臺灣高等法院九十年度重上字第一○號

臺灣高等法院民事判決　九十年度重上字第一○號

上訴人

甲○○

上訴人

吉埜建設有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

中華票券金融股份有限公司

右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日臺灣台北

地方法院八十八年度重訴字第二五三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人甲○○方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決關於不利上訴人甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：

（一）被上訴人依系爭「委任保證發行商業本票約定書」及「商業本票簽證承銷委請書」之約定，應先履行為上訴人吉埜建設有限公司（下稱吉埜公司）所發行之商業本票為保證、承銷該公司所發行之商業本票，並將所得資金交付吉埜公司，復於上訴人吉埜公司所發行之商業本票屆期不兌現時，代為墊付等義務。否則不得向上訴人甲○○主張前開契約權利。而查本件被上訴人並未履行承銷及本票保證之義務，故自不得向上訴人甲○○請求給付代墊款。

（二）被上訴人依法登記之經營業務項目為受委任保證承銷商業本票及買賣票券二項，此二項業務之性質有不能相容之差異，不得同時為之，但被上訴人卻於同日依定型化契約之「委任保證發行商業本票約定書」及「商業本票簽證承銷委託書」向上訴人吉埜公司收取保證手續費、簽證手續費及承銷手續費後，再同時首次買入上訴人吉埜公司所發行之之系爭三紙商業本票，復自行賣出賺取利息差額。顯同時身兼賣方代理人及買方身分，有違民法第一百零六條禁止自己代理之規定，並因而獲取雙重利益（即手續費及利息）。而上訴人吉埜公司本擬藉由被上訴人訂定前揭契約，透過被上訴人之保證並代銷本票，以便得以較低利率（當時市場上經金融機構保證之本票流通利率約為百分之四．七）周轉資金之目的，卻因在付出保證手續費、簽證手續費及承銷手續費後，仍須以高利率（即百分之六．七五）出售本票予被上訴人，致契約之目的（節省利息支出）難以達成。則上訴人吉埜公司與被上訴人間所訂之前揭契約，顯有消費者保護法第十二條第二項所規定之情形，並對消費者即上訴人吉埜公司顯失公平，自應認為無效。故被上訴人僅得以執票人地位，依票據法規定行使追索權，而不得再依無效之「委任保證商業本票約定書」，請求上訴人甲○○負連帶保證責任。

（三）被上訴人就系爭商業本票所為之買賣行為，並非法定之包銷或代銷行為。

三、證據：援用原審之立證方法。

乙、視同上訴人吉埜公司、乙○○方面：視同上訴人吉埜公司、乙○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。

丙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：

（一）上訴人吉埜公司與被上訴人簽訂系爭約定書之目的係在籌措短期資金，而非節省利息支出。故該公司於訂約後，即因被上訴人之首次買入而取得新台幣（下同）二千九百三十萬六千九百九十五元之短期資金，其契約目的顯已達成，並無何顯失公平之處。況上訴人吉埜公司原得以向銀行借款等其他方式，籌措資金，其既捨之而改採以發行商業本票之方式籌措資金，顯係經綜合考慮後之決定，自不得再空言以顯失公平或契約目的不達，主張契約無效，否則即有違誠信。

（二）上訴人吉埜公司所發行之系爭商業本票係屬「票券商管理辦法」第二條第一項第二款所稱「短期票券」之本票，被上訴人業已依該辦法第六條規定，以包銷方式承銷系爭本票。而依國內票券業界之實務運作，包銷之方式乃以「發行後首次買入」型式為之，故被上訴人並無何違約或違反民法第一百零六條規定之情形。

（三）被上訴人已依約為上訴人吉埜公司所發行之商業本票為保證，並為簽證及包銷（即承銷之一種），嗣復於前開本票屆期因存款不足未兌現時，代為墊付票款予執票人中華民國對外貿易發展協會（下稱外貿協會），並無何不履行契約義務之情形。

三、證據：援用原審之立證方法。

理由

一、本件上訴人甲○○所提上訴理由，係主張被上訴人與原審共同被告吉埜公司間所訂之「委任保證發行商業本票約定書」及「商業本票簽證承銷委託書」無效，故上訴人甲○○、原審共同被告乙○○與被上訴人間之連帶保證契約亦因而無效，以及被上訴人根本未履行前開契約義務等情，乃非屬基於其個人原因之抗辯，且就形式上觀之，其上訴乃有利益於共同訴訟人之行為，故效力應及於全體共同訴訟人，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，亦應將原審共同被告吉埜公司、乙○○視同上訴。又視同上訴人吉埜公司、乙○○均未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、本件被上訴人起訴主張：上訴人吉埜公司於民國（下同）八十七年二月十七日與伊訂定「委任保證發行商業本票約定書」，約定由伊在三千萬元額度內為上訴人吉埜公司發行之商業本票為保證，並由上訴人甲○○、乙○○及訴外人丙○○（原為原審共同被告，嗣於本院由被上訴人撤回對丙○○之起訴）擔任上訴人吉埜公司履行前開約定之連帶保證人。嗣上訴人吉埜公司復於八十八年一月十四日委請伊擔任其發行之商業本票之簽證承銷商。之後，上訴人吉埜公司即於八十八年一月十五日發行八十八年四月三十日到期、面額各為一千萬元、均經伊保證之商業本票三紙，交由伊簽證承銷。伊於買斷上開本票後之翌日，即以附買回條件之方式將系爭商業本票賣予台灣中小企業銀行，其後並依約買回系爭本票，之後，復依同方式陸續將系爭商業本票（附買回條件）賣予康和證券、亞翔工程、和桐化學、技嘉科技等公司，最後，於八十八年三月三十一日賣斷予外貿協會，該協會復委託伊於系爭本票到期日，代其向擔當付款人台灣省合作金庫長安支庫提示兌領，詎竟因上訴人吉埜公司存款不足而遭拒付。伊乃於同日履行系爭本票保證人之責任，給付外貿協會系爭本票之票款，並於八十八年五月四日催請上訴人依約連帶給付三千萬元，惟上訴人均置之不理等情，爰本於委任保證商業本票約定書之約定及連帶保證契約，求為命上訴人連帶給付三千萬元及自八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之十五計付利息，暨加計違約金之判決。上訴人甲○○則以：被上訴人並未履行承銷及本票保證之義務，故自不得向上訴人甲○○請求給付代墊款。又被上訴人在本件係同時身兼賣方代理人及買方身分，有違民法第一百零六條禁止自己方代理之規定，並因而獲取雙重利益（即手續費及利息）。而上訴人吉埜公司本擬藉由被上訴人訂定前揭契約，透過被上訴人之保證並代銷本票，以便得以較低利率，惟並未達成。是上訴人吉埜公司與被上訴人間所訂之前揭契約，亦有消費者保護法第十二條第二項所規定之情形，而對消費者即上訴人吉埜公司顯失公平，自應認為無效。故被上訴人僅得以執票人地位，依票據法規定行使追索權，而不得再依無效之「委任保證商業本票約定書」，請求上訴人甲○○負連帶保證責任云云，資為抗辯。

三、經查被上訴人主張伊與上訴人吉埜公司間訂有「委任保證發行商業本票約定書」，約定由伊在三千萬元額度內為上訴人吉埜公司發行之商業本票為保證，並由上訴人甲○○、乙○○擔任上訴人吉埜公司履行前開約定義務之連帶保證人之事實，業據其提出委任保證發行商業本票約定書為證（見原審卷第八頁至第十頁），且為上訴人甲○○所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人另主張上訴人吉埜公司嗣於八十八年一月十四日復委請伊擔任其所發行之商業本票之簽證承銷商之事實，亦據其提出商業本票簽證承銷委請書為證（見原審卷第五一頁及第五二頁），復為上訴人甲○○所不爭執，亦堪認為真實。

四、被上訴人又主張伊有就上訴人吉埜公司於八十八年一月十五日發行之八十八年四月三十日到期、面額各為一千萬元、均經伊保證之商業本票三紙辦理簽證，並以包銷之方式承銷之事實，亦據其提出票面有簽證印戳之商業本票三紙、及買進成交單為證（見原審卷第十一頁至第十二頁、第五三頁及第五五頁），即上訴人甲○○亦不否認被上訴人有向上訴人吉埜公司買入前開商業本票之事實。雖上訴人甲○○抗辯被上訴人買入前開三紙本票，係屬自行買賣，並非承銷云云。惟按票券之承銷，係指票券商接受本票發行人之委託，依約定包銷或代銷本票之行為，財政部八十八年十二月三十一日台財融第00000000號令修正公布之票券商管理辦法第六條定有明文（見本院卷第四五頁）；又商業本票簽證代銷作業程序中，委託人出具之商業本票簽證承銷委託書須註明「代銷」字樣，財政部八十九年三月十七日台財融字第八九七○六九二四號函訂之票券金融業代銷商業本票業務統一作業辦法第一點第二款亦定有明文。經查本件上訴人吉埜公司委託被上訴人簽證承銷之委請書上並無註明「代銷」之文字（見原審卷第五一頁及第五二頁），自堪認被上訴人與上訴人吉埜公司間並無應以代銷方式承銷系爭商業本票之約定，則被上訴人主張伊以包銷方式承銷系爭商業本票，即未違約，亦符合前開承銷之規定。再參諸證券交易法第七十一條第二項關於有價證券包銷方式之規定，係指由承銷商先行認購後再行銷售，或於承銷契約訂明保留一部分自行認購，並取得包銷之報酬（證券交易法第八十二條規定參照）。而查本件被上訴人接受上訴人吉埜公司簽證及承銷本票之委託後，即於系爭商業本票上為簽證，並向上訴人吉埜公司買斷系爭商業本票，其後復多次以附買回條件方式銷售系爭商業本票予台灣中小企業銀行等公司，最後始賣斷予外貿協會（見原審卷第七五頁至第七七頁所附台灣中小企業銀行函、買進成交單及賣出成交單、第七四頁及第一一○頁所附之外貿協會函及第一一一頁至第一一二頁之買進成交單及賣出成交單），顯與前揭包銷之方式相符，自堪認被上訴人所為伊有以包銷方式承銷系爭本票之主張為可取。而上訴人甲○○所為被上訴人係自行買賣，非承銷之抗辯，殊不足取。

五、另查被上訴人主張伊於八十八年三月三十一日將系爭本票賣斷予外貿協會後，復經該協會委託伊於系爭本票到期日，代向擔當付款人台灣省合作金庫長安支庫提示兌領，詎竟因上訴人吉埜公司存款不足而遭拒付。伊業於同日履行系爭本票保證人之責任，給付外貿協會系爭本票之票款之事實，亦據其提出退票理由單三紙為證（見原審卷第十一頁至第十二頁），並經原審函請外貿協會查覆屬實，有外貿協會覆函附卷可憑（見原審卷第一一○頁），自堪信為真實。則上訴人甲○○所為被上訴人未履行系爭「委任保證發行商業本票約定書」及「商業本票簽證承銷委請書」關於承銷及保證之約定之抗辯，即不足取。故被上訴人主張本於委任保證發行商業本票約定書及連帶保證契約，請求上訴人連帶負清償前開票款及利息暨違約金，洵屬有據。

六、至上訴人甲○○另抗辯被上訴人買進系爭本票，有違民法第一百零六條禁止自己代理之規定，及被上訴人與上訴人吉埜公司間關於委任保證發行商業本票之約定及承銷商業本票之約定，並不符合上訴人吉埜公司取得低利率以節省利息支出之目的，有消費者保護法第十二條第二項規定顯失公平之情形，應認委任保證發行商業本票約定書無效云云。惟查被上訴人所為承銷系爭商業本票之方式既係包銷，而包銷之方式係買斷而非代理銷售，已如前述，則被上訴人與上訴人吉埜公司間即無何委任或代理關係存在，自無民法第一百零六條關於禁止自己代理規定之適用，故上訴人甲○○所為此部分之抗辯，並不足取。又查商業本票乃融資工具，故本票之發行，主要目的應在迅速籌措資金，而非節省利息支出，至利率之高低充其量僅能據為上訴人吉埜公司在選擇委請何公司擔任保證及承銷之考慮因素，尚難認係上訴人吉埜公司訂定契約之主要目的。又上訴人吉埜公司本可向銀行或其他民間借款等方式，籌措資金，其捨此而改採發行商業本票之方式，應係經綜合考慮及比較利率及其他須付出之成本後，所作成之決定，況票券買賣已有公開之市場，並非由少數私人操縱壟斷之情形，故上訴人吉埜公司決定委請被上訴人承銷及保證，應無何違反平等互惠之可能，而被上訴人於上訴人吉埜公司簽訂前開約定書及承銷委請書後立即買入上訴人吉埜公司所發行之商業本票，已達成上訴人吉埜公司之契約目的。是被上訴人與上訴人吉埜公司間所訂定之前開契約，並無任何消費者保護法第十二條第二項所規定之顯失公平之情形，故上訴人甲○○所為此部分之抗辯，亦不足取。

七、綜上所述，上訴人吉埜公司既未依委任保證發行商業本票約定書之約定於系爭商業本票到期日屆至時兌付系爭票款，而被上訴人已依約履行保證之義務，則被上訴人依前開約定書第五條及第十六條之約定，請求上訴人連帶給付三千萬元，及自八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息，暨逾期在六個月以內按前開利率百分之十，逾期超過六個月者按前開利率百分之二十加計違約金，即屬有據，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人甲○○之上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。