臺灣高等法院九十年度上更㈤字第二一號

臺灣高等法院民事判決　　　 　　　　　　　　　　　 九十年度上更㈤字第二一號

上訴人

東凌營造廠股份有限公司

法定代理人

鍾維宇

法定代理人

莊玉坪

右列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十一年一月十三日臺灣臺北地方法院第一審判決（八十年度重訴字第四三八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審 ，本院判決如左：

主文

事實

一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：

㈠、系爭水電工程並非全部由被上訴人獨自完成，因被上訴人未完工，乃由上訴人另行購料及僱工完成，被上訴人自不得請求上訴人給付全部工程款。㈡、「莊記精算明細」及「莊記立替金明細」，非工程尾款結算書，即非全部工程完工驗收後上訴人應付未付被上訴人工程款之結算資料。且依工程慣例，如工程已由承攬人依約完工驗收合格，定作人應發給完工證明，被上訴人不能提出本件之完工證明，又未曾要求上訴人發給，足證被上訴人未依約完成全部水電次承攬工程，其主張民國（下同）八十年一月二十五日前已完工云云，顯無足取。所用之證據，援用原審及本院前審之立證方法。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回，惟滅縮如主文第三項所示。㈡、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：業主對上訴人追加多項水電工程，上訴人縱有自行僱工或購料，在同一工地施作水電工程情事，因上訴人未對被上訴人追加，自與被上訴人無關。況上訴人亦不能證明被上訴人依系爭承攬契約應作之水電工程中有何具體項目係由其僱工、購料所施作完成，及其就此所支付之工程款若干，上訴人徒以其有另行僱工購料在同一工地施作水電工程，即謂為完成被上訴人未完工之部分，主張與其應付被上訴人之本件承攬工程款抵銷，難認有據。所用之證據，援用原審及本院前審之立證方法。

理由

一、本件被上訴人主張：被上訴人於七十七年六月八日向上訴人公司承攬坐落台北市○○路○段六三號鴻禧仁愛大廈新建水電設備工程（下稱系爭工程），約定總工程款新台幣（下同）五千九百七十萬三千元，雙方並就付款辦法約定，除簽約後上訴人預付總價款百分之五外，被上訴人得於開工後每月底向上訴人公司申請估驗計價核付該期所完成工程價值之百分之八十五；俟全部工程完成，經上訴人正式驗收合格後，上訴人應付清保留款即百分之十。嗣系爭工程已經被上訴人全部完工，該新建大廈亦於七十九年十一月十一日核發使用執照，並經上訴人驗收合格後，由上訴人公司之工事長小佐野哲郎與被上訴人公司之工地主任林錦清於八十年一月二十五日就本件工程款結算後，確定總工程款為五千七百十三萬四千四百八十元，未付款計四百七十萬四千七百七十九元，保留款亦達五百二十四萬二千九百七十元，有該二人具名之精算明細表可證，扣除預付款抵償額二十二萬一千五百十五元後，總計上訴人尚欠被上訴人九百七十二萬六千二百三十四元（實為九百七十二萬六千二百二十五元，被上訴人誤多算九元），此項金額業據上訴人於往來信函內所是認。被上訴人屢為催告，上訴人始終藉詞推諉等情，求為命上訴人如數給付，並自八十年二月十三日起加計法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應如數給付並加計法定遲延利息之判決。上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人於本院前審減縮其中九元及其利息之請求）。上訴人則以：被上訴人在施工期間，由於被上訴人將大部分人手調往桃園縣長榮公司新建大樓之工地，致本件工程一直處於人手不足之狀況下施工。經雙方於七十八年十二月十三日召開趕工會議，依該次會議結論，被上訴人應於七十八年十二月三十一日將十三樓以下水電工程完成、七十九年元月二十六日將十八樓以下完成，至七十九年二月二十日將二十一層樓以下施作完成，為配合七十八年十二月十二日會議中雙方協議之進度，雙方又於同年月二十二日開會討論協調，被上訴人當時現場人員只派十二人尚缺三十九人，應由被上訴人即時補充此一數額之人手之結論，嗣因被上訴人根本置雙方趕工協議於不顧，故伊為配合其他工程進度，至七十九年二月十九日起，乃委由訴外人鑛湶建業有限公司（下稱鑛湶公司）之負責人楊景棠找訴外人廖貫一、吳朝寶、邱水淀三名工頭代調工人加上原來被上訴人之小包商廖松田、蔡建德等共同施工，伊因此增加支出電器材料費用十六萬六千七百三十六元、給付排水材料四十九萬三千八百六十二元及訴外人鑛湶公司工資、材料款九百十九萬三千三百七十二元、其他點工一百零三萬六千三百八十八元、另付予訴外人裕豐建設有限公司（下稱裕豐公司）十萬一千二百元，另保固期間迄今代支出之費用九十三萬零三百十元，共計一千一百九十二萬一千八百八十八元，縱被上訴人有承攬報酬請求權，伊亦得主張抵銷，被上訴人仍無權請求伊給付云云，資為抗辯。

二、經查被上訴人主張伊於七十七年六月八日向上訴人承攬系爭工程，該新建大廈亦於七十九年十一月十一日取得使用執照。詎上訴人竟積欠伊工程款九百七十二萬六千二百二十五元，經伊於八十年十二月十二日以存證信函催告上訴人給付，惟上訴人均置之不理之事實，業據其提出工程合約書、存證信函、莊記追加工事精算及莊記精算明細為證（見原審卷第七至十四、五十五、五十六頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第五十七、五十八頁），自堪信為真實。

三、依兩造不爭執之工程合約書第六條付款辦法第三項約定：「全部工程完成，經甲方（指上訴人）正式驗收合格後，支付百分之十之保留款」（見原審卷第七頁），則被上訴人於系爭工程全部完成且經上訴人驗收完成後，自得向上訴人請求未付之工程款及保留款。查被上訴人主張鴻禧仁愛大廈業已於七十九年十一月十一日取得使用執照，並接通水電，交由業主點交予住戶遷入使用之事實，為上訴人所不爭執，而系爭之水電設備工程已全部完工，亦據證人小佐野哲郎到場證述屬實（見本院更㈠卷第七十六頁第五行），並經本院赴現場勘驗無誤（見本院前審更㈠卷第七六頁背面）。系爭工程既已完成，並經業主點交予住戶遷入，與有無經上訴人發給完工證明無關，則被上訴人主張系爭工程已經完工驗收，應屬可取。

四、再依上訴人公司之工事長小佐野哲郎與被上訴人公司之工地主任林錦清簽認之「莊記追加工事精算」（見原審卷第五十五頁）及「莊記精算明細」（見原審卷第五十六頁）已載明：「原契約五千六百八十六萬元，追加工事二十七萬四千四百八十元，最終契約額五千七百十三萬四千四百八十元，既領金五千二百四十二萬九千七百零一元，未領金四百七十萬四千七百七十九元，保留金五百二十四萬二千九百七十元，未領九百九十四萬七千七百四十九元（誤多算九元）」（見原審卷第五十六頁），上開結算金額，並經被上訴人於八十年二月十一日致上訴人之莊工字第二一一號函向上訴人請求撥付（見原審卷第五十七頁）；而上訴人亦於同年月十三日函覆被上訴人表示上開金額無誤（見原審卷第五十八頁），應認上開結算之金額係被上訴人已完工經驗收而上訴人未給付之工程款。

五、上訴人雖抗辯系爭工程非全部由被上訴人完成，其中部分係由伊自行僱工購料完成，截至八十年元月二十五日止，伊共支出一千二百三十九萬零六百六十七元，伊自得主張抵銷云云，惟查：

㈠系爭水電工程，係上訴人向業主之訴外人永禧公司承攬後，轉由被上訴人次承攬者，訴外人永禧公司曾對上訴人追加多項工程，共計追加五千七百三十八萬一千七百六十二元，經上訴人與訴外人永禧公司於八十年三月一日就包含原水電工程在內之全部工程辦理追加減帳會算工作，為上訴人所自認（見本院更㈠卷第二九五頁背面），並有上訴人所提出之上訴人與訴外人永禧公司間所訂立之鴻禧仁愛大廈八十年三月一日追加減工程契約書可證（見本院更㈠卷第二九九至三一六頁），足見上訴人承攬系爭工程後，訴外人永禧公司仍對上訴人有與系爭工程之金額相當之另外追加工程。惟上訴人已自認訴外人永禧公司追加插座百分之三十共五十萬元，上訴人並未對被上訴人追加（見本院卷㈠第一八一頁），且上訴人所云訴外人永禧公司追加之上開工程中，關於水電工程部分追加之工程款尚有八百二十八萬九千六百四十四元（見本院更㈠卷第七三三至七三五頁），上訴人亦於其所製作明細表（見本院更㈣卷㈡第一０八頁）載明其中八百十五萬五千零五十二元部分不屬系爭水電工程項目，而上訴人於系爭工程施工中，另有僱工施作業主所另追加而未發包予被上訴人之工程之情形，亦經證人即同時施工之工人廖一貴、吳朝寶、蔡建德證述屬實（見原審卷第六十九、八十六、一０三頁、本院更一卷二六三頁），足見是被上訴人所稱上訴人另行僱工購料施工部分，與伊無關，自屬可取。

㈡上訴人雖抗辯兩造於七十八年十二月二十二日曾開會討論由被上訴人加派工人三十九人以趕工完成系爭工程云云，固據其提出該日協調記錄為證（見外放證物被證四），然查該記錄為「五月女、陳」致「配島、田村、山口」之影本，並非兩造所屬人員所共同製作，又無相關人員在其上簽名，被上訴人既否認該文書為真正，而上訴人復不能舉證以資證明，已不足憑信。況縱令屬實，該記錄充其量亦僅能證明不足人員應由被上訴人以總指揮身分負責召集而已（見上開證物討論事項㈠中段），並未同意由上訴人墊款代為召集工人並購料趕工。

㈢上訴人於八十年五月三十日致被上訴人之存證信函中雖云伊代墊之水電工人勞務費用憑證，已於同年一月二十五日交予被上訴人公司之工地主任林錦清（見原審卷第六十四頁），並提出上訴人片面作成，並未經雙方會算之「莊記立替金明細」為證（見本院上字卷證物袋），惟為證人林錦清所否認，復查上訴人公司之工事長小佐野哲郎等人與被上訴人公司之工地主任林錦清於八十五年一月十五日，在上訴人公司會算系爭工程之總工程款，而作成兩造所不爭執之「莊記追加工事精算」及「莊記精算明細」，該表為上訴人公司之總經理所書（見本院更㈢卷第七十一頁背面一、二行之證人小佐野哲郎所為之證言），其上列有「追加工事二十七萬四千四百八十元」（見原審卷第五五、五六頁），而被上訴人公司之工地主任林錦清除證稱：「明細表是包括追加部分之總結算」（見原審卷第一０八頁）外，並承認上訴人公司之工事長小佐野哲郎所證稱：「明細表係與莊記公司就追加減項目，重新約定，就契約總金額達成之協議」等語無誤（見本院更㈠卷第六八頁、六九頁）。上開「追加工事精算」上打三角形記號者為減項工程（見本院更㈠卷第六十九頁之證人小佐野哲郎所為之證言），計有三百二十六萬五千六百元（其中七十九年十月五日、同年十月九日之二百七十萬元減帳明細表－見本院更㈠卷第一八八頁），而增加工程計有三百三十四萬八千六百九十四元，其增加項目為⑴（七十九年）七月十日設計變更一百七十三萬三千六百九十四元、⑵中央監視十五萬元、⑶電話箱三萬元、⑷台電九萬元、⑸ＨＡＬＯＮ一百十八萬元、⑹美術館九萬五千元、⑺メ─タ─移設七萬元、⑻假設十九萬一千三百八十六元，二者差價為二十七萬四千四百八十元（按此「莊記追加工事精算」所列之追加減工事，含七十九年七月十日之變更設計追加一百七十三萬三千六百九十四元及七十九年十月五日及（七十九年）十月九日減帳二百七十萬元─見本院更㈠卷第一八八頁至一九０頁，其上列有原約定工程之減項明細，足證於七十九年七月十日起，兩造就系爭工程已有追加或減少，甚至設計變更─見原審卷第五十八頁之上訴人函，而上訴人於八十年三月一日與業主永禧公司間之追加減工程契約，除上訴人承攬期間之系爭工程外，另追加之工程費五千七百三十八萬一千七百六十二元，已按工程進度，由業主永禧公司給付上訴人，其間有五次變更設計─見本院更㈠卷第三００至三一六頁，共計變更追加一九五項（含水電工程），其第一次變更設計為七十九年二月一日以禧業字第００二號函確認─見本院更㈠卷第三０四頁，足證自七十九年二月一日起，上訴人與業主永禧公司另有第一次變更設計追加工程，全部新建工程於七十九年十一月十一日取得使用執照，益證八十年三月一日之追加工程契約為事後就追加減工程之最終結算契約，並非自斯時始追加減工程，而上訴人係於七十九年七月十日對被上訴人為變更追加，二者並無抵觸）足見被上訴人確有施作上開八項共計三百三十四萬八千六百九十四元之追加工程（上開金額與上訴人所列伊與訴外人永禧公司追加工程水電部分上訴人自承對上訴人追加者為二十一項，合計三百十四萬七千三百五十一元大致相符─見外放上訴人提出最高法院證物編號3資料5），此與被上訴人所主張，依上訴人與訴外人永禧公司間鴻禧仁愛大廈八十年三月一日追加工程契約書記載，水電工程部分追加二十六項，其中有十八項上訴人未對伊為追加（即僅追加八項）；或主張業主永禧公司對上訴人追加之二十一項水電工程中，有十三項未對伊為追加（亦僅追加八項）（見原審更㈡卷第五四頁及更㈢卷第一宗第四六頁），亦相符合。上訴人既有大部分追加工程（業主全部另追加之工程共計一九五項扣除上訴人不爭執之水電部分二十一項外，則非屬水電部分應為一百六十九項）未委託被上訴人施作而自行施作或另行僱工購料施作，亦經證人蘇光昭證述屬實（見本院更㈠卷第七十五頁背面），益見被上訴人所稱上訴人自行僱工完成者多為業主對上訴人另行追加或變更之部分，不在被上訴人承攬之範圍，應屬可取。至證人林宏聲雖證稱：「當時工程趕進度，業主及大成公司（指小佐野哲郎所任職之日本人大成建設公司）均有要求水電承包商多派人手趕工，但莊記（公司）配合度不夠，後半段未完成部分由大成及東凌公司自已處裡」云云（見本院更㈠卷第七一頁），但何者為後半段，所言已不明確，且其復證稱：伊僅要求如期完工，何人完工伊不清楚（見本院更㈠卷第七十四頁），自難據為上訴人請求墊款之依據；另證人王文毅雖亦證稱：「屋頂雨水排水及工程未做好的改善，是莊記公司該做而沒有做的部分」云云（見本院更㈢卷第一宗第一四四頁），「是鑛湶公司之吳朝寶、廖貫一帶人來做」（見同上卷第一四五頁），然查證人廖貫一則證稱：「六十九年六月應鑛湶公司之請去施作，上訴人當時亦有人在場做」（見原審卷第六十九頁），其施工日期已在上訴人所謂「墊款工程大致於七十九年五月底完成」（見原審卷第五十八頁之上訴人函說明四）之後，足證不屬被上訴人應做而未做之工程；而證人吳朝寶則證稱，伊所做者比例上追加、變動部分居多，伊之工程款僅十萬元，七十九年七月十八日法院認證之切結書係上訴人公司之會計要伊出具，實際上伊僅領十餘萬元，非四百六十九萬二千零五十元（見原審卷第八十六頁），亦不足證明吳朝寶有施作王文毅所言之被上訴人應做而未做部分之工程。況果如上訴人所云有追加工程墊款，而執有墊款之開支憑證，上訴人於上開時間會算時，何以不於精算明細上聲明保留或一併計入上開「莊記追加工事精算明細」內，而僅計算出追加部分為三百三十四萬八千六百九十四元，尤與常情有悖。即據上開證人所提出之收據內容以觀，其購料項目為鐵絲、砂布、噴氣漆、壁釘、火藥、擊釘器、黏土、氧氣乙炔、金屬條及配管，更有僅泛載「工具及材料」（見外放最高法院證物編號之被證十一至十三），亦均不能證明係用在系爭工程，再據證人小佐野哲郎證稱：原約是包工包料，大體材料均由被上訴人進貨（見本院更㈠卷第六十九頁背面），益難認上訴人所提及之材料款與被上訴人有關。況上訴人於八十年二月十三日致被上訴人函中稱：墊款工程大致均於七十九年五月底完成（見原審卷第五十八頁），而上訴人所提出之墊款明細、統一發票及工人薪資表大部分均為七十九年六月以後所支出，尤難證明係由被上訴人同意上訴人另行僱工施工之墊款。

㈣訴外人吳朝寶所書立經法院認證之切結書僅記載「茲承包東凌營造廠有限公司水工程部分」等字樣，而訴外人廖貫一所書立之切結書亦僅記載「茲承包東凌營造廠有限公司仁愛鴻禧工程部分」等字樣（見外放最高法院證物編號三被證五、六），均未記明工程種類及工程項目，亦無應由被上訴人完成之工程項目之記載，況證人吳朝寶證稱該切結書為上訴人公司之會計要伊出具，其內所載金額四百六十九萬二千零五十元，實際上伊僅領十餘萬元，已如前述，為證人廖貫一證稱：錢是向訴外人鑛湶公司領的（見原審卷第六十九頁），難認是向上訴人承包，況其所立切結書內容除金額外，餘均與吳朝寶之切結書相同，足證亦係應上訴人公司之會計要求而出具，益證該切結書之內容不實，亦難憑信，均難據為有利於上訴人之認定。

㈤綜上所述，上訴人既不能證明其自行僱工購料完成之部分，係屬依兩造間所訂立之工程合約之約定，應由被上訴人完成而未完成之部分，故上訴人抗辯伊得以墊款一千二百三十九萬零六百六十七元，與被上訴人未領之工程款主張抵銷云云，殊無足取。

六、被上訴人就系爭工程既已完成交付，並經上訴人驗收結算，則被上訴人依據承攬之法律關係，請求上訴人給付工程尾款及保固款共九百七十二萬六千二百二十五元及自八十年二月十三日（即被上訴人於八十年二月十一日以莊工字第二一一號函催告上訴人給付之翌日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。