九十年度重上字第一六八號｜民事：損害賠償｜裁判日期：91 年 02 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　九十年度重上字第一六八號上　訴　人　甲○○ 法定代理人　蔡顯宗法定代理人　賴其里視同上訴人　乙○○ 訴訟代理人　宋政文視同上訴人　丙○○ 法定代理人　崎長保英右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月十二日臺灣基隆地方法院八十八年度重訴字第九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決第一項關於命㈠視同上訴人乙○○、上訴人甲○○與大陸貨櫃運輸股份有限公司、㈡視同上訴人丙○○與中央貨櫃倉儲股份有限公司、㈢視同上訴人丙○○與大陸貨櫃運輸股份有限公司、㈣中央貨櫃倉儲股份有限公司與大陸貨櫃運輸股份有限公司負連帶責任部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。原判決主文第二項應變更為：「前項判決，經㈠上訴人甲○○、視同上訴人乙○○、丙○○、㈡視同上訴人乙○○、上訴人甲○○、中央貨櫃倉儲股份有限公司、㈢視同上訴人丙○○、㈣上訴人大陸貨櫃運輸股份有限公司，任何一方給付後，他方即免給付義務。」第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○、大陸貨櫃運輸股份有限公司、中央貨櫃倉儲股份有限公司、視同上訴人乙○○、丙○○連帶負擔。事　　實甲、上訴人甲○○、大陸貨櫃運輸股份有限公司（下簡稱大陸運輸公司）、中央貨櫃倉儲股份有限公司（下簡稱中央倉儲公司）、視同上訴人丙○○方面： 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人甲○○部分： ⑴本件刑事判決已經上訴人甲○○提起上訴，尚未確定。 ⑵原判決以丙○○模糊之供詞，將全案推卸予中央貨櫃倉儲股份有限公司（下簡稱中央倉儲公司）、乙○○及甲○○身上，有失事實之真。丙○○係掩飾自己犯罪行為，況判決應依合乎邏輯之證據。 ⑶上訴人甲○○於原審所稱代班一事不實，實為另有他人所為，原判決棄之不採，反以推演之詞，斷定甲○○蹺班而去代班，此判決所憑之證據，與認定事實不符，理由矛盾，判決屬違背法令。 ⑷本件未見被上訴人提出甲○○涉案之證據，只有猜測及無事實根據之經驗法則。李國棟二次警訊只差幾小時，內容對鄭德慶當班與說詞非事發日。因鄭德慶請假是事實。李國棟於刑事庭已解釋係誤記。 ⑸依蕭敏諭證言，被上訴人顯對甲○○有誤解。㈡上訴人大陸貨櫃運輸股份有限公司（下簡稱大陸運輸公司）部分： ⑴原判決主文第一項之記載，與大陸運輸公司無與丙○○應負連帶賠償責任之法律規定不符。原判決大陸運輸公司與丙○○連帶賠償，進而認大陸運輸公司與乙○○、甲○○負連帶賠償責任已失所依據。再認大陸運輸公司應與中央倉儲公司負連帶賠償責任。然被上訴人係基於相同之發生原因負相同給付為標的之同一債務為請求，應無不真正連帶債務之適用，原判決主文之記載，有所誤會。原判決已認定大陸運輸公司無依民法第一百八十八條之連帶責任，然主文第一項仍載與丙○○負連帶責任，應予廢棄。 ⑵密封之冷凍貨櫃內裝何貨物，大陸運輸公司司機丙○○根本不知，亦不可能知，繩大陸貨櫃公司有認識之責任，容有過苛。物品託運貨主新和興海洋企業股份有限公司（下簡稱新和興公司）與大陸運輸公司間無運送關係，運送過程縱有物品喪失、毀壞，新和興公司不得依物品運送契約對大陸運輸公司請求，自無債權可得轉讓。 ⑶大陸運輸公司無錯誤或過失，對被上訴人或新和興公司均不負賠償責任。縱依貨櫃拖運契約第六條第二項約定，系爭貨櫃物品被竊，非大陸運輸公司履行合約所規定之工作，亦非工作中，大陸運輸公司無補償予被上訴人之義務，尤係補償，被上訴人以侵權行為為損害賠償為請求，失所據。原判決以貨櫃拖運契約約定，認大陸運輸公司應負侵權行為損害賠償責任，有所誤會。㈢上訴人中央倉儲公司部分： ⑴請求於刑事判決確定前，裁定停止訴訟程序。 ⑵進口貨櫃經海關查驗後，出口國原貨櫃封條已被剪斷，另加封我國海關封條，當貨主發現貨物短少時，該短少之責任究竟誰屬，究竟係裝船時貨物即已短少，或於港區存放或海關驗櫃時另有人為疏失，或為其他原因所致，難於論斷，實務上亦多爭議，故中華民國船務代理商業同業公會全國聯合會即曾行文財政部關稅總局，建請關稅局對進口櫃拆櫃查驗完成後，應出具原封條完整證明，以免因貨物短少而造成爭議。內陸運輸公司將貨櫃交由上訴人中央倉儲公司之貨櫃場存放時，貨櫃上同時有船公司封條及海關封條，然本件貨櫃於司機江建輝至中央倉儲公司處卸存時，無所謂船公司封條，被上訴人所稱提單內之貨物是否確實裝船？於海運過程中是否貨物已短少？皆未可知，被上訴人所稱提單之內容僅為被上訴人片面之言，從而被上訴人以提單之內容計算貨物短少烏魚子四百九十箱及烏魚腱廿五箱即屬無據。 ⑶依江建輝警訊筆錄，足以證明系爭貨櫃於交付上訴人中央倉儲公司之際即有異狀，貨櫃內物品應已短少。中央倉儲公司准予進站存放，乃係依法規及實務，既繫有完整之海關封條，上訴人中央倉儲公司不得拒絕存放，至於貨櫃內貨物並無短裝及失竊之數額，仍應由被上訴人負舉證責任。貨櫃發現短少於八十六年十二月三日發現，距十二月一日復已過夜，相距二日，該貨櫃於高雄保管之際是否皆無疑義，應由被上訴人舉證。 ⑷被上訴人請求依據為被上訴人與貨主之「收據，免責，轉讓」函，惟本件貨物短少之數額究竟多少，損害計算依據為何，無任何證據可參。被上訴人應先證明貨主之損失內容。 ⑸依蕭敏諭、劉成煥證言，渠等與甲○○三人一個班，辦理收櫃與驗櫃之工作。按貨櫃至集散站，先經收櫃崗亭，由負責收櫃者核對文件輸入電腦，並由驗櫃者於驗櫃區檢驗貨櫃櫃頂及四面櫃側是否外觀完整，及海關封條是否完整，該三人之分工，如有一人不在，必以他人代理其工作，蕭、劉二人皆稱當日未代理甲○○之工作。而收櫃與驗櫃乃在室外，與乙○○工作是在大樓內管制室內位置明顯有別，甲○○不可能沒有任何交待即長時間 (原判決認定自下午二時許至四時)離開工作崗位進入管制室工作。㈣視同上訴人丙○○部分： ⑴錢均交付乙○○。 ⑵刑事案件已確定，與乙○○係共同被告。 證據：除援用第一審所提出者外，補提：㈠甲○○提出平面圖、考勤表、貨櫃動態查詢程式。請求訊問證人蕭敏諭、劉成煥、陳文光。㈡中央倉儲公司提出：上證⑴：長庚醫院診斷證明書影本(鄭德慶)。上證⑵：中華民國船務代理商業同業公會全國聯合會八十七年一月十二日致財政部關稅總局函及其回函影本。乙、視同上訴人乙○○方面：乙○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其於前言詞辯論期日到庭之聲明、陳述： 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠刑事案件已確定，現在執行中，刑期一年六月，罪名係偽造文書。㈡因在受刑中，無法也無能力賠償。丙、被上訴人方面： 聲明：上訴駁回。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠按不真正連帶債務係謂數債務人基於不同之發生原因，對於債權人各負以同一給付為標的之債務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。惟債權人對不真正連帶債務人提起共同訴訟，法院為原告勝訴之判決時，其判決主文之記載無定論，無論何種寫法，在判決理由內均應說明共同被告間為不真正連帶債務關係。原判決主文之記載方法，已將本件「乙○○、甲○○及中央貨櫃倉儲股份有限公司」、「丙○○」及「大陸貨櫃運輸股份有限公司」三者間之不真正連帶債務關係敘明，且於理由第六項就本件法律關係及不真正連帶關係詳加說明。㈡民法第二百二十四條所稱之代理人係指債務人之意定代理人或法定代理人，「使用人」係指事實上輔助債務人履行債務之人。就貨主新和興公司與被上訴人間本件貨物運送契約而言，被上訴人係負責運送本件貨物之債務人，大陸運輸公司及中央倉儲公司乃輔助被上訴人履行該債務之使用人而已，並非被上訴人之代理人，更非新和興公司之代理人或使用人。由於大陸運輸公司及中央倉儲公司司係輔助被上訴人履行該運送債務之使用人，而貨物又係遭該二人之受僱人共同竊取，因此被上訴人依法須需對新和興公司負責。中央倉儲公司認為大陸運輸公司為貨主新和興公司之代理人或使用人，或因被上訴人已受讓新和興公司就本件貨損所生之一切權利，惟中央倉儲公司僅得援引該公司受通知時得以對抗新和興公司之事由，以之對抗被上訴人，今大陸運輸公司並非新和興公司之代理人或使用人，則中央倉儲公司主張過失相抵，顯不可採。㈢本件貨櫃在美國奧克蘭Transbay貨櫃場，繫有船公司封條，號碼為171837。在裝上船運到台灣時，仍繫有船公司封條，有載明該封條號碼：171837之裝船載貨證券可稽。在基隆港第三貨櫃集散站第十七號碼頭卸船後，由江建輝辦理出站手續，江建輝在抄本件貨櫃號碼時，看到船公司封條仍在貨櫃上；同時海關人員親自將貨櫃運送單及海關封條交江建輝，由江建輝繫在貨櫃上，並拖到中央貨櫃場，將貨櫃運送單交給管制室管制員，由管制員核對櫃號、海關封條號碼無誤後，即列印貨櫃交接檢查單交江建輝簽名，並准許該櫃進站存放。內陸集散站在接收進口貨櫃時，只核對櫃號及海關封條號碼，至於船公司封條則非所問。同樣經營貨櫃集散站業務之中國貨櫃場，其進口貨櫃進儲作業流程亦載明驗櫃人員只核對櫃號及海關封條號碼。則本件貨櫃於運到中央貨櫃場後，中央倉儲公司之管制室管制員不核對船公司封條，亦不將之記載於貨櫃交接檢查單上，僅憑核對櫃號及海關封條號碼無訛後，即准予進站存放，自不能再於嗣後爭執該櫃於進站時並無船公司封條、貨物是否短裝、川崎會社是否有便利他人竊取貨物之與有過失等諉責藉口。中央倉儲公司主張江建輝之警訊筆錄不足證明被上訴人主張之事實云云。然本件遭查扣之海關封條，業經鑑定係偽造品。再本件失竊貨物總數有烏魚子四百九十箱及烏魚腱二十五箱之多，江建輝係於八十六年十一月三十日午後始至基隆港碼頭領櫃，則江建輝辦理貨櫃出站手續已非午休時間，竊賊如何能在貨櫃場人員及海關關員上班時間，趁江建輝進入管制室辦理出站手續之短短幾分鐘時間內，破壞本件貨櫃之船公司封條並使用堆高機等設備竊取多達五百多箱的貨物而不被人發現。㈣中央倉儲公司辯稱其受僱人甲○○、乙○○係利用中午休息時間利誘丙○○共同竊取本件貨物，非屬執行職務云云。然執行職務，係受僱人之行為在客觀上足認為與其執行職務有關而不法侵害他人權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。查受僱人甲○○、乙○○若非利用執行管制員職務之便，豈能知悉本件貨櫃之貨物內容，進而萌生竊取貨物之犯意，是甲○○、乙○○之行為仍為執行職務。 證據：除援用第一審所提出者外，補提：被上證㈠：美國奧克蘭Transbay貨櫃場之貨櫃交接檢查單影本一份。被上證㈡：裝船載貨證券影本一份。被上證㈢：八十六年十二月十五日江建輝警訊筆錄影本一份。被上證㈣：貨櫃運送單影本一份。被上證㈤：中央公司之貨櫃交接檢查單影本一份。被上證㈥：中國貨櫃五堵站進口貨櫃進儲作業流程一份。被上證㈦：孫森焱著「民法債篇總論（下冊）」第四九三頁影本一份。被上證㈧：史尚寬著「債法總論」第一八四至一八七頁影本一份。被上證㈨－㈩：刑事卷宗節本之影印本。被上證：索賠函等資料。丁、本院依職權調閱本院八十九年上訴字第一五五○號刑事卷宗。理　　由甲、程序部分 本件被上訴人係一外國公司，其依據侵權行為及契約責任請求損害賠償，是本件為一涉外民事事件。再本件損害原因發生於中華民國臺灣省臺北縣瑞芳鎮中央貨櫃場，中華民國為其侵權行為地，中華民國法院就本件涉外民事法律事件有審判權。 按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第三項定有明文。另按「未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人團體。茍該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問。」已據最高法院五十年度臺上字第一八九八號著為判例。則被上訴人雖係未經認許之外國法人，仍有民事訴訟法第四十條第三項規定之適用，而有當事人能力。 按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律事用法第六條第一項定有明文。被上訴人起訴依貨櫃契約之債務不履行及侵權行為之連帶損害賠償請求權請求，而貨櫃契約適用中華民國法律及侵權行為發生於中華民國之事實，為兩造所不爭，依上開法律規定，關於貨櫃契約及侵權行為所生爭訟應以中華民國法律為準據法。 按仲裁法第四條第一項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。」，上訴人大陸運輸公司對於本件訴訟，在原審於八十八年十二月六日出庭並具狀答辯，且陸續於八十九年六月十七日、七月三十一日及八月二十一日庭期為本案之言詞辯論，自不能再主張妨訴抗辯。 上訴人中央倉儲公司請求於刑事判決確定前，裁定停止本件訴訟程序云云。然獨立之民事訴訟不受刑事判決之拘束，被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○、丙○○之侵權行為，本院得自行認定，因認無裁定停止訴訟程序之必要。 上訴人大陸運輸公司主張被上訴人於原審依侵權行為及契約關係，向大陸運輸公司為本件之請求，原判決認定大陸運輸公司無庸負民法第一百八十八條僱用人之責任，認大陸運輸公司僅須依契約關係負賠償責任，大陸運輸公司就其敗訴部分，未據提起上訴，則被上訴人對大陸運輸公司依侵權行為之請求已敗訴確定，本院不得就此部分再行認定云云。然被上訴人以上開二法律關係為請求，係屬競合之合併，即上開二請求權原為請求權競合，法院僅須依其中任一法律關係判決被上訴人勝訴，即達被上訴人之目的，乃原審認定大陸運輸公司無庸負民法第一百八十八條僱用人責任，須依契約關係負賠償責任，惟上訴人大陸運輸公司既就其敗訴部分（契約關係）提起上訴，被上訴人所主張之民法第一百八十八條法律關係，仍生移審效力，本院自仍得就民法第一百八十八條之法律關係為審究。 按「民事訴訟法第五十六條第一項第一款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。」已據最高法院五十二年度臺上字第一九三○號著為判例。本件被上訴人請求甲○○、乙○○、丙○○、中央倉儲公司、大陸運輸公司連帶負賠償責任，原審為被上訴人勝訴之判決，甲○○、中央倉儲公司、大陸運輸公司提出上訴，中央倉儲公司主張被上訴人未就其所受損害數額舉證以實其說，大陸運輸公司主張丙○○不知貨櫃內係何物等，均係非其於個人之抗辯，其上訴效力自及於乙○○、丙○○。 視同上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、得心證之理由： 本件被上訴人起訴主張被上訴人於八十六年十一月十七日以「MANHATTAN BRIDGE」輪自美國奧克蘭港運送一只四十呎冷凍貨櫃，於八十六年十一月三十日運抵基隆，存放於上訴人中央倉儲公司貨櫃場，八十六年十二月一日上訴人大陸運輸公司司機即上訴人丙○○，欲提領上開貨櫃運往高雄時，中央倉儲公司貨櫃場管制室管制員即上訴人乙○○、甲○○，以重利引誘上訴人丙○○將該貨櫃運至彰化，竊取貨櫃內之冷凍烏魚子四百九十箱及冷凍烏魚腱二十五箱，再由上訴人丙○○於同日將該貨櫃拖往高雄市亞太貨櫃場存放。八十六年十二月三日貨主新和興公司發現上述貨物短少。新和興公司向被上訴人索賠九百五十一萬九千五百八十二元，被上訴人向上訴人請求賠償，未獲置理，被上訴人最後以七百二十萬元與新和興公司達成和解，新和興公司將對失竊貨物之一切權利及利益轉讓予被上訴人，被上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百八十八條之規定及契約之約定，請求上訴人乙○○、甲○○、丙○○及其各別之僱用人即上訴人中央倉儲公司、大陸運輸公司連帶賠償七百二十萬元及法定遲延利息，惟其中任一上訴人給付後，他上訴人即免給付義務等語；上訴人乙○○辯稱其未參與本件竊案，也完全不知情云云；上訴人甲○○辯稱其擔任驗貨員，事發地點在貨櫃場外，其與本件竊案完全無關云云；上訴人丙○○自認竊取貨櫃內物品，僅以無資力賠償云云；上訴人中央倉儲公司則以本件刑事判決尚未確定，其已將繫有海關封條之貨櫃交由大陸運輸公司，已完成契約之義務，況本件貨物失竊之時間地點皆發生於大陸運輸公司持有及保管期間，非中央倉儲公司服務過程所造成，再其受僱人宋、余二人所為非執行職務行為，退一步言，中央倉儲公司亦已盡選任、監督之責符合免責之要件，又大陸運輸公司係被上訴人之代理人或使用人，則本件損害發生，被上訴人顯然與有過失，亦應減輕或免除賠償云云資為抗辯；上訴人大陸運輸公司則以其選任丙○○之過程已盡相當之注意義務，且於監督其職務之執行並無疏誤之處，丙○○運送貨櫃之實際運送時間並未超過十小時，大陸運輸公司無從發現異常之處，再丙○○確係在無法控制之外力介入下而鑄成錯誤，大陸運輸公司縱加以相當之注意義務，仍不免於損害之發生，至於貨櫃託運契約部份係存在於大陸運輸公司與啟洋公司之間，與被上訴人無涉，被上訴人以兩造簽立之貨櫃託運契約請求賠償，無理由云云資為抗辯。 被上訴人主張其於八十六年十一月三十日運送一只貨櫃抵達基隆，存放於中央倉儲公司之貨櫃場內，八十六年十二月一日大陸運輸公司司機丙○○，駕駛拖車到中央倉儲公司場提領上開貨櫃運往高雄市亞太貨櫃場存放，於八十六年十二月三日貨主新和興公司發現貨櫃內之貨物短少，依運送契約向被上訴人索賠，最後以七百二十萬元達成和解，新和興公司並將對失竊貨物之一切權利及利益轉讓予被上訴人等情，業據被上訴人提出提單、新和興公司索賠函、啟洋船務代理股份有限公司發給中央倉儲公司及大陸運輸公司之存證信函、收據，免責，轉讓函影本各一件為證（見原審卷第十三頁以下），復為上訴人等所不爭執，堪認為真實。被上訴人另主張乙 ○○、甲○○利用中央倉儲公司管制放行該貨櫃之執行職務之便利及機會，以重利引誘丙○○將該貨櫃運至彰化，竊取該貨櫃內之冷凍烏魚子四百九十箱及冷凍烏魚腱廿五箱，為共同侵權行為人；中央倉儲公司、大陸運輸公司分別為乙○○、甲○ ○及丙○○之僱用人，應負僱用人之連帶侵權行為責任等情，為乙○○、甲○○、中央倉儲公司、大陸運輸公司所否認，並以前詞置辯。 經查已判決確定之視同上訴人丙○○於刑事案件中警局訊問、檢察官偵查、原審刑事庭審理中供承不諱（見外放證物被上證九第十五頁至第二十六頁、被上證十第二頁以下、第四十五頁、第五十六頁、第五十七頁、第七十四頁以下、第一二四頁以下），核與證人陳碧壽、廖耿星、李國棟、黃志宏、蕭敏諭、潘學泉、江建輝、楊盛富等人於警訊時、檢察官偵查及原審刑事庭中證述內容均相符合（見被上證九第三十五頁以下、第四十八頁－第七十二頁、被上證十第十一頁以下、第四十八頁以下、第一○一頁以下），並有中央貨櫃場所有管制員及驗櫃員考勤表、八十六年十二月一日當日所有出站准單（被上證九第九十七頁至第一二五頁）、MANHATTAN BRIDGE 輪船之抵運基隆港艙單、裝箱單、進口報單及轉運准單、中央貨櫃場貨櫃交接檢查表二份、進口貨櫃動態清單、新和興海洋企業股份有限公司索賠函及九春工業股份有限公司鑑定書各一份附卷可稽，並有偽造之海關封條乙只於刑事案件中扣案足憑（影本見被上證九第一二九頁、第八十頁、第七十九頁、第一二六頁－第一二七頁、第九十六頁、第八十七頁－第八十八頁、被上證十第五頁、原審卷第十八頁），堪信屬實。視同上訴人乙○○綽號「烏龍」，於八十六年十二月一日中午休息時間，在中央貨櫃餐廳內，適陳碧壽甫用餐完畢之際，乙○○即要求陳碧壽代向丙○○表示「丙○○所拖運的貨櫃有人要，若丙○○願意要的話，把這貨櫃的貨卸完後，就有人在現場付他五十萬元」等語，陳碧壽受託詢問，丙○○表示不要等情，業據證人陳碧壽於刑事案件中證述在卷，已如前述（被上證九第四十八頁以下、被上證十第十一頁、第四十八頁）；乙○○乃於列印出系爭貨櫃出站准單後，在管制室旁向丙○○再度邀約，經丙○○同意，並依示拖運至彰化丸田冷凍廠，由在場不知情之姓名不詳之人剪斷海關封條，卸載櫃內部分貨物後，再由乙○○以偽造之海關封條加封等情，亦經丙○○於刑案中供述不移。 上訴人甲○○與蕭敏諭於八十六年十二月一日早班，共同負責貨櫃進站、收櫃及驗櫃，依中央貨櫃倉儲「進出商貨櫃動態日報表」「使用者」欄（影本見本院卷㈡第一三九頁）顯示，在八十六年十二月一日當天，僅上午九時四十七分起至十時三分止，有上訴人甲○○（管制員代碼ＹＵ）之使用紀錄，餘均為蕭敏諭（管制員代碼ＣＹ○１○），該管制員代碼經證人即原中央貨櫃場副理廖耿星於八十八年十二月七日於原審刑事庭至中央貨櫃場勘驗時陳報附卷。而上訴人甲○○於刑事所呈「貨櫃交接檢查單」及「貨櫃驗收單」各一紙（見本院卷㈡第一四一頁、第一四三頁），其職員簽名欄部分均係「蕭敏諭」，甲○○以「貨櫃驗收單」右上角簽有「 86SDAV 余」，而主張其在當日十四時十一分仍有驗收貨櫃，用以證明甲○○未代乙○○列印出站准單云云。惟查「貨櫃交接檢查單」之處理時間係八十六年十二月一日十四時十一分，其上職員簽名欄部分為「蕭敏諭」，無任何甲○○之姓名，而「貨櫃驗收單」上所示處理時間係八十六年十二月一日上午十時十九分（年月１日時分），下方職員簽名欄部分係手簽「蕭」（即蕭敏諭），該單右上角欄位外之空白處固有「86SDAV余」字跡，惟並不足以證明該「貨櫃驗收單」係甲○○ 處理，否則為何由蕭敏諭簽名於職員簽名欄內。是上開「貨櫃交接檢查單」、「貨櫃驗收單」，不足為甲○○有利之認定，反足證甲○○自當日十四時十一分起，並未擔任收櫃驗櫃，亦未負責貨櫃進站等工作。又甲○○在刑事案件中自白其於當日乙○○不在管制室操作電腦列印出站准單時，曾進入管制室協助操作電腦列印出站准單，此有警訊筆錄在卷可憑（見被上證九第十頁背面）；而李國棟於當日下午十五時三十分許提前到班，於當日下午十六時三十分左右，見甲○○在辦理管制室電腦作業，嗣因見電腦管制室內無人辦理貨櫃出站業務，乃提早接班，當日十六時五十一分之出站准單乃由李國棟簽章，乙○○直至下班時均未出現等情，亦經證人李國棟、蕭敏諭、黃志宏分別證述在卷（見被上證九第四十四頁至第四十七頁、第六十三頁、第六十四頁），核與甲○○之前開自白相符，並有李國棟考勤表影本（記載下午十五時二十五分打卡）在卷（被上證九第九十七頁）可參，故乙○○之前揭考勤表上雖顯示其有於下班時間打卡，但難遽認該打卡係乙○○所自為，而證人李國棟嗣於原審刑事庭調查時以記憶錯誤為由，改稱甲○○代乙○○之班應係同年月四日之事云云，顯屬事後迴護之詞，不足採信。是上訴人甲○○於八十六年十二月一日下午代乙○○操作電腦列印貨物出站准單乙節，自堪認定。 至於中央貨櫃場之警衛日誌，於八十六年十二月一日固無乙○○當日外出紀錄，有中央倉儲公司警衛勤務日誌可按（見本院卷㈡第一四五頁）。惟證人即中央貨櫃場之警衛組長余忠義於刑事庭到庭證稱：有一台打卡鐘，每人都要來打，不可代打，我八時就在那（警衛室）看他們打卡，（下午）五時也是，：：當時沒有監視器。：：我在辦公室內。（八十六年十二月一日被告二人打卡是否記得？）時間太久已不記得。（被告二人當天有否不正常之進出？）已記不起，要看日誌。：：公司只有一個出口：：，若兩側走，我們也是看得到，我們很少離開崗位等語，有余忠義筆錄可參（見本院卷㈡第一四八頁以下），即證人余忠義未能清楚記得乙○○究竟有否擅自外出或親自打卡下班，余忠義所稱「很少」離開崗位，並非當班時間「均」未離開崗位，是余忠義不可能分秒嚴密注意人員進出或打卡。再觀警衛日誌，該日上午七時至下午十五時止，僅約略記載「冷凍櫃供電運轉一切正常」「八時三十分開始驗櫃過磅進站作業」；於下午十五時許至晚上二十三時止，僅約略記載「冷凍櫃供電運轉一切正常」、「八時三十分開始驗櫃過磅進站作業」、「潘○○於十七時、十九時十分、二十二時巡視冷凍區：：」、「下高雄出口重櫃四十呎七車次：：」、「管制室：蕭濟世十七時二十五分離去，陳清泉十七時五十分離去：：」，關於當日七時許至下午五時二十五分前公司員工自行外出情形均付之闕如，而中央貨櫃場員工眾多，該時段豈有可能均無人自行外出？是證人余忠義之證詞及該警衛日誌，尚不足為乙○○、甲○○有利之證據。又上訴人甲○○、視同上訴人乙○ ○、丙○○之上開犯罪事實，經臺灣基隆地方法院刑事庭於八十九年一月二十七日以八十七年度易字第五八八號刑事判決判處「乙○○、甲○○、丙○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾或他人，各處有期徒刑一年六月，丙○○緩刑五年。」，丙○○部分未據丙○○或檢察官提起上訴而確定，甲○○、乙○○提起上訴，經本院刑事庭於八十九年十月二十五日以八十九年度上訴字第一五五○號刑事判決上訴駁回，乙○○未提起上訴而確定，且乙○○現已在執行中，均據本院調閱上開刑事卷宗及檢察官執行指揮書（見本院卷㈡第九十四頁）審閱無訛。是本件刑事案件中，丙○○、乙○○已判決確定，僅甲○○上訴至第三審，然甲○○確有前開被上訴人所主張之事實，有如前述，是被上訴人所主張甲○○、乙○○、丙○○有上開侵權行為之事實堪認為實在，其等應依民法第一百八十五條規定，連帶負賠償責任。 被上訴人另主張甲○○、乙○○係中央倉儲公司之受僱人、丙○○係大陸運輸公司之受僱人，為大陸運輸公司、中央倉儲公司所不爭執，被上訴人進而主張大陸運輸公司及中央倉儲公司均應負僱用人之連帶賠償責任，則為大陸運輸公司、中央倉儲公司所否認，辯稱本件侵權行為責任未明，且其等對員工之管理已為相當之注意，縱為相當之注意，仍難防止云云。惟按民法第一百八十八條第一項規定之僱用人侵權責任，其成立要件有三：行為人須為僱用人之受僱人；須受僱人應負侵權行為責任；受僱人須因執行職務而為侵權行為。而何謂執行職務，實務上採客觀說。即是否執行職務，依客觀事實決定，行為之外觀苟具有執行職務之形式，即係因執行職務所為之行為，因此，執行職務之行為、執行職務之方法違法、怠於執行職務、職務上予以機會之行為、濫用職務之行為、與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，均可認定為「執行職務」，若因此構成侵權行為，僱用人即應與受僱人連帶負責。故凡濫用職務、利用職務上之機會、與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，而不法侵害他人之權利者，即令係為自己利益所為，僱用人亦應對該受僱人之侵權行為負民法第一百八十八條第一項之連帶責任。查視同上訴人乙○○於侵權行為發生時，為上訴人中央倉儲公司貨櫃場管制室管制員，上訴人甲○○則為該貨櫃場之驗櫃員，二人均為中央倉儲公司之受僱人，且該二人均應對被上訴人所受損害負侵權責任，已如前述。乙○○、甲○○二人之竊盜行為雖係為自己利益，然其竊取貨物之行為，在客觀上亦係屬因執行職務所為之侵權行為，有如前述。再乙○○ 、甲○○係在執行貨櫃管制及驗櫃職務之時間及場所內為與本件竊取有關之行為。而依案發當日之出站准單之記載，於李國棟接班前並無甲○○的名字，係乙○○的名字，顯甲○○係以乙○○的密碼及名字列印出站准單，應已違反該公司內部管理規定。再當日五人上下班時間正常，無人請假或外出，也無人提早交班，不清楚為何交班時間是十七時，但李國棟於十五時二十五分打卡上班，十六時六分就開始開立出站准單，不知道乙○○去那一節，亦有廖耿星筆錄可按，足見上訴人中央倉儲公司於管理監督上顯有重大疏失（見被上證九第五十五頁以下、被上證十第六十三頁以下）。即上訴人中央倉儲公司因對貨櫃場員工之管理監督鬆懈不確實，致乙○ ○、甲○○得以利用職務上之便利及機會，遂行其竊取貨物之目的，二者間確有相當之因果關係，中央倉儲公司抗辯乙○○、甲○○間之作為已遠離工作場所，其就員工之交談或集散站外之惡意犯罪實難防免，得依民法第一百八十八條第一項但書規定主張免責云云，自非可採。是上訴人中央倉儲公司應依民法第一百八十八條之規定，負僱用人連帶賠償責任。 上訴人中央倉儲公司另辯稱其與被上訴人所簽訂之「貨櫃貨物集散站暨貨櫃場服務契約」第六條旨在規範不可抗力情形之責任歸屬，或未提供安全的設備存放或保管貨櫃等，與本件情形有別，同約第七條係規範中央倉儲公司於受僱人於服務過程之毀損責任，本件貨物失竊之時間地點發生於大陸運輸公司持有及保管期間，中央倉儲公司服務過程所致，與該項規定不符云云。然本件貨櫃內之貨物被竊，係因中央倉儲公司之受僱人乙○○、甲○○利用執行職務之機會及便利所致，已如前述。即係在中央倉儲公司受僱人服務過程利用工作之機會為本件竊盜行為。依兩不爭執之貨櫃貨物集散站暨貨櫃場服務契約第六條第一項ａ款約定「對於因ＣＴＲ（指中央倉儲公司）本身及其受僱人、代理人或次承包商之過失或錯誤，以致 Grocean（指被上訴人）之貨櫃、設備、補給及貨物發生滅失或毀損，中央公司應負責賠償。」、第二項ｂ款約定「ＣＴＲ對於因 Rrocean的貨物、貨櫃或設備之瑕疵，或其他中央公司無法控制之因素，而無法提供本契約之服務時，毋庸負責（原文： CTR shall not be liable for failure to perform any services hereunder caused by defects in cargo, containers or equipments of GROCEAN, or for any other cause beyond control of CTR.）。」、及第七條第一項約定「ＣＴＲ之受僱人或勞工於服務期間，對貨物及或貨櫃造成之一切滅失及或毀損，ＣＴＲ應負責賠償。」第七條第三項：「ＣＴＲ受僱人或勞工，或任何其他人，若對 Grocean提起索賠或訴訟時，ＣＴＲ同意補償 Grocean，使其完全免於受損。」，則中央倉儲公司之受僱人即乙○○、甲○○之侵權行為導致貨物滅失之事實，既已認定，則被上訴人依民法第一百八十八條之規定，請求中央倉儲公司連帶賠償貨主所受之損害，應屬有據。至於中央倉儲公司辯爭系爭貨物係在彰化被竊，並非在貨櫃場內，非其所能控制云云，然本件貨物失竊之竊盜行為時間及地點均始於中央倉儲公司受僱人在服務過程中所致，非得以竊盜行為損害之結果地為唯一之認定，中央倉儲公司前開抗辯，與契約內容不符，自非可採。上訴人中央倉儲公司另辯稱大陸運輸公司為被上訴人之代理人或使用人，如被上訴人主張，則貨物之失竊與大陸公司之管理有密切關係，可視同損害賠償權利人之過失，主張適用過失相抵之法則云云。然查，民法第二百十七條規定，所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，竟不注意之意思。本件中央倉儲公司、大陸運輸公司分別與被上訴人訂立合約，該二份合約係分別獨立之契約，中央倉儲公司、大陸運輸公司依各自獨立之合約對被上訴人履行債務，應認大陸運輸公司所履行之債務，係其自己之債務，非以代理人或使用人之地位，對被上訴人履行債務，大陸運輸公司前開抗辯，自無可採。 原審認大陸運輸公司應認契約賠償責任，經大陸運輸公司提起上訴，本院先就大陸運輸公司究應否負契約賠償責任。依兩造所簽訂之貨櫃拖運契約開宗明義載「本合約係由大陸貨櫃運輸股份有限公司（下簡稱ＣＴＣ）及啟洋船務代理股份有限公司代理川崎汽船株式會社（下稱Grocean）於：：簽訂：：」及第一條之約定以觀（見原審卷第七十六頁），被上訴人係透過在台代理行啟洋船務代理股份有限公司，委託大陸運輸公司運送被上訴人之二十呎及四十呎貨櫃於貨櫃場與基隆港區間、基隆與桃園間、基隆與高雄間及船邊作業時。大陸運輸公司自應受該契約之拘束，依該契約第六條⑴約定：「在ＣＴＣ控制下之 Grocean之貨櫃＼車架及＼或貨物，因ＣＴＣ之錯誤或過失所生之一切滅失及＼或毀損，應由ＣＴＣ負責賠償，對於因此所生之第三人損害及＼或傷害賠償責任，亦應由ＣＴＣ負擔。」⑵約定：「對於在履行本合約所規定工作中發生之索賠或人身傷亡，ＣＴＣ同意補償 Grocean，使其免受損害。」，大陸運輸公司對於其受僱人即丙○○利用承運本件貨櫃之機會竊取貨物，以致被上訴人遭貨主索賠所受之損害，依上開契約之規定，上訴人大陸運輸公司自應負賠償之責，其前開抗辯，與事實不符，尚不足採。然依民法第二百七十二條「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」之規定，大陸運輸公司依該貨櫃拖運契約僅須就被上訴人所受損害負賠償之責，無大陸運輸公司須連帶負賠償責任之約定，則被上訴人依契約規定請求大陸運輸公司與丙○○負連帶賠償之責，尚屬無據。又大陸運輸公司上訴主張其無庸負契約賠償責任部分，既經認定上訴無理由，則被上訴人另一主張大陸運輸公司須負民法第一百八十八條僱用人連帶賠償責任，本院無庸再予以審究。 被上訴人因甲○○、乙○○、丙○○之侵權行為，遭貨主求償九百五十一萬九千五百八十二元，有新和興海洋企業股份有限公司函附卷足考（見原審卷第十八頁、本院卷㈡一九三頁），嗣以七百二十萬元達成和解，則被上訴人之損害為七百二十萬元。甲○○、乙○○、丙○○就被上訴人所受損害，應依民法第一百八十五條規定，負連帶賠償之責，中央倉儲公司應依民法第一百八十八條規定，與甲○○、乙○ ○負連帶賠償之責，大陸運輸公司依上開貨櫃拖運契約須就被上訴人所受損害負賠償之責，但無須負連帶賠償。另中央倉儲公司與丙○○間、大陸運輸公司與甲○○ 、乙○○間亦無庸負連帶賠償之責。前開賠償責任，於如主文第四項所示四組人，有任何一方給付後，另一方即免給付義務。綜上所述，被上訴人依據侵權行為之法律關係請求乙○○、甲○○及丙○○依民法第一百八十四條及第一百八十五條連帶負責；中央倉儲公司與乙○○、甲○○依民法第一百八十四條及第一百八十八條連帶負責；依貨櫃拖運契約請求大陸運輸公司就被上訴人所受損害負賠償之責，請求七百二十萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十一月十六日（最後收受送達為乙○○－八十八年十一月十五日－見原審卷第三十四頁）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，如經主文第四項所示四組人，任何一組給付後，他三組即免給付義務，於法有據，應予准許。原審超過上開應准許部分（即命乙○○、甲 ○○與大陸運輸公司、㈡丙○○與中央倉儲公司、㈢丙○○與大陸運輸公司、㈣中央倉儲公司與大陸運輸公司負連帶責任部分）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡相同，結論則無二致，原判決此部分仍應判予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原判決主文第二項關於上訴人、視同上訴人之給付方式及其效力，既因原判決主文第一項所命上訴人連帶部分，業經本院予以廢棄，有如本判決主文第一項、第二項，爰變更為如主文第四項所示。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　二　　　月　　　七　　　日民事第一庭審判長法　官　洪　仁　嘉法　官　黃莉雲法　官　湯　美　玉右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　　九十一　年　　　二　　　月　　　八　　　日書記官　王　敬　端附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度重上字第一六八號

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