九十年度重上字第三○五號｜民事：損害賠償｜裁判日期：91 年 08 月 06 日

台灣高等法院民事判決　九十年度重上字第三○五號上訴人　即附帶被上訴人　黃錫平即黃錫平土木技師事務所附帶上訴人　　天龍工程有限公司兼法定代理人　乙○○ 附帶上訴人　　甲○○ 附帶上訴人　　丙○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月十日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一一六八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣肆佰零叁萬玖仟玖佰貳拾玖元，及被上訴人天龍工程有限公司、乙○○、甲○○自民國八十七年九月三十日起、被上訴人丙○○自民國八十七年九月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。本判決所命給付，上訴人於假執行程序實施前以新台幣壹佰參拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰零叁萬玖仟玖佰貳拾玖元或同面額之誠泰商業銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實壹、上訴人即附帶被上訴人黃錫平（即黃錫平土木技師事務所）方面：一、聲明：Ａ、上訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）六百廿六萬三千八百九十五元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。Ｂ、附帶上訴部分：附帶上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、縮減訴訟標的價額為六百廿六萬三千八百九十五元：⒈被上訴人等就製作案件為十一件不爭執，故此十一案件作為計算損害賠償之依據。⒉土木技師執行之業務可按「台北市土木技師公會章程」規定之酬金標準收取利益，則本件系爭扣案七件結構計算書之利益總額業依據前述計算標準，經原審鑑定上開勞務之提供之市價報酬總額為三百九十八萬六千一百一十九元，平均每件計為五十六萬九千四百四十五元。以此平均值計算十一件案件，應為六百二十六萬三千八百九十五元，上訴人茲以此金額作為訴訟標的價額。⒊上訴人於第二審所為此訴之變更，並未對被上訴人等造成不利，亦無礙本件訴訟進行，係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之情形，無違同法第四百四十六條第一項但書之規定，依法不須經被上訴人等之同意。⒋上訴人於民國 (下同) 九十一年五月廿一日行言詞辯論時，提及被上訴人丙○○非法使用上訴人之營業秘密，僅在表述被上訴人丙○○為侵權行為所利用之手段，並非為訴之變更或追加，未違反「一事不再理」之規定。Ｂ、損害賠償規定：㈠關於權利受有侵害：原審認定上訴人所受損害僅在於「標的物被侵占」，而未就上訴人受侵害之「權利」為廣義解釋，即民法上明文規定之權利外，尚應包括法律上值得保護之利益，此有民法第一百八十四條第一項後段明定，原審未就上訴人損害作整體性觀察，卻將損害範圍限制，顯有未當。上訴人有以下權利受侵害：⒈隨時代變遷，各國比較法上有純粹經濟上損失之概念，則被上訴人丙○○利用上班時間使用上訴人專業電腦設備，並在上班時間未替上訴人進帳分文，無異侵害上訴人之期待權。⒉系爭方程式「因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值」，蓋按依傳統或習知之方法所計算擋土工程之評估位移，與實際上之觀測位移會產生容許範圍以外之誤差，然上訴人方程式精準度高，而被上訴人利用系爭方程式製作地下室安全支撐工程結構計算書達廿餘件，單以本案扣案所得之七件結構計算書為例，其結構設計費用經台北市土木技師公會鑑估結果即高達三百九十八萬六千一百一十九元，其經濟價值不言而喻。㈡被上訴人行為不法：⒈依經驗法則，難以想像被上訴人丙○○與甲○○朋友交情深厚，足使被上訴人丙○○甘願長期無償為被上訴人丙○○、天龍工程有限公司（下稱天龍公司）製作工程計算書。故其中彼此必定圖有厚利，且被上訴人天龍公司亦為節省專業技師化費之成本，並利用被上訴人丙○○遂其「變更原工程設計、偷工減料」之目的，原審未審及此，實難令上訴人甘服。被上訴人等侵害上訴人期待待權及經濟上利益之事實，難謂被上訴人無不法情事。⒉ 上訴人採取多重方法以防止系爭方程式機密外洩。而被上訴人丙○○身為上訴人之員工，理應配合保密。惟被上訴人丙○○竟將系爭方程式載明於其結構計算書上，導致相關業者紛紛知曉，渠等侵害上訴人之營業秘密。㈢上訴人受有實際損害：所謂所失利益，指員工接案歸屬於事務所後，老闆應得合理利潤，兩者合計，即係上訴人事務所因被上訴人勾結舞弊減少之營業收入。被上訴人工作內容已包含為上訴人事務所接洽新案，是以，只要算出系爭違法結構計算書之市價總額，即可確定上訴人損害賠償金額。又侵權行為係以損害填補為目的，應以受害人「發生損害為」成立要件，至於加害人「是否受益」在所非問，則上訴人自得選擇依侵權行為法則或不當得利法則對被上訴人為請求。本件上訴人將扣案違法結構計算書移送台北市土木技師公會鑑定，即「保達一建設案」「誠峰建設桃園蘆竹案」「金安年建設案」「中環營造通化街案」「日健營造丹鳳工地案」「元利建設新莊中正路案」「蕭宅新建工程案」等七案共計三百九十八萬六千一百九十九元，平均一件五十六萬九千四百四十五元，而被上訴人丙○○與其妹阿秀通電話，坦承做了廿幾件，如以廿一件為標準，則被上訴人應賠償之金額為一千一百九十五萬八千三百四十五元，此廿一件結構設計案未動用上訴人審查時間，使上訴人受有百分之五消極利益，故上訴人消極營業利潤損失以原金額九五折計算，應為一千一百三十六萬零四百廿八元，並依最高法院八十六年度台上字第二七四六號判決，法院可調查所得斟酌情形為斷。本件上訴人係以台北市土木技師公會章程第卅條、建築法第卅條規定，即結構計算書依技師法第十二條第一項規定，為土木技師執行之業務依台北市土木技師公會章程規定酬金標準收取利益。㈣原因事實與損害發生，具有因果關係：按最高法院八十二年台上字第一七一三號判例意旨：「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係。」所示，今被上訴人等共同利用上訴人所有之物及無體財產權，倘如原審認定上訴人受有「物之利用利益」之損害，則上訴人所受之損害自係因被上訴人等之行為所致，且若無被上訴人等之行為，則上訴人必不生此種損害，故被上訴人等之共同侵權行為與上訴人受有損害間具有相當因果關係。㈤被上訴人丙○○確實為上訴人事務所之經理，有關事務所處理事務及員工離職、請假，均由被上訴人丙○○以總經理名義會同簽核，受有主管加給四千元，依據公司法第卅二條、經濟部六十三年五月十日商字第一一八九○號函，今上訴人事務所雖非公司型態，但就被上訴人丙○○外觀職務、實際職務內容，與其上訴人事務所兼之委任關係，應可適用公司法對經理人競業禁止之規定，向上訴人負賠償責任。被上訴人丙○○勾串被上訴人甲○○、天龍公司共同所為，上訴人自得依民法第一百八十五條規定，請求被上訴人等連帶負損害賠償責任。㈥被上訴人對上訴人有共同侵害行為：被上訴人丙○○對上訴人侵權行為已如前述，而被上訴人甲○○及乙○○，明知被上訴人丙○○私下利用上班時間及上訴人事務所資源自行接案，陸續引介案件由被上訴人丙○○處理，使被上訴人天龍公司獲取利益，實有侵害上訴人期待權及經濟上利益之故意，並造成上訴人財產上損失。退步言，縱被上訴人甲○○與乙○○否認直接對上訴人侵權，然由渠等間接引介被上訴人丙○○接案的情形，仍屬教唆或幫助被上訴人丙○ ○侵害上訴人利益，則渠等自應同負連帶損害賠償責任，另依最高法院六十六年六月例變字第一號意旨，被上訴人等間「有意思聯絡」，且「故意」以背於善良風俗之方式為加害行為，本於舉輕以明重之法理，被上訴人等應構成共同侵權行為。而被上訴人故意侵害上訴人財產利益之部分，應可由刑事案件業經有罪判決確定得證；另被上訴人丙○○明知身為上訴人之職員，自應為事務所服勞務，竟利用上班時間及上訴人之物及無體財產權圖利於其他被上訴人等，而該其他被上訴人等亦明知被上訴人丙○○之身分及所為，卻仍食遂知味連續以此方式謀利，顯有違職場倫理，足見被上訴人等之所為乃屬背於善良風俗之行為。㈦關於侵權行為之違法性，在我國採「結果不法說」，即加害行為之所以被法律非難而具違法性，乃因其肇致對權利侵害之「結果」，故侵害他人權利之行為，原則上即屬違法，如有阻卻違法事由存在時，始例外不為違法。從而，上訴人只須證明權利受有侵害，被上訴如主張有阻卻違法事由，則須負舉證責任。貳、被上訴人即附帶上訴人丙○○、甲○○、天龍公司、乙○○方面：一、聲明：Ａ、答辯部分：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供現金或等額之誠泰銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，免為假執行。Ｂ、附帶上訴部分：㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。㈡廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、答辯部分：㈠關於權利之答辯：上訴人既主張侵權行為損害賠償，則須由上訴人舉證具備「權利」「不法行為」「實際損害」「所失利益」「相當因果關係」等要件，始能成立。然本件上訴人僅有紙張、油墨所有權損害外，上訴人究竟有何權利受侵害，上訴人並未舉證以實其說。依著作權法第十一條規定，被上訴人丙○○ 是系爭計算式之著作人及所有人，係被上訴人丙○○所有，故上訴人所謂其對系爭計算式之所有權受有侵害並無依據。關於上訴人主張「侵害營業秘密損害賠償請求權」，上訴人對相同之本件被上訴人就同一侵權行為，已另案起訴請求損害賠償一百萬元，即台北地方法院八十八年度勞訴字第二五號，嗣經本院九十年度勞上字第二四號判決均判決上訴人敗訴，業經確定，上訴人不得就同一法律關係更行起訴。退步言，縱上訴人得更行起訴，然上訴人原審起訴因員工接案所得未歸屬事務所致營業收入減少，請求損害賠償，於本院復主張因被上訴人丙○○非法使用上訴人之營業秘密，請求損害賠償，顯為民事訴訟法第四百四十六條訴之追加，並非單純補充陳述。被上訴人不同意其追加。㈡關於不法行為之答辯：本院刑事確定判決認定，被上訴人丙○○與甲○○為朋友關係，被上訴人丙○○為朋友製作局部計算式，彼此又無報酬，被上訴人究竟違反什麼法條，均應由上訴人舉證。㈢關於上訴人是否受有損害或消極利益被侵害，上訴人僅以「丙○○自許烈嘉處受理新案」或「丙○○自甲○○受理新案」等不實指摘，假想「甲○○或天龍公司已決定花費一千一百餘萬元委託上訴人檢核計算式」，此均係上訴人假想上可能取得之利益，客觀上並無任何事實或證據足以證明，故本件一千餘萬元之訴訟標的並無客觀確定性可言。況上訴人未證明一千一百餘萬元是上訴人「通常」或「計劃」「可得預期」之營業收入，亦未證明被上訴人丙○○有一千餘萬元接案所得，僅以與本件無關之「保達一建設」等七案地下室安全支撐工程設計費鑑估報告書計費為費用估計標準，實無理由。況上開七案鑑估報告，係土木技師從事該等工程「設計與顧問」工作之費用估算，與被上訴人丙○○ 檢核計算、演算不同，如何能援引為本件計算標準？另台北市土木技師公會章程第卅條規定，因違反市場自由定價、自由競爭原則，不當對商品價格或服務報酬，為協議、訂定、公告或維持，已涉嫌違反公平交易法（可參考公平交易委員會公布之「公平交易法對同業公會之規範」），則上訴人仍援引作為計費標準，實不足採。㈣本件被上訴人丙○○基於友情援助，好心幫忙被上訴人甲○○核算，則上訴人何來受有一千一百餘萬元損害，兩者間欠缺因果關係。㈤上訴人事務所為黃錫平獨資經營，技師事務所乃依技師法第六條第一項第一款所定技師執行業務形式，並非公司，無從設置經理人及董事長，其所聘僱員工，最多僅六、七人，後來僅有三人，本來即無經理人職務。被上訴人丙○○受僱於該事務所擔任土木計算工作，僅因「資深」緣故，其他員工請假或離職，形式上向被上訴人丙○○報備，將工作交辦伊處理。上訴人徒以仿照公司樣本製作事務所內部文件，欄位上雖有總經理或董事長，而有被上訴人丙○○於總經理欄簽名，遽指被上訴人丙○○為總經理，實與事實不符，上訴人猶應提出其他稅捐憑單、勞保資料證明文件以實其說。事實上，被上訴人丙○○無權負責事務所所有事務，否則員工請假三小時何以須簽示以求上訴人核准？故上訴人才是該事務所「唯一決定者」。另被上訴人丙○○並非土木技師，如何能受任於土木技師事務所辦理「技師業務」，如果屬實，上訴人尚有違法之虞。故被上訴人丙○○既非公司或商號之經理人，則何來違反公司法競業禁止規定？退步言，縱有違反競業規定，上訴人所得請求之損害賠償，應限於被上訴人丙 ○○所得利益，然被上訴人丙○○並無利益，即使有利益，亦已罹於兩個月時效。㈥被上訴人等並非共同侵權行為：被上訴人丙○○並非土木技師或結構技師，其所製作者，只是單純計算式之查核複算，並非規劃、設計、顧問。被上訴人天龍公司僅是「工程」公司，並非「工程顧問公司」亦非「技師事務所」，僅為工程營繕施作，與工程師作前規劃、設計無關。被上訴人甲○○係因被上訴人天龍公司承包「保達一建設案」其中之地下室安全支撐工程項目，為配合投標及工程作業要求，乃央求被上訴人丙○○就專業技師完成之工程設計複算檢核，此由被上訴人丙○○「檢核」字樣可知。則本件上訴人所提鑑估報告書，卻以土木技師從事顧問設計標準為收費標準，究與被上訴人丙○○行為何關？況被上訴人天龍公司開標後，亦未得標，該工程項目施作或事前規劃、設計，亦與被上訴人天龍公司無涉，自始至終均無一千一百餘萬元設計與顧問工作之花費，被上訴人丙○○並無所得。總之，「保達一建設」等七案地下室安全支撐工程之設計顧問工作，並非被上訴人丙○○、甲○○、乙○○或天龍公司辦理，上訴人仍執意主張，自應負舉證責任。Ｂ、附帶上訴部分：附帶被上訴人起訴請求賠償損害，僅係「員工接案所得未歸屬事務所所致營業收入減少之所失利益」，並未主張系爭計算書所使用紙張、油墨、設備損失，法院應在附帶被上訴人聲明範圍內為判決。然原審在附帶被上訴人未有請求下，逕自以附帶上訴人侵占上訴人油墨、紙張、利用繪圖基、印表機等設備製成結構計算書，認定附帶被上訴人受有設備利用利益及紙張損失三萬一千六百元，顯係訴外判決，違反民事訴訟法第三百八十八條規定。理由甲、程序部分：上訴人起訴原請求被上訴人應給付一千一百九十五萬八千三百四十五元，嗣於原審改稱以因系爭二十一件結構設計案，未動用上訴人之時間從事審查，逕由丙○ ○代為決行，使上訴人受有百分之五之消極利益，依民法第二一六條之一規定，上訴人之原請求之上述金額應打九五折，成為一千一百三十六萬零四百二十八元，嗣於本院審理中復減縮其請求為六百二十六萬三千八百九十五元，核屬未變更訴訟標的而減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許，合先敘明。乙、兩造爭執之要點：一、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○前在上訴人獨資經營之黃錫平土木技師事務所擔任總經理兼土木結構設計人員，甲○○係天龍公司會計經理，二人共同基於為第三人即天龍公司不法所有之意圖，自八十五年四月間起至八十六年五月二十日止，連續盜用上訴人之專業繪圖機、電腦、印表機及各種油墨紙張，為天龍公司製作保達一建設等工程地下室開挖臨時支撐計算書約二十餘件，經天龍公司法定代理人乙○○持往各處工地使用，案經台灣台北地方法院以業務侵占罪科處甲○ ○、丙○○各有期徒刑七月，緩刑三年，並經本院駁回甲○○之上訴而告確定。甲○○、丙○○共同不法侵害上訴人之權利，依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，應負連帶損害賠償責任，被上訴人乙○○身為工程專家，明知結構設計為技師專屬業務，各事務所製作之圖樣及書表，均應由技師本人簽署並加蓋技師執業圖記，無技師資格擅自執行技師業務者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以上三萬元以下罰金，惟仍使用甲○○交付之違法結構計算書，其對於公司業務之執行，即已違反法令，依公司法第二十三條、民法第一八五條、第一八四條規定，自應與天龍公司及甲○○、丙○○二女同負連帶損害賠償責任。損害賠償範圍應擴大至上訴人所受損害及所失利益，關於所受損害，包含設備、原料購置費及全部管銷費用（內含被上訴人丙○○之薪津），可統稱營業成本，關於所失利益，即指員工接案歸屬於事務所後，老闆應得之合理利潤，兩者合計，即係上訴人事務所因被上訴人勾結舞弊所減少之營業收入，經上訴人將扣案七件違法結構計算書移送台北市土木技師公會鑑定結果設計費市價總額應為三百九十八萬六千一百一十九元，平均每件五十六萬九千四百四十五元。而被上訴人丙○○於案發後電話中坦承做了二十幾件，於估算時，至少可以二十幾件之下限二十一件為準，於計算單價時，則以前開平均值計算十一件為準，按此方法，算出被上訴人之賠償金額為五十六萬九千四百四十五元乘以十一，即六百二十六萬三千八百九十五元，為此提起本訴 (原審判決被上訴人應連帶給付上訴人三萬一千六百元，及被上訴人天龍工程有限公司、乙○○、甲○○自八十七年九月三十日起、被上訴人丙○○自八十七年九月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求。上訴人對於其敗訴部分提起上訴，被上訴人則於本院審理中對於渠等敗訴部分提起附帶上訴)。二、被上訴人則以：依法院刑事判決，被上訴人丙○○與甲○○固被論以侵占罪，惟所侵占者，無非印表機之油墨及紙張，被上訴人謝、張二人對上訴人若有侵權行為，其所侵害者，只是上訴人對油墨、紙張之所有權，並不及其他，上訴人主張受有員工丙○○接案所得未歸屬事務所之利益損失，要無理由。且上訴人未具體主張並舉證其受誰侵害什麼權利，即逕以其主張之所謂損害，充為侵權行為損害賠償請求權之全部成立要件，顯無理由，上訴人主張之損害，概為所謂營業收入減少之「所失利益」，更是無稽。況上訴人所謂「每件計算書平均五十六萬餘元，二十一件，共一千一百餘萬元」，亦不實在，更非丙○○接案所得，至於被上訴人天龍工程公司及乙○○，則更無任何侵權行為。被上訴人乙○○並無違反技師法之行為；縱使假設有所違反，亦與上訴人無涉，遑論侵害上訴人之任何權利。又上訴人起訴請求賠償損害，僅係「員工接案所得未歸屬事務所所致營業收入減少之所失利益」，並未主張系爭計算書所使用紙張、油墨、設備損失，原審逕自以被上訴人侵占上訴人油墨、紙張、利用繪圖基、印表機等設備製成結構計算書，認定上訴人受有設備利用利益及紙張損失三萬一千六百元，顯係訴外判決，違反民事訴訟法第三百八十八條規定等語，資為抗辯。丙、得心證之理由：一、本件上訴人主張被上訴人丙○○前在上訴人獨資經營之黃錫平土木技師事務所擔任總經理兼土木結構設計人員，甲○○係天龍公司會計經理，二人共同基於為第三人天龍公司不法所有之意圖，自八十五年四月間起至八十六年五月二十日止，連續盜用上訴人之專業繪圖機、電腦、印表機及各種油墨、紙張，為天龍公司製作保達一建設等工程地下室開挖臨時支撐計算書，經天龍公司法定代理人乙○○ 持往各處工地使用，致上訴人黃錫平即黃錫平土木技師事務所受有損害，刑事部分業經原法院對於被上訴人丙○○、甲○○以業務侵占罪、各判處有期徒刑七月，均緩刑三年確定之事實，業據其提出原法院八十七年度易字第一一一一號、本院八十七年度上易字第三八一二號刑事判決書各一件為證，復經原審調閱前開刑事卷屬實，且為被上訴人所不否認，堪認上訴人此部分之主張為真實。又上訴人之受有財產上損害，係因被上訴人等故意或過失侵害上訴人之權利所致，二者間具相當因果關係亦堪認定。二、按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、第二十八條分別定有明文。查被上訴人丙○○前在上訴人獨資經營之黃錫平土木技師事務所擔任總經理兼土木結構設計人員，雖丙○○否認係擔任總經理一職，但不否認為受僱人，其履行此項義務自應依誠實及信用方法為僱佣人即上訴人獨資經營之黃錫平土木技師事務所為之，其明知上訴人係專業之土木技師事務所，受託製作工程地下室開挖臨時支撐計算書，應係上訴人之主要營業收入來源之一，竟與另被上訴人甲○○共同基於為第三人天龍公司不法所有之意圖，自八十五年四月間起至八十六年五月二十日止，連續利用任職於上訴人事務所之便，於任職其間利用該事務所之專業繪圖機、電腦軟硬體、印表機及各種油墨、紙張，為天龍公司製作保達一建設等工程地下室開挖臨時支撐計算書，經天龍公司法定代理人乙○○持往各處工地使用，致上訴人受有損害，刑事部份經本院對於被上訴人丙○○、甲○○以業務侵占罪、各判處有期徒刑七月，均緩刑三年確定之事實，業據認定如上，被上訴人甲○○、丙○○顯有共同故意侵害上訴人之權利，依民法第一八五條、第一八四條規定，應負連帶損害賠償責任；被上訴人乙○○為天龍公司負責人，明知結構設計為技師專屬業務，各事務所製作之圖樣及書表，均應由技師本人簽署並加蓋技師執業圖記，無技師資格擅自執行技師業務者，得處以刑事責任等情（技師法第十二條、第十六條及第四十五條第二項參照），不得諉為不知，惟仍使用甲○○交付之結構計算書長達年餘，件數更多達十餘件（詳後述），其對於公司業務之執行，有違反法令之情形，亦難諉為不知，而被上訴人丙○○、甲○○、乙○○等人故意不法侵害上訴人之權利，既經認定，被上訴人乙○○復為被上訴人天龍公司之法定代理人，依公司法第二十三條、民法第一八五條、第一八四條規定，被上訴人對於上訴人因而所受之損害，自應負連帶賠償責任。被上訴人辯稱未侵害上訴人之其他權利等語，即無足採，上訴人主張則堪採信。三、上訴人請求被上訴人賠償所受損失及所失利益共六百二十六萬三千八百九十五元，是否應予准許，茲分述於下： (一)上訴人主張被上訴人丙○○、甲○○二人共同基於為被上訴人天龍公司不法所有之意圖，自八十五年四月間起至八十六年五月二十日止，連續盜用上訴人之專業繪圖機、電腦軟硬體設備、印表機及各種油墨紙張，為天龍公司製作保達一建設等工程地下室開挖臨時支撐計算書約二十餘件，經天龍公司法定代理人乙○○持往各處工地使用，致上訴人受有損害，平均每件五十六萬九千四百四十五元，估算件數時，以前開平均值十一件為準，按此方法，算出被上訴人之賠償金額為五十六萬九千四百四十五元乘以十一，即六百二十六萬三千八百九十五元等語。然為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。經查被上訴人丙○○既係上訴人事務所之經理人，依民法第五百六十二條：「經理人或代辦商，非得其商號之允許，不得為自己或第三人經營與其所辦理之同類事業，亦不得為同類事業公司無限責任股東。」，第五百六十三條第一項：「經理人或代辦商，有違反前條規定之行為時，其商號得請求因其行為所得之利益，作為損害賠償。」等規定所示，經理非得商號允許不得為競業行為，如有違反其行為所得之利益，亦應歸屬商號所有，就此而言，亦為民法第一百八十四條第一項後段所保護之利益。如上所述，被上訴人丙○○既非上訴人允許，即私自接案處理與上訴人事務所同種之工程結構計算業務，上訴人即得請求此利益之損害賠償。 (二)次查被上訴人丙○○於上訴人之事務所任職，除處理上訴人交辦之個案外，亦負有接案之義務，惟其承接被上訴人甲○○引介之被上訴人天龍公司案件後，非但使用上訴人之專業電腦軟硬體設備，亦利用上班時間為處理，且未替上訴人事務所進帳分文，此等情事均為其他被上訴人所明知，故被上訴人等無異侵害上訴人對職員為事務所賺取營利之期待權，亦使上訴人蒙受經濟上之損失，是被上訴人等並非僅侵害上訴人之紙張與油墨之所有權或軟硬體之使用權。 (三)按侵權行為係以損害填補為目的，故以受害人發生損害為成立要件，至於加害人是否受益則非所問，故不得以被上訴人丙○○稱其並未受領報酬而認為上訴人未受有損害。再按「因故意或過失，侵害他人之權利者，應負損害賠償責任。至賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已有受有損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷」（最高法院十八年上字第二七四六號判例意旨參照）。經查土木技師執行之業務應依台北市土木技師公會章程規定之酬金標準收取利益，本件扣案之七件「結構計算書」屬「設計」工作之書面成果，而扣案之各件設計過程討論摘要，則屬「顧問」工作之服務；依照卷附台北市土木技師公會章程附表一所示「設計與顧問」工作之酬金計算標準：「工程費未滿一千萬元者，酬金為工程費之4.0﹪；一千萬元以上未滿五千萬元者，酬金為工程費之3.5﹪；五千萬元以尚未滿一億元者，酬金為工程費之3﹪；一億元以上未滿五億元者，酬金為工程費之2.5﹪；五億元以上者，酬金為工程費之2.2﹪。」(見本院卷第一一二頁至一一七頁上證七），則本件系爭扣案七件結構計算書之利益總額業依據前述計算標準，經原審鑑定上開勞務之提供之市價報酬總額為三百九十八萬六千一百一十九元，此有台北市土木技師公會八十七年度六月六日北土技字第八七○八五四號鑑估報告書在卷可稽（見外放證物），是其平均每件報酬計為五十六萬九千四百四十五元。又依據財政部核定之八十八年度執行義務者費用標準，技師之必要費用為35﹪，亦即利潤為65﹪，以此為被上訴人等所利用者堪屬上訴人之成本支出，則被上訴人等依據費用標準所獲65﹪利潤部分，即為上訴人之營利損失，依此同業利潤計算標準，上訴人每件所受營利總損失應為三十七萬零一百三十九元(569,445*65﹪＝370 ,139，四捨五入計算) 。至於上訴人之紙張與油墨之所有權或軟硬體之使用權等之損失，即應概括合計於上述35﹪之費用之內。 (四)至於丙○○所製作之結構計算書究為若干件？上訴人主張應依丙○○於電話中與其妹「阿秀」之對話中所提及之「製作二十餘件」之平均值十一件為計算，惟為被上訴人丙○○所否認。經查丙○○於刑事案件中係自承製作十一件，而上訴人於刑事告訴案件中係提出如附表所示之七件結構計算書為證，此有上述刑事案卷足憑。爰斟酌被上訴人丙○○、甲○○係自八十五年四月間起至八十六年五月二十日止，利用職務之便，連續盜用上訴人之專業繪圖機、電腦軟硬體設備、印表機及各種油墨紙張，為天龍公司製作保達一建設等工程地下室開挖臨時支撐計算書，有證據者即達七件，而丙○○於原審訊問時自承約為十件，另被上訴人甲○ ○則承認有十餘件（見臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一七二六０號偵查卷第三八頁反面最後一行），核與丙○○所供承之件數相近，自應以被上訴人甲○○於刑事查中所自承之十一件為丙○○受託代為計算支撐結構計算書之件數。四、綜上所述，上訴人每件所受之營業總損失為三十七萬零一百三十九元，以十一件計算，上訴人因本件侵權行為所受損害應為四百零七萬一千五百二十九元(370,1 39×11＝4,071,529)。從而，上訴人請求被上訴人應連帶給付六百二十六萬三千八百九十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中被上訴人應連帶給付四百零七萬一千五百二十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起即被上訴人天龍公司、乙○○、甲○○部分自八十七年九月三十日起，被上訴人丙○○自八十七年九月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審僅就其中三萬一千六百元及利息部分，為上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴。關於原審判命被上訴人連帶給付及准、免假執行之宣告部分，核無不當，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又上訴人請求上述逾此部份有理由部分即四百零三萬九千九百二十九元部分 (4,071,529-31,600=4,039,929) ，指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，又關於此部份，兩造陳明願供擔保請准宣告准、免假執行之宣告，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於逾上開應准許部分，上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，上訴人就此部分所為之上訴，為無理由，應予駁回其上訴。五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果無涉，毋庸再予審酌，附此敘明。丁、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　六　　日民事第二庭審判長法　官　尤　豐　彥法　官　翁　昭　蓉法　官　魏麗娟右正本係照原本作成。兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　九　　日書記官　曾　瓊　安附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度重上字第三○五號

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