臺灣高等法院九十年度國貿上字第一號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度國貿上字第一號

上訴人

東元電機股份有限公司

法定代理人

黃茂雄

被上訴人

天立投資有限公司

法定代理人

余金寶

訴訟代理人

詹玉慧

被上訴人

甲○○○○○○

法定代理人

吳金山

右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十六日臺灣

臺北地方法院八十九年度國貿字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

壹、上訴人方面：

一、聲明：除假執行擔保金額及免假執行部分外，如主文所示。

二、陳述：引用原判決之記載。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

㈠天立投資有限公司（下稱天立公司）：與原判決記載相同，茲予引用。

㈡甲○○○○○○○ ○○○ ○○○○○○○○○○○（下稱華夏BVI公司）：除與原判決記載相同予以引用外，補稱略以被上訴人公司僅依系爭協議書為保證，並未參與上訴人與天立公司間之協議而不知協議書所載以外之內容。故應僅對協議書所載內容負責。

理由

一、上訴人起訴主張：其於民國八十六年三月二十八日與天立公司就其所有東浣開發股份有限公司股份四九、九九九、九九三股之轉讓訂定協議書。天立公司未依約於八十八年三月二十日前給付第三次價款新台幣（下同）二億七千萬元，故請求給付。天立公司雖辯稱協議書第七條第三項為第三條第三項之停止條件，於條件成就前其無給付義務云云，其主張並不可採：按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文，而解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。解釋當事人之契約，應於文義上及理論上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意。協議書第七條第三項內容中所稱「第三條第三項」，實為系爭協議書「第三條第四項」之誤載，此由協議書第七條第二項、第三項及第五項之文字記載內容明顯可證。按系爭協議書第七條第二項規定：「買方同意如其或東沅公司有自夏露萍女士或保富育樂股份有限公司『取回』東沅公司『已付之一億六千萬元』之全部或一部，『應即支付同額』之買賣價金予賣方，以充作買賣價金餘款之全部或一部分。」，同條第三項復規定，「：：：如買方或東沅公司至八十八年三月二十日止仍『無法』自夏露萍女士或保富育樂股份有限公司『取回』東沅公司『已付之一億六千萬元』金額之全部或一部，或與夏露萍女士或保富育樂股份有限公司達成協議繼續開發該等土地，東元公司『同意不兌現』天立公司依本協議書「第三條第三項」所開立之本票。『但如』買方或東沅公司『日後』有自夏露萍女士或保富育樂股份有限公司『取回』東沅公司『已付之款項』，買方『仍應』依取回之款項『支付同額』之買賣價金予賣方。」，故由文義可知協議書第七條第二項及第三項所討論者為有關夏露萍女士及保富育樂股份有限公司爭議事件及一億六千萬元之價金。第七條第五項則規定：「買方同意如頭份開發案開發順利或於八十八年三月二十日前東沅公司撤回頭份開發之投資，則應「提前」清償二億七千萬元之價金」，可知依第七條第五項所討論者為頭份開發案及二億七千萬元價金。再依協議書第三條第三項規定為天立公司應給付二億七千萬元價金之義務，顯見第三條第三項之價金乃對應於頭份土地開發案，第三條第四項規定為天立公司應給付一億六千萬元之義務，為對應於夏露萍女士及保富育樂股份有限公司開發案，由此等文字之兩相對照，明顯可知協議書第七條第三項所稱「第三條第三項」實為「第三條第四項」之誤載。且上訴人與天立公司先行於八十六年三月二十二日簽署之草約，亦可證明系爭協議書第七條第三項之文字之「第三條第三項」之真意，係指一億六千萬元之價金，第七條第三項文字之「第三條第三項」實為「第三條第四項」之誤載。其後天立公司於簽約前夕，突出要求將簽約時應支付九千七百萬元部分，改成簽約時支付七千萬元，另二千七百萬元則於八十六年四月二十七日前支付，上訴人因時近八十六年三月底，為免東沅公司之本票問題影響上訴人須再為公告子公司不兌現本票之問題，故不得已同意之，為此乃將協議書草約第三條第一項之約定配合改成第三條第一項（七千萬元）及第二項（二千七百萬元），而原協議書草約第三條第二項及第三項則順序調為第三條第三項及第四項，惟因作業緊急，致疏忽未配合修改協議書草約第七條第三項之約定。此部分文字之誤載，上訴人於聲請假扣押時始發現，因之並無買賣契約意思表示不一致之情形，而屬契約解釋之問題，與契約之修正係屬二事，不容混淆。本件上訴人與天立公司間簽署之系爭協議書，亦無任何意思表示錯誤之處，自不生撤銷問題。天立公司自始即知東沅公司之一切狀況、東沅公司與夏露萍女士及保富育樂股份有限公司之合作開發案，及東沅公司與林肇榮先生及張慶松先生之頭份開發案之所有問題及糾紛，並無因陷於錯誤而為簽約之意思表示，故天立公司主張因錯誤而撤銷簽約之意思表示云云，並無依據而不足採。至於華夏BVI 公司依其於民國八十六年三月二十八日簽署之保證書（以下簡稱「保證書」），應就系爭協議書對上訴人負履行連帶保證之責任，然經催告，迄今仍未履行，是華夏BVI 公司應依系爭保證書之約定與天立公司連帶給付新台幣貳億柒仟萬元及自民國八十八年三月二十一日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。按公司得否經營保證業務，係屬公司之行為能力或權利能力之問題（我國公司法學者柯芳枝則認為係屬權利能力之問題，亦有認屬行為能力之問題。），惟不論其係屬權利能力或行為能力之問題，依我國涉外民事法律適用法第一條規定及我國國際私法學者之通說，其準據法均為其「本國法」，華夏BVI 公司既係依據英屬維京群島國際商業公司法而設立之公司，則其是否得為保證行為之準據法，應依其本國法即英屬維京群島法律定之，並無涉外民事法律適用法第六條之適用。復依涉外民事法律適用法第六條第二項規定：「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法。國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。」，今系爭保證書並未約定適用何國法律。而上訴人既原屬意由華夏租賃公司作保，故並未與華夏 BVI公司直接接觸，亦未曾向華夏 BVI公司發出由其擔任天立公司保證人之要約，此亦為華夏BVI公司所承認。故本件保證書應認為係由華夏BVI公司向上訴人要約，經上訴人承諾而成立。華夏 BVI公司為擔任保證人之要約時，系爭保證書系由交予上訴人，並不知發要約通知地為何地。是縱認須依涉外民事法律適用法第六條第二項規定定準據法，應以行為地法為其準據法。而本件行為地，應以要約人之住所地為為行為地。則華夏BVI 公司之住所地設於英屬維京群島，本件準據法仍為英屬維京群島之法律。依英屬維京群島之國際商業公司法規定，華夏BVI 公司有為保證行為之權利能力及行為能力，因之華夏BVI 公司有無為保證之能力，並無中華民國公司法第十六條之適用。而其法定負責人代表該公司所為之保證行為自屬有效。華夏BVI 公司應依有效之保證契約，負保證責任。至於公司法第三百八十六條報備之規定，僅為「行政管理」之必要而設之法律規定，此由公司法學者柯芳枝表示，外國公司若無意於我國境內設立分公司營業，只偶派其代表人在我國境內為業務上之法律行為，自不宜令其須向我國政府申請認許，然若「放任不管，則亦生流弊」，從而，公司法遂對於外國公司此種臨時性營業，採取營業報備之「折衷管理方法」即明，故並非強制規定。又我國民法總則施行法第十五條規定：「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其『行為人』就該法律行為，應與該外國法人負『連帶責任』。」，未經認許之外國公司，不論其是否依我國公司法第三百八十六條，向我國主管機關報備，亦不論其是否於我國境內設立代表人辦事處，均不失為未經認許之外國公司。依我國民法總則施行法第十五條規定可知，未經認許之外國公司所為之法律行為仍為有效。故華夏BVI 公司雖為未經認許之外國公司，且未向我國主管機關報備，惟因其依其本國法有為保證行為之權利能力及行為能力，故其在中華民國境內所為之保證行為仍然有效。華夏BVI 公司主張公司法第三百八十六條為強制規定，違反該規定所為之法律行為無效云云，顯不足採，且與目前國際貿易實務及我國民法總則施行法第十五條規定相違背。再系爭保證書已合法有效成立，並無意思表示不一致之情形：華夏BVI 公司法定負責人程政傑先生已證明系爭保證書，確系由其代表華夏BVI公司所簽署。華夏BVI公司既已由其法定負責人簽名同意為天立公司之保證人，上訴人並並未為反對之意思表示，則基於天立公司有保證人華夏 BVI公司同意為其作保，上訴人乃與天立公司簽定系爭協議書，足證雙方意思表示已達成一致，是保證契約已成立，並無不一致之情事。又系爭保證書所要求應由天立公司設定抵押權與華夏BVI 公司或其指定之第三人者，該抵押權已設定完成，亦足以證明華夏BVI 公司確實有為天立公司擔任保證人之意思表示，否則其為何於本件保證契約成立後，請其母公司華夏租賃股份有限公司擔任其保證契約中所稱其指定之第三人為抵押權人，其母公司華夏租賃股份有限公司亦依其請求為其擔任抵押權人（被告華夏BVI 公司之負責人程政傑先生，同時亦為其時之華夏租賃股份有限公司總經理），此等事實，實已證明本件保證契約意思表示已合致而成立生效。且亦無條件未成就或客觀給付不能之情形。上訴人雖原屬意由華夏租賃股份有限公司擔任保證人，惟於天立公司要求由華夏BVI 公司擔任保證人，且天立公司亦出具華夏BVI 公司之書面保證書交予上訴人，並經上訴人同意接受華夏BVI 公司為天立公司作保。就本件保證契約之要約及承諾，雙方意思表示已達成一致，並無任何不一致之情況。公司之法定代理人本得代表該公司對外為法律行為，至於法定代理人對外為法律行為是否另須得到內部董事會之同意，即公司內部對法定代理人代表權之限制，並非一般交易第三人所可得知。華夏BVI 公司原法定代理人程政傑先生就代表該公司簽署保證契約之行為，是否應得其董事會內部授權，屬其公司內部權責歸屬問題，並不影響本件保證行為之合法有效成立。再本件保證契約並無通謀虛偽意思表示之情形存在。且縱使有通謀虛偽意思表示存在，亦係天立公司依系爭協議第三條第三項後段及第六條之約定，應由天立公司洽請銀行或上訴人同意之企業出具保證書與上訴人而僅存於華夏BVI 公司與天立公司之間，上訴人只係一同意接受華夏BVI 公司為連帶保證人之善意第三人，而本件保證契約則存於上訴人與華夏BVI公司之間，故天立公司與華夏BVI公司不論是否有通謀虛偽意思表示存在，均不影響本件保證契約之有效成立。又證人程政傑雖諉稱簽立該保證書係其個人行為云云。然查系爭保證書上，其係以華夏BVI 公司負責人之名義代表華夏BVI 公司簽署系爭保證書，是足證其所謂簽立系爭保證書係其個人行為云云只係事後推諉之詞，並不足採信。

二、天立公司則以其與上訴人於八十六年三月二十八日簽系爭協議書是實。惟因東沅公司當時僅有兩件開發案在進行，一是夏露萍案及保富育樂股份有限公司案；另一是林肇榮、張慶松頭份土地之合作開發案，二案進行均不順利，如夏露萍案，嗣後又將價金改為三方共同合組新公司之股款，但夏露萍卻又以存證信函，主張受詐欺而撤銷該協議。而林肇榮與張慶松案，則僅簽定協議書，卻遲遲未正式進行開發，而票期卻陸續到期，致使東沅開發股份有限公司於當時面臨是否繼續兌付票款，使帳面上虧損持續增加之情形。適逢天立公司有意往土地開發業進軍，因此，與上訴人約定除第一、二期款以外，另約定第三期款貳億柒仟萬元，係於開發完成或取回投資資金時，始須付款，實因前揭兩項投資案，正處於爭議狀況中，是否能收回資金係處於有爭議之狀況，故約定暫時無需給付此部分之款項，待公司收回該款項或開發案件繼續順利進行時，始須付款，因而有附停止條件。按系爭協議書第六條規定：買方同意洽請銀行或賣方同意之企業出具本票或保證書予賣方。簽約之時所談妥，係由華夏租賃股份有限公司（下稱華夏公司）及其海外子公司華夏BVI 公司共同出具保證書，惟華夏公司未出具保證書。上訴人係主張依股份買賣協議書第三條第三項之約定，請求天立公司給付系爭款項。惟協議書第七條第三款規定：「．．買方或東沅公司至八十八年三月二十日止仍無法自夏露萍女士及保富育樂股份有限公司取回東沅公司已付之一億六千萬元金額之全部或一部，或與夏露萍女士或保富育樂股份有限公司達成協議繼續開發該等土地，賣方『同意不兌現買方依本協議書第三條第三款所開立之本票』」，足見，本件第七條第三項係第三條第三項之停止條件，故在條件成就前，天立公司尚無給付之義務。復查，倘上訴人主張第七條第三項係指第三條第四項，而非第三條第三項，則此項錯誤應係民法第八十八條規定之意思表示之內容有錯誤，依民法第八十八條規定得將其意思表示撤銷之。且依同法第九十條其欲撤銷該意思表示亦須於意思表示後一年內為之，否則該撤銷權即因除斥期間經過而消滅。且協議書第七條、第九條亦明文規定「本協議書之修改，非經買、賣雙方以書面為之，不生效力。」，故欲修改契約書內容亦須經雙方共同以書面修改之。並因文意甚明，不生解釋問題。又買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，苟當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。足見付款條件係契約重要之點，兩造間對當時所約定付款條件意思表示既未曾合致，則系爭協議即屬無效。或縱令有效，則以臨時更動條款而未具修改之理由，否定原協議之條款，顯見其係欲令天立公司陷於錯誤，而故意示以不實之事 (即錯誤之條款及系爭協議附件財務報表 (證四）上僅揭露尚有應付票據予保富育樂股份有限公司貳億玖仟萬元，其他避而不談），使為意思之表示，則天立公司依民法第九十二條「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」，故撤銷民國八十六年三月二十八日所為之協議書之意思表示。

三、華夏BVI 公司以本件保證行為之準據法，應依涉外民事法律適用法決定之。按涉外民事法律適用法第六條第一項規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」；同條第二項規定：「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法。國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，‧‧。」系爭保證書，其行為成立之要件及效力，雖當事人未表明應適用之準據法，然從保證書使用之文字為中文，保證之債務為上訴人與天立公司在我國境內發生之債務，有關擔保品為我國境內之不動產，保證書內容有關債權、債務及連帶保證之效力均依中華民國法律規定，足見當事人默示以中華民國法律為準據法，殊無疑義。退步言之，被上訴人為英屬公司，上訴人為中華民國公司，國籍並不相同，故縱無準據法之約定，而無法依涉外民事法律適用法第三條第一項及第二項前段規定依據當事人之意思或相同國籍定其適用之準據法。惟因行為地在中華民國境內，依同條第二項中段規定，其成立要件及效力應適用行為地法即中華民國法律，故本件應以中華民國法律為準據法，至為明確。則依公司法第十六條第一項規定，不得為保證行為。又上訴人表示本件保證原屬意由華夏公司作保，故上訴人從未與被上訴人公司接觸。顯見雙方就保證契約根本從來沒有仔細討論細節亦無達成合意，該保證行為因雙方未達成合意根本不成立。再上訴人主張本件保證書係由被上訴人要約，經上訴人承諾而成立，其準據法依要約人之住所地即英屬維京群島法云云。查證人程政傑於八十九年八月廿四日出庭證稱：「．．我擔任華夏租賃總經理，本來是要用華夏租賃作保，因時間緊迫余金寶要求我先以被上訴人公司名義出具保書再加上上訴人法代要求幫忙，等華夏租賃完成手續後再換保證書，．．」由上開證詞可知，本件保證原本應由華夏公司承作，但因時間緊迫，被上訴人公司前法定代理人程政傑先生經余金寶及上訴人法定代理人黃茂雄先生再三要求，程政傑遂在未經公司同意及授權之下出具保證書，此乃程政傑之個人行為，及屬通謀虛偽意思表示。且當時余金寶及黃茂雄請求程政傑出具保證書，及程政傑同意出具保證書之行為地均在中華民國境內，故本件仍應以行為地即中華民國法律為準據法。且本件保證書明確載明：「於第三人提供『興隆山莊』苗栗縣頭份鎮○○段興隆小段地號二七九之一等數筆土地共計四十九公頃，以八十六年三月廿八日當日現存之抵押權為基準，抵押權不增加之情況下，設定完成擔保本金最高限額新台幣伍億元整之次順位抵押權予本公司或本公司指定之第三人，本公司保證天立投資有限公司屆期依約清償該買賣價金。」由此約定可知，程政傑擅立本件保證書為天立公司作保之前提條件，係以第三人提供「興隆山莊」苗栗縣頭份鎮○○段興隆小段地號二七九之一等數筆土地共計四十九公頃（以下稱系爭土地）設定完成擔保本金最高限額伍億元之抵押權予被上訴人或被上訴人指定之第三人，始願為天立公司作保。惟系爭土地迄今並未設定。且依法亦不可能設定抵押權予被上訴人公司，而被上訴人公司亦未指定將抵押權設定予任何第三人，故本件保證書作保之前提條件根本未成就，保證責任尚未發生。於上訴人所指該抵押權已依被上訴人之指定由華夏公司擔任抵押權人並已完成抵押權之設定云云，顯與事實不符。按本件保證最初之承作架構係由案外人華夏公司出具保證書，而非由被上訴人承作，而前開興隆山莊之土地則設定五億元之抵押權予華夏公司，作為該公司出具保證書之條件，因此該伍億元之抵押權係依上訴人與華夏公司之合意設定予該公司，與被上訴人公司無關。且該協議書所規定設定抵押與保證人，亦屬客觀給付不能而使條件不克成就。並以不能之給付為目的，亦屬無效之保證。復因客觀不能而無請求權，所約定指定第三人，亦是脫法行為而無效。再按公司法第三百八十六條第一項規定：「外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營業，未經申請認許而派其代表人在中華民國境內為業務上之法律行為時，申請中央主管機關備案。換言之，若該未經認許之外國公司，未經報備，逕在中華民國境內為法律行為，因違反公司法第三百八十六條第一項之強制規定，該法律行為應屬無效。查被上訴人為英屬公司，在中華民國境內未設分公司，未經認許，亦未向主管機關報備申請准許於中華民國境內與他人為保證行為，依公司法第三百八十六條第一項之強制規定，保證行為應屬無效。並於本院主張其未參與上訴人與天立公司之協議，故縱應負保證之責，亦僅依系爭協議書之內容負責等為辯。

四、查本件爭執之點，在系爭協議書第三條第三項約定天立公司給付系爭二億七千萬元價金是否附有停止條件及華夏BVI 公司之連帶保證應適用之準據法，其保證是否有效暨保證之範圍各點。爰分述如左：

㈠關於天立公司給付價金部分：依系爭協議書第三條第三項之約定，天立公司應於八十八年三月二十日「前」給付系爭二億七千萬元與上訴人，有該協議書在本院卷六十一頁可憑，並為天立公司所不爭執，惟天立公司主張該事項附有同協議第七條第三項之停止事件，因條件迄未成就，故其現尚無給付系爭價金之義務。上訴人則主張該第七條第三項所載「第三條第三項」通觀協議全文及當事人真意係「第三條第四項」之誤。並有同年月二十二日之草約可供比對。經稽之系爭協議書，買賣總價金五億二千萬元，於其第三條約定分四期支付，即於該條第一至四項依次約定簽約時付七千萬元，八十六年四月二十七日前付二千七百萬元，八十八年三月二十日「前」付二億七千萬元及同日付「餘款」一億六千萬元。並於第七條其他約定事項中之第二項規定天立公司等如自夏露萍等處取回一億六千萬元之全部或一部時應即如數給付上訴人，充作「餘款」。第三項則約定如未能於八十八年三月二十日前自夏露萍等處取回該一億六千萬元之全部或一部或仍未與夏露萍等達成開發協議時，上訴人不兌現天立公司依第三條第三項開立之本票，於其後取回時，天立公司仍應如數給付上訴人。故就該第七條第三項所載「依本協議書第三條第三項所開立之本票」之文字論，固係指系爭二億七千萬元價金本票。惟如就該第七條第二、三項及第三條第二、三項，綜合以觀，第七條第二、三項係對一億六千萬元之「餘款」分別以八十八年三月二十日為劃分之期日，約定如在該日前自夏露萍等處取回一億六千萬元之全部或一部時，應即如數給與上訴人以抵償該一億六千萬之價金「餘款」。如是日之前未克取回，則上訴人不兌現該價金之本票而俟他日取回時，再如數給與上訴人。因之，通觀該第七條第二、三項之全體文義應認均係就一億六千萬元之價金「餘款」而為約定，在金額上亦始能相符而合於情理。否則天立公司等只須故不自夏露萍等處取回一億六千萬元。即可不付二億七千萬元，顯與情理相悖。再以上訴人與天立公司於八十六年三月二十二日所簽協議草約（本院卷六十七頁上證三）予以相互比對，雖該草約與系爭協議書修改之處甚多，然就第七條第三項前段之文字言，其文義完全相同。但草約第七條第三項所指之第三條第三項係對一億六千萬元之價金所為規定。從而上訴人陳明該協議書第七條第三項之誤載是因依草約天立公司應分三期給付價金而於簽訂系爭協議書時要求將第一期款九千七百萬元改為分二期給付即簽約時付第一期款七千萬元，餘二千七百萬元延至八十六年四月二十七日前給付。致使草約第三條之第一項改成系爭協議書同條之第一、二項，草約同條之第二項對二億七千萬元價金及第三項對一億六千萬元價金順序改為協議書同條之第三、四項而疏未於第七條第三項將草約上原來之第三條第三項一併改為第三條第四項而致生記載上之錯誤，核屬真實，應可採信。系爭協議書第七條第三項所載「第三條第三項」之文字既應認係「第三條第四項」之誤載，即非意思表示之錯誤，自不生撤銷之問題。且書面契約之訂立，通常均係先行意見交換、協商之結果。本件既先於八十六年四月二十二日訂立草約，再於同月二十八日簽訂系爭協議書，應已先行充分之口頭協議，雙方意思表示自難認尚未一致，亦不足認對該協議之真意有所誤解。复因其對系爭價金給付之約定並無錯誤之認知，而訴外人東浣公司與夏露萍，保富育樂股份有限公司間及東浣公司與林肇榮、張慶松間因買賣或開發案之一切情形，依系爭協議書第七條第一、三、五、六項之記載，天立公司不僅「深切了解」，且對雙方往來文件、契約，法律關係之條件，處理之不易，及東浣公司於簽訂該協議書前一天止之財務資料與狀況亦均瞭解，殊難認有上訴人故示不實使天立公司陷於錯誤而訂約，得予撤銷之情形。故天立公司所抗辯各節，均不能成立，主張撤銷系爭協議，亦於法不合。

㈡關於華夏BVI 公司保證部分：華夏BVI 公司曾就上訴人與天立公司間系爭協議，由負責人程政傑以公司名義提出保證書為天立公司之履約連帶保證人，並不爭執，則該公司既係未經我國認許之外國公司，屬非法人團體，不具外國法人人格，應無涉外民事法律適用法之適用而應適用中華民國法律。故因非我國公司法所規定之外國公司，並無公司法第十六條第一項之適用。然應依我國民法總則施行法第十五條之規定，認由該公司當時之負責人程政傑以該公司名義出具保證書（本院卷四十五頁上證二）所為之保證行為乃有效之法律行為，由行為人程政傑與華夏BVI 公司就該保證行為負連帶責任。因之，縱如該公司所辯系爭保證乃程政傑未經公司許可之個人行為，然既由負責人程政傑以公司名義為之，華夏BVI 公司仍應負保證之責。复依前述上訴人與天立公司訂約之過程，是先經口頭協商後於八十六年三月二十二日成立書面草約，於同年月二十八日再經協商修改草約部分內容後訂立系爭協議書。而於該協商過程中，華夏BVI 公司負責人程政傑亦為華夏租賃公司之總經理，曾參與其事，並因天立公司之邀請而出具保證書，業經程政傑結證在卷。並經參與協商之金延華律師於本院結證由華夏BVI 公司保證，為上訴人所同意。天立公司負責人余金寶亦稱金延華所供屬實。並稱華夏BVI 公司是因天立公司要設定抵押權與華夏BVI 公司之母公司華夏租賃公司始出具保證書（以上見本院卷九七至九九頁）。因之程政傑於出具保證書前既參與協議，當係就實際協議情形而非對系爭協議書錯誤記載之內容作保證。且是於天立公司同意設定抵押權與華夏租賃公司後始出具系爭保證書與上訴人，其後亦確由天立公司與華夏租賃公司於八十六年四月二日訂立抵押權設定契約書，於同月十日設定登記完畢，有土地登記謄本在原審卷二六八頁可稽。且經天立公司陳明本擬由華夏租賃及華夏BVI 公司共同保證，後僅由華夏BVI 公司保證（本院卷九十八頁）。而該二公司為母子公司，故尚難認天立公司以設定抵押權與華夏BVI 公司或其指定之第三人為保證之對價乃脫法行為或有客觀給付不能之情形。复依天立公司負責人余金寶陳明本擬由華夏租賃及華夏BVI 二公司共同保證如上述，則嗣雖由華夏BVI 公司單獨保證，亦難認有通謀虛偽意思存在，或容華夏BVI 公司否認天立公司已依約設定抵押權之事實，主張保證關係因未設定抵押而尚未發生。

五、依上說明，上訴人依系爭協議書及保證書之買賣及保證關係請求被上訴人連帶給付系爭二億七千萬元價金及自最後給付系爭價金期日之翌日即八十八年三月二十一日起算之法定利息，應屬正當。原審為其不利之判決，尚有違誤，上訴人執以指摘，請求廢棄改判，為有理由。並依兩造之聲請，就准、免假執行分別酌定相當擔保金額准許之。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。