臺灣高等法院九十年度重上字第一八四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度重上字第一八四號

上訴人

必申通實業有限公司

法定代理人

張銘純

法定代理人

林士坤

法定代理人

黃秋來

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十九日臺灣臺北地

方法院八十六年度重訴字第四三三號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件上訴人太發貿易股份有限公司（下稱太發公司）之法定代理人已變更為林士坤，有死亡證明書、董事會議事錄等附卷可稽，林士坤聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、被上訴人於原審判決後，以原判決為執行名義聲請原法院及臺灣士林地方法院對上訴人之財產實施假執行，就上訴人對合作金庫股份有限公司雙連分公司、中國信託商業銀行股份有限公司中山分公司及華僑銀行股份有限公司中山分公司之債權核發扣押命令，並已向上訴人必申通實業有限公司（下稱必申通公司）、太發公司分別收取新台幣（下同）十七萬零四十三元及十三萬九千七百九十五元，嗣上訴人提起上訴，請求廢棄原判決，已依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明其因假執行所為之給付，上訴人應予返還。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：被上訴人將其承攬之新竹飛利浦電子工業股份有限公司園區分公司（下稱飛利浦公司）主廠房及引擎室之消防工程（下稱系爭工程）於民國八十三年六月十四日及同年七月二十一日簽約轉由上訴人必申通公司次承攬，雙方訂有工程合約，並由另一上訴人太發公司為該合約之連帶保證人。而必申通公司施作之系爭工程遲延未完工，已完工部分有諸多瑕疵，被上訴人乃於八十三年十二月五日及同年月十三日通知必申通公司改善，然必申通公司不僅未予改善，甚於八十三年十二月十五日擅自停工撤離工地人員，導致系爭工程無人施工，被上訴人只得另尋專業之施工廠商承作系爭工程。因必申通公司上開違約行為，被上訴人共損失八百二十五萬三千六百三十元，被上訴人已於八十四年一月九日、同年十二月五日及八十五年二月一日分別以存證信函請求必申通公司賠償，惟必申通公司均置之不理，被上訴人再於八十五年二月十四日以存證信函告知必申通公司終止合約及沒入履約保證金。爰依兩造工程合約第三十六條第二項約定請求必申通公司賠償損失八百二十五萬三千六百三十元，至太發公司為系爭工程合約之連帶保證人，自應與必申通公司連帶賠償等情。並答辯聲明駁回上訴人之上訴及關於被上訴人應分別給付必申通公司十七萬零四十三元本息及太發公司十三萬九千七百九十五元本息部分之請求。

二、上訴人必申通公司則以：系爭工程應以兩造於八十三年六月十四日簽訂之合約（下稱甲約）為據，被上訴人提出之八十三年七月二十一日工程合約（下稱乙約），其上並無必申通公司代表人之簽名或蓋章，亦無太發公司之公司章或代表人簽章，難信其為真正，且兩造就有關工程範圍、工程總價、付款辦法、工程變更‧‧‧等事項，均係依憑甲約約定，自應以甲約作為兩造法律關係之依據。又必申通公司就甲約所約定之工程項目均已施作完成，並無被上訴人所指未予完工之情事，且被上訴人主張必申通公司已施作之工程項目有瑕疵，自應舉證以實其說。至被上訴人提出代墊款明細表上所記載之支出項目及費用，不僅與必申通公司應施工之項目無涉，且有虛列浮報諸多不實之處。再者，被上訴人自八十三年十一月因財務因素不能如期給付工程款，即百般挑剔工程瑕疵，以此作為拒絕給付工程尾款及追加工程款之理由，惟必申通公司仍如期施工，並將被上訴人八十三年十二月五日及同年月十三日通知書內所列瑕疵屬必申通公司應負責者予以改善完畢，迄同年十二月十五日經被上訴人指示方完全撤離工地，是被上訴人以非應由必申通公司負責之工程缺失，請求必申通公司修補及追究保固責任，即非適法等語為辯。上訴人太發公司則以：必申通公司有利之陳述均予引用，且被上訴人既主張已與必申通公司於八十三年七月二十一日之乙約變更八十三年六月十四日所簽訂之甲約，則甲約已因變更而消滅，太發公司之連帶保證責任亦應隨同消滅等語，資為抗辯。並均上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付必申通公司十七萬零四十三元本息。㈣被上訴人應給付太發公司十三萬九千七百九十五元本息。㈤前開第三、四項聲明，上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。

三、兩造不爭執之事實：

（一）被上訴人承攬訴外人飛利浦公司即業主之主廠房及引擎室之空調風管、空調水管、消防系統及排水工程，全部總工程款高達一億多元，其中僅消防工程部分之總工程款即高達七千多萬元。

（二）被上訴人僅將其所承攬之上開消防工程總工程款七千多萬元之一千六百二十七萬五千元部分交由上訴人必申通公司次承攬，嗣並經兩造合意扣除二樓及四樓之工程項目，是上訴人必申通公司所承攬之系爭工程實際金額為一千三百十四萬五千元，其餘五千多萬元部分之消防工程仍由被上訴人自行施工，並未交由上訴人必申通公司次承攬，此有兩造所訂立之合約書（請詳上證一號）在卷可稽。

（三）上訴人必申通公司與被上訴人於八十三年六月十四日訂立甲約（見本院卷第五五頁），並有下列重要約定，兩造均不爭執：

⑴該合約書第二條約定，本件工程範圍詳設計圖及估價單（即契約附件之報價單）內容。是上訴人必申通公司依約須完成之工作項目，以報價單所示之工作項目為限，如非報價單所示之工作項目，則不屬上訴人必申通公司依約必須完成之工作項目。

⑵依合約書第四條約定，本工程付款辦法採實作實算計付工程款，亦即由被上訴人依上訴人必申通公司實作完成之工作項目，每十五日由被上訴人查估檢驗合格後，始計價付款。

（四）被上訴人就必申通公司實作完成之工程項目，依約每十五日查估檢驗合格後計價付款，業已給付承攬報酬一千零五十二萬五千七百五十七元，約占必申通公司次承攬系爭工程實際金額一千三百十四萬五千元中之百分之七十八，被上訴人尚未給付之承攬報酬僅約百分之二十二，其中百分之二十部分為保留款，另外百分之二部分為末期工程款。

（五）被上訴人所提出之八十三年七月二十一日合約書上第十四頁立契約書人欄並未有契約雙方任何簽名或蓋章。

（六）上訴人太發公司雖為必申通公司次承攬系爭工程之連帶保證人，惟太發公司僅於必申通公司與被上訴人間於八十三年六月十四日訂立甲約時，具名保證，至於被上訴人提出之八十三年七月二十一日乙約，太發公司未蓋章，亦無負責人之印章。甲、乙約僅必申通公司蓋騎縫章，太發公司則未蓋騎縫章。

四、兩造爭執之事實：

（一）被上訴人主張兩造間之工程合約應以甲、乙兩件合約書為準；上訴人則主張兩造間於訂立甲約後，除兩造合意扣除第二樓及第四樓之工程項目將工程款減為一千三百十四萬五千元外，未再簽訂乙約或其他任何工程合約，亦未有追加工程之合意。

（二）被上訴人主張上訴人必申通公司並未施作完成乙約所約定之工程項目，即於八十三年十二月十五日撤離工地，經被上訴人通知後仍未復工，已屬給付遲延，又上訴人必申通公司施作系爭工程有重大瑕疵；上訴人則主張必申通公司已施作完成甲約所約定之工程項目，至於其他工程項目乃被上訴人於必申通公司施工完成後另外要求追加，因被上訴人並未依約給付必申通公司本件工程尾款、保留款以及拒絕給付追加工程款，必申通公司自得拒絕被上訴人追加施工項目之要求，伊施作之工程並無任何瑕疵。

（三）被上訴人主張系爭工程保固期間應依乙約第三十條第一項、第三十六條第二項第五款約定，自驗收合格業主發文之日即八十五年六月三十日起，保固一年；上訴人則主張系爭工程保固期間應依甲約第十九條約定，自本工程全部竣工之日起，保固一年。

（四）被上訴人主張其並無虛報損失，上訴人則主張被上訴人浮報損失額。

五、本件被上訴人主張其所承攬業主飛利浦公司主廠房及引擎室之消防工程交由上訴人必申通公司次承攬，並由上訴人太發公司為連帶保證人，雙方訂有甲、乙兩件工程合約。被上訴人於八十三年十二月五日及八十三年十二月十三日分別通知上訴人改善施工瑕疵；上訴人必申通公司於八十三年十二月十五日撤離工作人員；被上訴人以必申通公司擅自撤離人員，致上揭工程無人施工，被上訴人遂另尋專業之施工廠商承作該工程，支出工程款共損失八百二十五萬三千六百三十元為由，分別於八十四年一月九日、八十四年十二月五日及八十五年二月一日以存證信函向必申通公司請求損害賠償；嗣於八十五年二月十四日以存證信函告知依乙約第三十六條第二項、第三十七條第一項終止合約並沒入履約保證金等事實，業據被上訴人提出通知書、存證信函為證，上訴人則以上開理由為辯。經查：

（一）本件系爭工程合約是否應包括八十三年六月十四日甲約及同年七月二十一日之乙約在內：

１、證人黃予志（太發公司之副理）於本院九十年七月二十三日（見本院卷第一四七頁）庭訊，當場核對被上訴人所提出之乙約正本上之必申通公司印章後，證稱該合約上確實為必申通公司之印章無誤，且與甲約之必申通公司印章相同。由此可知，如非必申通公司之人員攜該公司印章於乙約上用印，豈有可能系爭合約上蓋有必申通公司印章，職是，乙約係必申通公司所同意簽訂之合約。

２、被上訴人主張乙約正本太發公司亦保存乙份，上訴人一再辯稱其無該合約書正本，然證人黃予志於本院九十年七月二十三日庭訊證稱：「‧‧‧因太發貿易股份有限公司法定代理人高好過世，公司樓下為了搭建靈堂，整理現場才發現八十三年七月二十一日所簽的工程合約書，以前沒有發現這份七月二十一日的合約書，‧‧‧」，由此可知，系爭乙約簽立後，兩造各保留乙份，該合約確為兩造同意簽立。

３、被上訴人所持有之乙合約，係於修改處加蓋必申通公司印章，而上訴人所持有系爭乙約，係於修改處加蓋被上訴人公司印章（證人黃予志證稱：「‧‧‧上訴人所持有的這份工程合約修改的部分只有被上訴人星鋼機電工程有限公司的印章‧‧‧」），可見被上訴人與上訴人必申通公司乃互於合約修改處加蓋對方之印章，以表示雙方同意修改，由此益可見乙約，確為雙方同意修改，由此益可見乙約，確為雙方同意簽立。

４、就自系爭乙約實質言之，兩造於八十三年六月十四日簽立之甲約，其第二條規定：「工程範圍：詳設計圖、估價單內容」、連同該合約所附四紙報價單，極為簡略（見台灣士林地方法院八十六年度重訴字第四七號卷第六一至六九頁，原審卷卷二第三０一至三０九頁），此合約是否即為工程總價達一千六百二十七萬五千元（見該合約第三條規定）之系爭消防工程之完整約定，顯有可疑。而八十三年七月二十一日之乙約，其前文、第一條、第四條所規定之工程標的與工程總價，與上述甲約所約定者，均屬相同；其第三條規定：「工程範圍：詳附件一。乙方（按即上訴人必申通公司）應依據八十三年六月一日前所提交甲方（按即被上訴人）認可之工程計劃施工進度時程表按進度施工」、連同該合約所附達三十三頁之附件一即工程範圍及施工細則（見台灣士林地方法院八十六年度重訴字第四七號卷第十一至六十頁），較為周全，佐以其第三條規定之上揭文義，堪信被上訴人所稱：其須找妥協力廠商後，始能與業主正式簽立工程合約，故被上訴人先與上訴人於八十三年六月十四日預簽甲約，至八十三年七月二十一日與業主正式簽立乙約後，再根據該工程合約之內容與上訴人簽立正式工程合約，並將八十三年六月十四日預先簽立之甲約與八十三年七月二十一日書面乙約合併為一份工程合約等語，為可採取。

５、保證契約為諾成契約，祗要雙方當事人意思表示一致即可，最高法院十九年上字第一八三八號判例意旨：「保證契約之成立，本不以作成書據為要件，雖無書據而有其他證明方法足證其契約成立者，亦應發生效力。」可參，本件上訴人太發公司既允諾為上訴人必申通公司承攬系爭工程之連帶保證人，保證責任既已成立，而八十三年七月二十一日之乙約，係經被上訴人與上訴人必申通公司同意而簽立，已如前述，因此太發公司縱未在八十三年七月二十一日之乙約用印，亦不影響其保證責任，又八十三年六月十四日及八十三年七月二十一日之甲、乙約均為必申通公司承攬系爭工程之合約，兩者為補充關係，並非八十三年六月十四日之甲約因變更為八十三年七月二十一日乙約而失效，因此上訴人太發公司前開主張，實不足採。

（二）上訴人必申通公司施作系爭工程未完工且瑕疵，經查；

１、證人張澗榆（業主之監工）於原審證稱：「‧‧‧發現消防部分未按施工細則施作，且工程落後」；「我進場後發現必申通施作的灑水頭有問題我公司拆下四００多個灑水頭，我們仍請星鋼處理，因灑水頭未按施工細則施作」、「八十三年十一月份消防部分只完成差不多百分之五十左右，進度落後」（見原審卷（一）第五五頁筆錄），顯見上訴人必申通公司施作系爭工程有瑕疵，且進度嚴重落後，上訴人雖辯稱：證人承認自行拆下灑水頭，交由星鋼處理，拆下過程中是否導致材料損壞及管線破損而生漏水等瑕疵，不無探究餘地，亦即灑水頭漏水瑕疵當由業主自己造成云云。惟上訴人必申通公司施作系爭工程，灑水頭部分有瑕疵，有被上訴人通知上訴人必申通公司修繕工程之函文已指出：「缺失如下：‧‧‧②一樓礦織天花板撒水頭，未定位調整。③向上型撒水頭歪斜‧‧‧⑥酸區撒水頭補臘。⑦一樓無塵式撒水頭未調整及氣密，三樓撒水頭未氣密‧‧‧⑨三樓第三線撒水頭施工未完成」（見原審卷㈠第一七一頁），並經證人羅倫芳、張澗榆、莊耀銘結證（見原審卷（一）第五五─五八頁），顯見上訴人必申通公司施作灑水頭工程有瑕疵，被上訴人於必申通公司撤離工地之前，既已通知修補，並非被上訴人任由業主拆除灑水頭而導致材料損壞及管線破損而生漏水等瑕疵，上訴人所辯，不可採信。

２、上訴人必申通公司另轉包於昆星機械工程有限公司（下稱昆星公司）之工程僅為一小部分，是故昆星公司施作之工程完工及無瑕疵，並不代表全部工程完工無瑕疵（按昆星公司施作之工程有無瑕疵，仍須被上訴人及業主驗收，並非上訴人驗收即可），且證人羅倫芳於原審證稱：上訴人必申通第一次承包之工程，在上訴人必申通撤廠前我昆星公司已全部完成，款項也全部領到，另上訴人必申通第二次委託的部分因領不到錢，工程也未完成（見原審卷一第四八頁筆錄），又經原審問以：「原證三的三十五至五十項有無上訴人必申通委託你們的工程？」答以：「有，但這是必申通第二次找我們施工，因必申通撤廠後，沒有付款給我們公司，所以第二次施工並未完成，被上訴人找我們施作的，就是必申通第二次委託我們施作的部分。」（見同上筆錄），按昆星公司第二次承包上訴人必申通公司之工程，即是上訴人必申通公司次承攬被上訴人工程之範圍一部分，依該證人證明昆星公司第二次承包上訴人必申通公司之工程，既因必申通公司未付款而未完工，於必申通公司撤離工地後，改由被上訴人直接委託昆星公司施作（事前經被上訴人催告─見原審卷（一）一七四頁），由被上訴人付款予昆星公司，是上訴人須負賠償責任，勿庸置疑。

３、另證人羅倫稱：「就消防工程而言在上訴人必申通撤廠後，還有百分之八十尚未完成。」（見原審卷一第四七頁），雖與證人張澗榆稱：「消防部分只完成差不多百分之五十左右」（見同上卷第五五頁反面），有所不同，但應是兩人觀察工程日期不同或對工程內容與進度之百分比評估有所出入所致，然上訴人必申通公司未完工，即撤離工地，則無二致。

４、被上訴人雖有追加新增工程，然上訴人必申通公司以未領到款項為由，未就新增工程施作，業據證人朱建誠於原審證明在卷（見原審證人朱建誠之證詞，同上卷第六四頁反面），因此兩造並未依乙約第十五條第三項以書面辦理工程追加，況查所謂變更、追加之工程與系爭工程之瑕疵無關，業據證人莊耀銘於原審證明在卷（見原審證人莊耀銘同上卷第五八頁之證詞），是上訴人辯稱瑕疵亦係被上訴人變更工程導致，實不足採。

５、再由業主於消防檢查後通知被上訴人系爭工程之缺失改善清單（見同上卷第一一九頁），即可知上訴人必申通公司施作之消防工程有瑕疵（按缺失改善清單上除有關瓦斯、管線、Ｃ／Ａ、廢水、污水、凍水，即原審原證十四第一、二頁項目二十二至三十一，則非上訴人必申通公司承攬工程），更顯見並非通過消防檢查，取得使用執照，即表示消防工程已全部完工而無瑕疵。且上訴人必申通公司所呈試壓、試水照片，第一張日期為八十三年九月二十七日，第二、三張日期為八十三年十一月二十二日，此乃施工中之試壓照片，至於試壓之結果，卻付諸闕如，是故不能憑上訴人所呈之三張照片，即謂上訴人必申通公司已完成消防系統之試水、試壓。事實上，系爭消防工程之試水、試壓係由業主所完成，此有業主所簽署之「飛利浦大鵬廠消防灑水系統紀錄」可稽（見同上卷第一二四頁），上訴人所辯，不足採信。

６、上訴人主張被上訴人已給付百分之七十八之工程款而僅剩下保留款部分，即推論上訴人必申通公司承作工程確已完成云云，惟查：此乃上訴人必申通公司超領工程款，被上訴人已於八十五年二月一日以南港區公所郵局存證信函第四十號函告上訴人：「貴公司（指上訴人必申通公司）已領取工程款達壹仟零伍拾貳萬伍仟柒佰伍拾柒元整，進度達百分之七十八，扣除尚未完工百分之十，試水百分之十，消檢及保險公司檢查百分之五及驗收百分之五合計百分之三十，貴公司早已超支應領之工程款，何來本公司積欠貴公司工程款‧‧‧」（見原審士林地院卷第七六頁函），職是不能據此推論上訴人所承作工程已完工。

７、證人莊育義（誠民企業有限公司負責人）證稱：「‧‧‧我們只是每日按指示做事情的一部分，沒有所謂須完成的某部分工程。我當時處理的時候，是每日作他們所要我們處理的工作。而我們處理的階段還沒到驗收程度‧‧‧」（見原審卷（二）第二七九頁）；另證人張宏杰（誠民企業有限公司員工）證稱：「不清楚兩造間合約內容。是否有驗收我不清楚‧‧‧」（原審卷二第二九三頁），由以上證詞足以證明上訴人必申通公司並未完成系爭工程且經過驗收無瑕疵之事實。

８、上訴人主張其委由昆生、誠民、禾義等公司承作，前揭公司就承作部分已全部完成，並依約請款，所以系爭工程已全部完工云云。惟查：上訴人必申通公司承攬系爭工程後再轉包與下游廠商承作，下游廠商所施作者只是系爭工程之部分，縱使其等有完工，亦不能證明系爭工程已全部完工。又上訴人主張以證人楊元龍證稱其受被上訴人委託而施作，證人張澗榆、莊耀銘則證稱宇一公司（楊元龍）係應業主委託而施作所證不一，而質疑其證詞不足採，惟查，自上訴人必申通公司於八十三年十二月十五日撤離工地後，為趕工以期通過八十三年十二月二十三日消防檢查，故業主幫忙被上訴人找宇一公司來施工，但所有工程款均由被上訴人支付（參見原證十一），職是前述證人之證詞並無矛盾。

９、上訴人必申通公司辯稱依科學工業園區管理局八十六年八月二十二日園商字第一七五二七號函覆原審謂「新竹科學園區○○○路一號飛利浦大鵬廠於八十三年十二月二十三日，本局依『各類場所消防安全設備設置標準』及原建造勘驗符合規定」，足證其於八十三年十二月十五日完成系爭消防工程後始離廠云云，惟查，本件飛利浦大鵬廠依消防法規並不須設置自動撒水設備，是原建照並無設置自動撒水設備之設計（自動撒水設備是業主另外再增設，疑即證人張澗榆稱系爭工程之標準高於消防檢查之標準），故八十三年十二月二十三日消防檢查並無檢查撒水頭等自動撒水設備，此由科學工業園區管理局（八六）園建字第二四一０五號函所附原建照（科工（竹）建字第０一五號）之消防設備圖說影本十四張（見原審外附證物）即可知悉。、又依前項科學工業園區函所附「科學工業園區管理局建築物消防安全設施會勘（審查）表」所示檢查項目與原圖送會已有之項目全部空白，僅在審查（會勘）結果欄略謂依原建照審核勘驗符合規定（見原審卷（一）一０一頁），尚難依該會勘（審查）表，即謂自動撒水設備已通過消防檢查。況查消防檢查當日，只就消防栓之管徑、高度、管線設置之位置、消防箱之設置等有無與原建照符合及消防栓能否送水等做一檢查（同前卷第九三頁），然就工程有無瑕疵（如管線有無漏水）並無依兩造合約（或業主與被上訴人合約）勘驗，是尚不能憑該會勘（審查）表，即謂上訴人必申通公司施作系爭工程已完工或無瑕疵，更何況消防係在八十三年十二月二十三日設施檢查，已在上訴人必申通公司撤廠之後，而依被上訴人所呈之點工工作日報表或現場簽到單（原證八、十、十一、十二），即可知在八十三年十二月二十三日消防檢查前，被上訴人已聘請其他廠商或工人趕工或修補上訴人必申通公司留下之瑕疵，職是更不能以系爭工程已通過消防檢查，即謂上訴人必申通公司已依合約完工且施作之工程無瑕疵。

（三）已施作部分之保固期間應自驗收合格業主發交完工證明書之日即八十五年六月三十日起保固一年：

１、查依據飛利浦公司與被上訴人所訂之工程合約第三十一條（完工驗收）第五項約定「驗收合格時，由甲方（即飛利浦公司）將完工證明書發給乙方（即被上訴人）證明之」（見本院卷第七四頁），而系爭工程經飛利浦公司驗收合格後於八十五年六月三十日發給完工證明書（見本院卷第七四頁），又依兩造八十三年七月二十一日所訂乙約第三十三條第一項約定：「雙方了解，本工程之標的係業主主廠房及引擎室機械工程，本工程完工驗收後，合格日起保固壹年。」第三十六條第二項第五款約定：「乙方（即上訴人必申通公司）倘因上述情節之一終止合約時，應即停工，負責遣散工人並將到場材料機具設備等交由甲方全權使用，無論甲方（即被上訴人）自理或招他商承辦，均應俟全部工程完工後始行結算而依第六條規定之比例支付，並俟保固期滿始解除契約責任，但發生其他賠償事件，甲方仍得依法向乙方求償，不在此限。」即知系爭工程契約終止前已施作部分之保固責任仍應由上訴人必申通公司負擔，被上訴人在保固期間被上訴人因系爭已施作部分工程之保固而產生之費用，依約均得向上訴人請求賠償，換言之依乙約已完工之部分，縱經被上訴人終止契約，仍應負保固責任。而系爭工程之保固期間，自應依前開契約第三十三條第一項約定自工程完工驗收後，合格日起算一年，而系爭工程完工驗收之日期為民國八十五年六月三十日，所以系爭消防工程之保固期間，應至八十六年六月三十日屆滿。在保固期間，被上訴人修繕系爭工程之費用，仍應歸由上訴人負擔。

２、上訴人主張縱認八十四年二月始完工驗收屬實，則保固期間至八十五年二月亦已屆滿云云。惟查：上訴人上述主張，實乃其將完工及驗收合格之日期混為一談，事實上完工之後尚須業主驗收合格，始發予完工證明，原證六業主之回函即為完工證明，該函係載八十四年二月完工，非「完工驗收」或「驗收合格」，故八十四年二月只為施工完畢尚未驗收合格，而驗收合格應是業主發文之日即八十五年六月三十日，而保固一年，即應自驗收合格日起算（參原證一合約之第三十三條），是故系爭工程保固期間屆滿，應是八十六年六月三十日，被上訴人所請求款項均在保固期間內，並無不實在。

（四）被上訴人尚查無虛報損失之情事。

１、經查被上訴人所請求之損害賠償金額（即前開代墊明細表，見士林地院卷第七三頁）已將不屬上訴人必申通公司承包部分剔除（見同前卷第七四頁），上訴人並未能進一步舉證證明被上訴人有何虛報損失之情事。

２、上訴人於準備書狀（一）第八至十八頁（本院卷第一五五頁反面至第一六０頁反面）所質疑之項目，稱該等項目係被上訴人自行施工部分之支出，與上訴人必申通公司次承攬部分無關云云。惟查依上訴人必申通公司之報價單已包括：「機械接頭材料費、鍍鋅五金另件材料費（含油漆）、施工工資（撒水、消防水箱系統）管理費及雜項支出、消防自動撒水頭（溫度感知）、彎頭及器具施作工資、配管工程、CO2 氣體滅火、試壓工資、消防箱體施作、泵浦施作（傳統陸上型泵浦安裝方式）」（見同前卷六六─六九頁）等，上訴人所質疑項目均包括在報價單範圍中，其辯稱不在報價單上，實不足採。

六、綜上所述，上訴人上開各項抗辯均不足採，被上訴人指上訴人必申通公司於八十三年十二月十五日擅自撤離人員，致已施作部分之系爭消防工程中有瑕疵部分無人修補；未完成部分無人施工，經催告不如期完工並修補，被上訴人遂另尋專業之施工廠商承作，共損失八百二十五萬三千六百三十元，其情形已符合兩造間八十三年七月二十一日工程乙合約第三十六條第二項及連帶保證之規定，被上訴人據以終止合約，請求上訴人連帶賠償損害，即無不合。從而，被上訴人求為判命上訴人連帶給付八百二十五萬三千六百三十元本息，洵屬正當，原審判決被上訴人勝訴，即無違誤，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至上訴人另請求返還因假執行所受之損害及請求宣告假執行等，因其上訴無理由，已如前述，此部分即無庸加以審酌，其聲明併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。