臺灣高等法院九十年度上更㈠字第二二六號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上更㈠字第二二六號

上訴人

大倫金屬工業股份有限公司

法定代理人

陳乃晟

送達代收人

郁旭華律師

被上訴人

台灣利浦筒倉股份有限公司

法定代理人

張文俐

右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年二月三日臺灣板橋地方法

院八十七年訴字第五一七號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如

左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原審判決駁回上訴人之請求超過新台幣（下同）肆拾參萬伍仟貳佰元整部分應予廢棄。

二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰參拾陸萬柒佰壹拾元正，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十七年四月十六日）起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。

三、請准供擔保宣告假執行。

貳、陳述：除引用原判決書及本院前審判決書之記載外，補稱：

一、本件工期之計算，上訴人認為以下方式為允當：

１、應認因變更施工方法增加之日數為五十天始允妥。

２、被上訴人開立支付工程款之支票退票，依兩造契約書第六條第四款之約定，施工及付款互負給付義務而為雙務契約，上訴人自可主張民法第二六四條規定之同時履行抗辯權，此段期間有十五日。

３、就被上訴人所謂工程進度日報表「無法交待說明者十八天」言，該等時間實係被上訴人捲倉之時間。

４、就「切人孔五天」而言，可不計入工期內。

５、就「利浦員工休息二天及過年八天」言，即休息二天及年假八天共十天，連同五十個日曆天共七個星期，遇星期六、日每週休假二天，計十四天，總計應延長二十四天。

６、綜右所述，以上總計之天數五十九天，此五十九天均應計入工期，而無被上訴人及原審判決所稱之施工逾期情事。

二、兩造遲延罰款之約定，乃賠償總額之預定，非懲罰性違約金，被上訴人不得就訴外人大統益公司對其之罰款另為請求而主張抵銷工程款。

三、兩造合約書第七條違約金之約定仍屬過高，被上訴人應約定與大統益間之合約一致才符公平原則。

四、兩造所爭議之五十二天逾期日數，實為契約成立後，情事有變更，非上訴人當時所得預料，懇請　鈞院變更原有之法律效果，即認逾期之五十二天乃因情事變更所導致，而非上訴人之遲延責任，或依職權減少逾期之天數。

參、證據：除引用原審及本院前審立證方法外，補提：備忘錄影本、支票及退票理由單影本、施工項目、材料規格及注意事項影本、大統益公司筒倉進度表影本，並聲請傳訊證人余耀彬。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。

二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

貳、陳述：除引用原判決書及本院前審判決書之記載外，補稱：

一、本件工程實際逾期為八十七日。

二、系爭造合約書第七條有關違約金之約定，應屬懲罰性違約金。被上訴人除得請求延遲罰款外，另得請求上訴人損害賠償。

參、證據：除引用原審及本院前審立證方法外，補提：大倫公司工作日報表、工程每倉進度表、工程進度分析表等影本。

理由

一、上訴人主張：兩造於民國（下同）八十六年四月八日，訂立原料倉儲設備製作工程合約，由上訴人向被上訴人次承攬被上訴人與第三人大統益股份有限公司（下稱大統益公司）原料倉儲設備製作工程中之原料倉儲設備製作工程，約定工程總價一千一百四十五萬元（含5%加值營業稅）。上訴人已依約完工，惟被上訴人尚積欠工程款一百三十六萬零七百十元，爰依承攬法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬一百三十六萬零七百十元（上訴人於原審起訴請求短付工程款一百四十六萬五千九百十元及追加工資三十三萬元，合計一百七十九萬五千九百一十元，經原審認定上訴人得請求之工程款總額為一百三十六萬零七百十元，上訴人僅就原審認定得請求之工程款部分提起上訴）。被上訴人對兩造於八十六年四月八日訂約，由上訴人承包系爭工程，約定工程總價一千一百四十五萬元，上訴人尚得請求之工程款為一百三十六萬零七百十元等情不爭執。惟以兩造合約第四條約定，上訴人應於五十日曆天完成所有合約工程項目，本件開工日為八十六年十月三日，依約上訴人應於同年十一月二十二日完工，惟實際完工卻逾期八十七天，扣除變更工期三十五天，上訴人逾期五十二天，依兩造合約書第七條約定，上訴人每日應罰款二萬二千九百元，五十二天罰款合計為一百一十九萬八百元；另因上訴人逾期完工，致被上訴人遭業主大統益公司罰款一百五十萬元，被上訴人主張抵銷之，上訴人已無工程款可得請求等語資為抗辯。

二、上訴人主張：兩造於八十六年四月八日，訂立原料倉儲設備製作工程合約，由上訴人向被上訴人次承攬被上訴人與第三人大統益公司之原料倉儲設備製作工程，約定工程總價一千一百四十五萬元（含5%加值營業稅）。上訴人已依約完工，惟被上訴人尚積欠工程款一百三十六萬零七百十元等情，業據提出兩造工程合約為據，並經證人蔡耀煌（即大統益公司廠務部副理）證述屬實（見原審卷第四六頁），且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。

三、上訴人主張依照承攬合約，被上訴人應給付一百三十六萬零七百十元。被上訴人則以上開情詞置辯。經查：

１、

⑴、兩造合約第四條約定「施工日期：配合土木基礎進度，賣方（即上訴人）需於八六年五月六日進料，五月十日正式開工（情況許可可提前），配合甲方（即被上訴人）之工程進度，組裝完成共計五十日曆天。第七條約定「罰則：⑴延遲：乙方（即上訴人）應按本合約規定日期完成，否則應照下列辦法罰款，每延誤一日罰款按合約總價千分之二計算（即二萬二千九百元），該逾期罰款從支付乙方尾款中扣除，但全部罰款之總數最高不得超過乙方承包總價20% （即二百二十九萬元）。…」（見原審卷第五、六頁）。

⑵、茲兩造就上開違約金之性質究屬懲罰性違約金抑損害賠償總額預定性違約金，有所爭議。

①、查被上訴人與業主大統益公司合約第四條約定「交貨工期（日曆天）：配合土木基礎進度，賣方需準備八六年三月一日以後隨時可進入工地進行筒倉組裝，買方於可進入工地組裝筒倉前一五天，以書面方式通知賣方，賣方亦以書面方式確認接獲通知，賣方於接獲通知後第十六天起五０日曆天內，完成八座筒倉全部組裝及檢查。」，第七條約定「罰則：延遲：乙方（即被上訴人）應按本合約規定日期完成，否則應照下列辦法罰款：每延誤一日罰款按合約總價千分之一計算。該逾期罰款將從支付乙方尾款中扣除。但全部罰款之總數最高不得超過乙方承包總價之百分之十五。…」（見本院前審卷第二０一、二０二頁）。被上訴人與上訴人間之違約罰款，較被上訴人與大統益公司間之違約罰款為高，顯被上訴人已將可能受業主大統益公司罰款之風險於兩造合約內轉嫁於上訴人。

②、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，八十八年四月二十一日修正之民法第二百五十條第二項定有明文。又民法第二百五十條至第二百五十三條之規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之；民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行，民法債編施行法第十八條、第三十六條第二項亦分別定有明文。

③、依上所述，兩造約定上訴人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金，該違約金應屬上訴人不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額。

２、被上訴人抗辯因上訴人遲延完工，致其遭業主大統益公司罰款一百五十萬元，受有損害，其對上訴人有該一百五十萬元損害賠償債權，其主張與本件應付工程款抵銷等語。查本件兩造所約定之違約金乃屬損害賠償總額性質，已如上述。從而被上訴人即不得以因上訴人不於適當時期履行債務致其受有損害為由，除依兩造合約第七條請求違約金外，另向上訴人請求損害賠償。是縱被上訴人確因遲延而遭業主大統益公司罰款一百五十萬元，其亦不得請求上訴人賠償。況依證人余耀彬（即大統益公司協理）證述「本來按照我們與台灣利浦公司的合約，要罰（被上訴人）五百九十三萬七千元，…（被上訴人）遲延了二二二天，依合約要罰三百九十多萬，再依合約規範有說他們（被上訴人）要請一個德國技師全程監工，但是實際上德國技師並沒有全程監工，這部分也要罰合新台幣一百九十六萬多元，所以一共是五百多萬元，但雙方（即大統益公司與被上訴人）均認為太高，後來我們公司採取約四分之一的罰款，就是總共一百五十萬元罰款。」（見本院卷第六四、六五頁），是被上訴人抗辯因上訴人遲延完工，致其遭大統益公司罰款一百五十萬元乙節，亦難認與事實相符。

３、被上訴人另抗辯，本件開工日為八十六年十月三日，依兩造合約第四條約定，上訴人應於同年十一月二十二日完工，惟實際迄八十七年二月十七日始完工，期間長達一百三十七日，依合約逾期八十七天，扣除變更工法工期三十五天，上訴人逾期五十二天，依依兩造合約書第七條約定，上訴人每日應罰款二萬二千九百元，五十二天罰款，合計為一百一十九萬八百元，被上訴人主張與本件應負工程款債務抵銷。上訴人對其實際完工逾期八十七天乙節不爭執，惟以工程延期之責任不應由上訴人一方單獨負責，認⑴、變更工法工期應增加為五十天始允妥。⑵、因被上訴人支付工程款之支票退票，上訴人可主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權，此段時間有十五日。⑶、被上訴人所提上訴人工作日報表（原審卷第八七頁）「無法交待說明者十八天」，實係被上訴人捲倉之時間；「切人孔五天」，不應計入工期內；「利浦員工休息二天及過年八天」，及被上訴人為節省加班費，於每星期六、日亦均休假，被上訴人如何配合施工？此等天數自應由原契約所載五十日曆天予以延長，即休息二天及年假八天共十天，連同五十個日曆天共七個星期，遇星期六、日每週休假二天，計十四天，總計應延長二十四天。以上總計應再延長五十九天，上訴人並無施工逾期情事；另本件約定之違約金過高；又本件契約成立後，情事有變更，非上訴人當時所得預料，而依原有約定之工期五十日曆天履約對上訴人顯失公平，請法院認逾期之五十二天乃因情事變更所致，非上訴人之遲延責任，或依職權減少逾期之天數等情抗辯。經查：

⑴、

①、原審以證人蔡耀煌之證言「…工作方式變更工程會增加三十多天。」（見原審卷第四七頁），認變更本件工法應增加工期三十五日。

②、上訴人以變更工法增加之工資為六十六萬元，以每工每日二千二百元計，六十六萬元為三百工，每日分二組人員共六人施工，應施工日數為五十日，認變更工法應增加工期為五十日云云，並提出上訴人八十六年十一月六日傳真函為據。查依上訴人提出之傳真函附件，上訴人主張變更工法應增加工資六十六萬元，其計算方式為以變更工法後，每一筒倉工資為一十一萬元，扣除原工法工資二萬七千五百元，每一筒倉增加工資為八萬二千五百元，本件工程共有八筒倉，共計增加工資為六十六萬元，並非因變更工法須增加五十日工期，而須增加工資六十六萬元（見本院卷第八一頁），是自不得以因變更工法增加工資六十六萬元認本件工期應增加五十日，上訴人此部分主張為不足採。本件因變更工法而應增加之工期應以原審認定之三十五日為適當。

⑵、上訴人主張因被上訴人支付工程款之支票退票，依兩造契約第六條第四款約定「組裝進度款，依進度比例一五天計價一次，每一五天付款一次，日期分別為五月二五日，六月一五日，六月三０日，每次申請組裝進度款時均需附檢查報告，檢查報告須由代表買方監工人員簽認。」，上訴人可主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權，此段時間有十五日云云，並提出支票及退票理由單影本各一紙為據（見本院卷第八二頁）。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。本件兩造所訂契約乃承攬性質，上訴人本件請求者即為承攬報酬，為上訴人所不爭執（見原審卷上訴人之起訴狀）。雖兩造合約第六條付款辦法約定本件承攬報酬分期給付，惟被上訴人給付承攬報酬之義務與上訴人完成工作之義務，並無同時給付關係。是縱被上訴人給付約定報酬有遲延情事，上訴人亦不得主張同時履行抗辯。從而上訴人主張因被上訴人給付之支票退票，其得主張扣工期十五日云云，委無足採。

⑶、

①、上訴人主張被上訴人所提上訴人工作日報表（原審卷第八七頁）Ａ、「無法交待說明者十八天」，實係被上訴人捲倉之時間；Ｂ、「切人孔五天」，不應計入工期內；Ｃ、「利浦員工休息二天及過年八天」，及被上訴人為節省加班費，於每星期六、日亦均休假，被上訴人如何配合施工？則休息二天及年假八天共十天，連同五十個日曆天共七個星期，遇星期六、日每週休假二天，計十四天，總計應延長二十四天云云。被上訴人則否認之。

②、查上訴人就「無法交待說明者十八天」部分，並未舉證證明係被上訴人捲倉之時間，則上訴人主張該十八天係無法歸責於上訴人，應不計入工期乙節，自不足採。

③、上訴人以兩造合約書附件一施工項目、材料規格及注意事項第六項之規定「６、７及８此三項均待各倉完工後再施工」（更一上證三），及大統益統倉進度表（台灣利浦公司製表）之計劃進度（更一上證四），亦未列切人孔之施工時間，可見切人孔係於本件工程完成後施工即可，認工程進度日報表所載五天之切人孔可不計入工期。查上訴人係於八十七年二月十七日始完工撤離工地，切人孔之日期為八十六年十二月十八日及八十七年一月十三日至一月十六日，之後尚有施作六、七、八倉之工程（見該日報表，原審卷第八七頁），則切人孔即於上訴人施工期間內所施作之工程，焉能不計入工期？上訴人此部分爭執，亦非可採。

④、兩造合約約定工期之計算為「日曆天」而非「工作天」，已如前述。況依上訴人之工作進度日報表觀之，星期六、日上訴人仍持續施工（參見原審卷第八七頁），是即無星期六、日不計入工期之問題。另被上訴人抗辯其自行負責之捲倉及施工部分已於八十七年一月二日大體完工，其僱用之大陸員工已於過年前返回大陸，上訴人亦獨力工作，不受大陸員工返回之影響等情，為上訴人所不爭執，則顯上訴人無須大陸工人配合即可獨力完成其工作，而本件兩造合約係約定日曆天而非工作天，則上訴人縱遇年假，仍應派員施工，方符契約之約定。從而上訴人主張扣農曆年假等情，亦不足採。

⑷、上訴人爭執兩造約定之違約金過高，請求酌減云云。查兩造本件合約總金額為一千一百四十五萬元，又本件違約金為損害賠償總額性質，被上訴人亦因逾期等因遭業主大統益公司罰款一百五十萬元等情，本院認兩造約定之違約金即「每延誤一日罰款按合約總價千分之二計算（即二萬二千九百元），但全部罰款之總數最高不得超過乙方承包總價20% （即二百二十九萬元）。」尚非過高。

⑸、上訴人爭執本件契約成立後，情事有變更，請求依修正後民法第二百二十七條之二第一項規定認逾期之五十二天乃因情事變更所致，非上訴人之遲延責任，或依職權減少逾期之天數等情。查本件上訴人逾期完工八十七天，扣除變更工法工期三十五天，而上訴人就其餘逾期五十二天，均無法證明係不可歸責於伊，已如上述。而上訴人亦未舉證本件有契約成立後，情事變更，非當事人所得預料而依其原有效果顯失公平之情，從而上訴人此部分主張亦不足採。

４、綜上所述，被上訴人抗辯上訴人逾期五十二天部分，為可採。按兩造合約第七條約定，上訴人每逾期一日應罰款二萬二千九百元，上訴人逾期五十二天，即應給付被上訴人罰款一百一十九萬零八百元。

５、從而，兩造既互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，又無依債之性質，不能抵銷之狀態，依民法第三百三十四條、第三百三十五條規定，被上訴人自得依法在上訴人前述得請求之一百三十六萬零七百十元範圍內主張抵銷，於抵銷後，上訴人僅得請求被上訴人給付一十六萬九千九百一十元。

四、本件上訴人依承攬契約請求被上訴人給付一十六萬九千九百一十元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十七年四月十六日）起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息部分為有理由，逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不當，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。又本件命被上訴人給付部分，其價額未逾新台幣一百五十萬元，本院判決後，即告確定而有執行力，上訴人聲請准供擔保宣告假執行，核無必要，併予敘明。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項，第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十一庭