臺灣高等法院九十年度重上字第三七四號

台灣高等法院民事判決　九十年度重上字第三七四號

上訴人

活石工程管理顧問有限公司

法定代理人

黃沐東

法定代理人

反訴上訴人 乙○○

被上訴人

甲○○

右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十年六月二十二日臺灣板橋地方

法院九十年度重訴字第一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

壹、反訴上訴人乙○○於上訴後追加解除契約回復原狀請求權及不完全給付請求權（請見本審卷卷一，第五一頁、卷二，九十一年五月九日民事辯論狀），其請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項後段、第二百五十五條第一項第二款規定相符，應予准許。上訴人活石工程管理顧問有限公司（下簡稱活石公司）於原審請求之金額為新台幣（下同）八百九十萬元，上訴後減縮為三百九十萬元；反訴上訴人於原審請求之金額為七百十萬元，上訴後減縮為三百五十萬元，核與民事訴訟法第四百四十六條但書、第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許。

貳、上訴人活石公司主張：上訴人活石公司與被上訴人乙○○於民國（下同）八十九年三月十五日簽訂總經銷契約書，由上訴人活石公司提供營建軟體產品（下簡稱系爭軟體）供被上訴人乙○○銷售，因被上訴人乙○○未依約履行訂購，經上訴人活石公司通知，皆置之不理，所交付貨款之支票共有新台幣（下同）三百九十萬元退票，構成契約第十三條第一款終止事由，上訴人活石公司已於八十九年九月二十六日終止本件契約，為此依契約第十條第二款後段及第十四條第一款，請求被上訴人乙○○給付懲罰性違約金三百九十萬元及依第十四條請求違約金五百萬元。被上訴人甲○○為連帶保證人全地實業股份有限公司（下簡稱全地公司）代表人，依公司法第十六條第二項規定應自負保證責任，是被上訴人乙○○與甲○○應連帶給付上訴人活石公司八百九十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。上訴後上訴人活石公司減縮為請求三百九十萬元。並聲明：㈠原判決不利於上訴人活石公司之部分廢棄。㈡被上訴人乙○○、甲○○應連帶給付上訴人活石公司三百九十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。就反訴部分則以：反訴被上訴人活石公司未違約自行販售系爭軟體，且系爭軟體亦無不能使用之情形。反訴上訴人乙○○未向反訴被上訴人主張瑕疵擔保，不能逕而終止或解除契約，且以小瑕疵主張終止、解除契約顯失公平等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回對造之上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、被上訴人乙○○、甲○○則以：被上訴人乙○○並無違約。且上訴人活石公司未經被上訴人乙○○同意即於網站公開銷售系爭軟體，實屬違約。又所交付之系爭軟體不能使用，被上訴人乙○○已於八十九年九月十四日通知上訴人活石公司終止契約，現並解除契約，不僅預先簽發支付貨款之支票無兌現義務，被上訴人乙○○並得依契約第十四條請求上訴人活石公司給付違約金一千萬元及第十五條之懲罰性違約金二千萬元，縱認被上訴人乙○○簽發之支票應支付，亦可以此三千萬元抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回對造之上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。反訴部分主張：因反訴被上訴人活石公司違約，反訴上訴人乙○○已終止並解除契約，爰請求反訴被上訴人活石公司給付反訴上訴人乙○○七百一十萬元，即乙○○已支付之二百一十萬元貨款及懲罰性違約金五百萬元。上訴後，反訴上訴人主張損害額為六百五十萬六千二百三十五元（即已付貨款二百一十萬元與利潤損害四百四十萬六千二百三十五元），及違約金一千萬元，並減縮請求為三百五十萬元。並聲明：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡反訴被上訴人活石公司應給付反訴上訴人乙○○三百五十萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（原審駁回上訴人活石公司之訴及反訴上訴人乙○○之反訴，該二人均提起上訴，上訴人活石公司上訴後，減縮請求金額為三百九十萬元；反訴上訴人乙○○上訴後，減縮請求金額為三百五十萬元）。

肆、兩造不爭之事實：

㈠上訴人活石公司主張其於八十九年三月十五日與被上訴人乙○○簽訂總經銷合約書，由全地公司為被上訴人乙○○之連帶保證人，全地公司之代表人為被上訴人甲○○。上訴人活石公司與被上訴人乙○○約定，由上訴人活石公司提供系爭軟體予被上訴人乙○○總經銷，每月以五十萬元為最低進貨金額，被上訴人乙○○於簽約時預開一年二十四張每月最低進貨五十萬元支票交付上訴人活石公司，作為履約保證，一張為當月二十日兌現，另一張為次月三十日兌現，每月訂貨時間為每月五日前等情，業據上訴人活石公司提出總經銷合約書在卷足憑，且為被上訴人乙○○、甲○○所不爭執。

㈡被上訴人乙○○已兌現支票之金額為二百一十萬元，八十九年六月份貨款，上訴人乙○○僅兌現一張二十五萬元之支票，另外一張二十五萬元支票，被上訴人乙○○於七月三十一日拿現金十萬元及利息二千四百元，另開立一張發票日八十九年九月三十日金額十五萬元支票，向上訴人活石公司換回，惟該張十五萬元支票，屆期未獲付款，而支付八月份貨款的二張支票，亦僅發票日八十九年八月二十日支票兌現，另一張發票日八十九年九月三十日及支付九月份以後貨款預開的支票（發票日八十九年九月二十日、同年十月二十日、同年十月三十一日、十一月二十日、十一月三十日），提示後皆遭退票等情，亦為兩造所不爭執，並有支票及退票理由單可稽。

伍、本訴部分：

一、上訴人活石公司主張被上訴人乙○○自簽約後，即未依約履行，八十九年四月份、五月份之訂購單遲至七月十四日始訂購，六月份之訂購單於七月十九日才訂購，七月份訂購單遲至九月十三日才訂購，八月份訂購單雖於八月九日訂購，但因訂購單上單價、數量記載皆為錯誤，經上訴人活石公司多次通知，應儘快修正訂購單，完成訂購手續，惟被上訴人乙○○皆置之不理，為此上訴人活石公司特於九月十四日寄發訂貨通知函催，被告乙○○依然不理，認為有違反契約之約定，而依契約第十四條第一款第二點請求被告給付違約金五百萬元等情。被告則以：系爭合約第九條固約定訂貨時間為每月五日，但按系爭合約第九條之性質應為訓示約定，被告已按每月最低進貨額度，預先簽發一年份共二十四張之支票，並於被告通知終止契約前，均如期兌現，並無違約等語置辯。按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第九十八條定有明文。又「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，最高法院十七年年上字第一一一八號判例可供參考。兩造契約第十四條第一款第二點約定：「凡乙方違反下列規定，則甲方有權要求乙方需賠償甲方違約金。（新台幣一千萬元正）ａ、乙方自簽立本契約後未依契約向甲方採購每月最低訂貨量ｂ乙方違反本契約第十三條規定」；兩造契約第十五條罰款金額部分，第一款約定：「一、一般性罰款金額：甲乙雙方若有任一方違反本契約第十四條第一款之一般情況時，違反之一方得賠償另一方新台幣一千萬元正作為懲罰性違約賠償金」，有總經銷契約書影本可證（請見原審卷第十五頁至第十六頁），足見兩造契約第十四條第一款第二點係有關懲罰性違約金之約定。被上訴人乙○○抗辯：系爭契約第九條固約定訂貨時間為每月五日，但系爭契約第九條之性質應為訓示約定，被上訴人乙○○已按每月最低進貨額度，預先簽發一年份共二十四張之支票，並於被上訴人乙○○通知終止契約前，均如期兌現，並無違約等語。查系爭契約之第九條第二點，雙方就訂貨之方式及時間，約定有：「訂貨時間：自八十九年三月十五日起算，乙方（即被上訴人乙○○）向甲方（即上訴人活石公司）每月訂貨時間為每月五日前，乙方需向甲方告知訂購之產品。」又查系爭契約之第十四條第一款第二點之ａ，就上訴人乙○○之違約事由，雙方約定：「乙方自簽訂本契約後『未依契約』向甲方採購每月最低訂貨量」等語，兩造間訂定契約之內容，就系爭第十四條第一款第二點ａ之內容，係約定當乙方「未依契約」向甲方採購每月最低訂貨量時，即符合處罰之事由。所謂「未依契約」，應就契約全體之內容為考查，尤其包括訂貨之時間、方式及數量，亦即契約第九條第二點之約定，上訴人乙○○應遵守該約定之內容，於每月五日之前向上訴人活石公司訂貨，方符合約定之意旨。兩造所以約定訂貨之最低數量、時間、方式，乃基於總經銷契約之性質使然。蓋總經銷之性質，即在由上訴人乙○○提出保證一定之銷售數量取得經銷權，並可因而限制供應商不得再行銷售，或委託他人銷售，因此訂貨之最低數量實為獨家經銷契約之重要內容。而有關於最低訂貨量之計算方式，雙方應清楚約定記載，並應確切遵守。被上訴人乙○○一方面有按期訂貨最低額之義務；另一方面則有總經銷之權利，權利、義務對等。上訴人活石公司之產品僅得由被上訴人乙○○銷售，限制上訴人活石公司之銷售對象；被上訴人乙○○需按期訂貨，訂貨始有給付貨款之義務，「按期訂貨」既經兩造約定，依「契約必須遵守原則」，「按期訂貨」為契約約定之重要義務，而非「訓示約定」。否則上訴人乙○○不遵守最遲訂貨之時點亦不構成違約，則雙方如何計算上訴人乙○○每月之訂貨數量？故系爭契約第八條（最低進貨金額）、第九條（訂貨方式、訂貨時間）之約定，自屬第十四條第一款第二點ａ「未依契約」之違約認定依據。系爭每月最低訂貨量之約定，係在系爭契約之第八條以下。因此解釋第十四條第一款第二點ａ之內容，所謂「依契約」，當指上訴人乙○○之訂貨，應依契約之約定而達到每月最低進貨量，而其訂貨之數量、時間、方式，亦應遵守契約之約定，即系爭契約第八條、第九條之內容。上訴人乙○○歷次訂貨皆有延誤，甚至有延誤三個月之情形，依約上訴人活石公司已經取得違約金之請求權，上訴人活石公司是否行使，係屬上訴人活石公司之自由，上訴人活石公司因其他因素（例如顧及商業情誼）而暫不行使，亦不發生失權效果，從而上訴人活石公司自可對上訴人乙○○請求給付違約金。又上訴人乙○○是否終止契約（容後敘明），係屬另一問題，不影響上訴人活石公司於終止契約前所發生之違約賠償請求權，上訴人活石公司有違約金請求權，足堪信為真實。被上訴人乙○○未按期訂貨，上訴人活石公司依總經銷契約第十五條第一款、第十四條第一款第二點ａ之約定，得請求懲罰性違約金一千萬元，上訴人活石公司起訴請求之金額為五百萬元。「按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準」，最高法院八十六年度台上字第一○八四號判決可供參考。又按「違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」，最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決可資參照。上訴人活石公司主張：所受之損害係被上訴人乙○○未按時給付貨款之損失等語（請見本審卷卷二，九十一年五月十四日言詞辯論筆錄）。查系爭總經銷契約於八十九年三月十五日訂約，八十九年九月十五日終止（詳情容後敘明），期間僅六個月，每月五十萬元計，共三百萬元，被上訴人乙○○未按期訂貨，使上訴人活石公司未按期收受價金，其所受之損害應係利息之損失。本院斟酌上訴人活石公司、被上訴人乙○○均為商人；系爭總經銷契約係屬商業活動；目前社會經濟狀況並不景氣；利率低迷（目前郵局一年期之定期存款固定利息為百分之一點九左右）；被上訴人乙○○已支付貨款二百十萬元，認懲罰性違約金以五十萬元為宜。

二、上訴人活石公司又主張：八十九年六月份貨款，被上訴人乙○○僅兌現一張二十五萬元之支票，另外一張二十五萬元支票，被上訴人乙○○於七月三十一日拿現金十萬元及利息二千四百元，另開立一張發票日八十九年九月三十日金額十五萬元支票，向上訴人活石公司換回，結果該張十五萬元支票，屆期竟遭退票，而做為支付八月份貨款的二張支票，亦僅一張兌現，另一張及支付九月份以後貨款預開的支票屆期皆遭退票，總計退票金額為三百九十萬元，被上訴人乙○○之行為已構成契約第十三條第一款「乙方交給甲方之支票不能兌現」之終止事由，上訴人活石公司因此於九月二十六日終止本件總經銷合約，並向被上訴人乙○○請求該預開支票而遭退票之款項三百九十萬元做為懲罰性違約金等情，被上訴人乙○○則以：被上訴人乙○○已於八十九年九月十四日以存証信函通知上訴人活石公司終止系爭總經銷合約，該存證信函於同年九月十五日送達上訴人活石公司，系爭合約既已終止，被告預先簽發支付貨款之支票，自無兌現之義務等語置為抗辯。經查：兩造約定每月最低進貨量為五十萬元，被上訴人乙○○於簽約時預開二十四張、每張二十五萬元之支票予上訴人活石公司，作為履約保證，一張為當月二十日兌現，另一張為次月三十日兌現，被上訴人乙○○已兌現支票之金額為二百一十萬元，八十九年六月份貨款，被上訴人乙○○僅兌現一張二十五萬元之支票，另外一張二十五萬元支票，被上訴人乙○○於七月三十一日拿現金十萬元及利息二千四百元，另開立一張發票日八十九年九月三十日金額十五萬元支票，向上訴人活石公司換回，結果該張十五萬元支票，屆期未獲付款，而支付八月份貨款的二張支票，亦僅發票日八十九年八月二十日支票兌現，另一張發票日八十九年九月三十日及支付九月份以後貨款預開的支票（發票日八十九年九月二十日、同年十月二十日、同年十月三十一日、十一月二十日、十一月三十日），提示後皆遭退票，為兩造所不爭執，並有支票及退票理由單可稽，應可信為真實。上訴人活石公司提供予被上訴人乙○○總經銷之軟體，依契約書之附件一所示有標準版、專業版、超級版、專業網路版、超級網路版，兩造於契約第十四條第一款第一點ａ約定：甲方（即上訴人活石公司）自簽立本契約後仍自行徵選經銷商或自行銷售軟體，並且為乙方查有實證，乙方（即被上訴人乙○○）有權要求甲方賠償違約金一千萬元，依第十五條第一款約定係屬懲罰性違約金性質，有契約書可稽。被上訴人乙○○於八十九年九月六日自上訴人活石公司網站下載之廣告，載有「產品介紹網頁：凡訂購戶使用（教育版）後十五天內，再購買（專業版）者，（教育版）費用可全額扣抵」「線上訂購及傳真劃撥訂購營建控管軟體全系列專業版，上訴人活石公司傳真訂購專線電話及郵局劃撥帳號、銀行電匯訂購帳號」，業據被上訴人乙○○提出下載之廣告足憑，上訴人活石公司亦不否認其自八十九年九月二、三日起開始刊登上開廣告，至同年月十四日因被告異議而刪除檔案，惟辯稱：其刊登之目的係為網站測試用，廣告上並未標出專業版價格，上訴人活石公司並未銷售專業版等語。惟查：上開廣告自八十九年九月二、三日刊登，至同年月十四日因被上訴人乙○○異議而刪除檔案，期間有十日之久，倘上訴人活石公司係為測試之用，為何不於測試完畢後，即將檔案刪除？而該廣告上刊登有上訴人活石公司公司傳真訂購專線電話及郵局劃撥帳號、銀行電匯訂購帳號，雖然未標出價格，惟顧客可透過電話查詢訂購，顯然已構成銷售行為，業已違反兩造契約第十四條第一款第一點ａ之約定。又依兩造契約第十二條第三款約定，甲方（即上訴人活石公司）違反本契約規定時，乙方（即被上訴人乙○○）有權終止契約。是被上訴人乙○○依此規定，主張終止本件契約，自屬有據。被上訴人乙○○於八十九年九月十四日援此事由以存證信函通知上訴人活石公司終止本件契約，該存證信函於同年月十五日送達上訴人活石公司，為上訴人活石公司所不爭執，則本件契約自八十九年九月十五日起已生終止之效力。準此，被上訴人乙○○就八十九年九月十五日以後之貨款，已無給付之義務。被上訴人乙○○就八十九年九月十五日以前之貨款，即八十九年六月份貨款，被上訴人乙○○另開立一張發票日八十九年九月三十日金額十五萬元支票，該張十五萬元支票，屆期未獲付款，而支付八月份貨款支票，一張發票日八十九年九月三十日二十五萬元支票未兌現，已如前述，按此換票之性質，係屬於新債清償，依民法第三百二十條之規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」；又「借款屆償還期後，當事人更約償還期限換立借券者，其債務之要素並不變更，自不得謂為消滅舊債務而發生新債務」，最高法院十九年上字第七八八號判例可供參考。因此上訴人乙○○六月份之貨款債務，即使經由換票而將償還期限改變為八十九年九月三十日，在被上訴人乙○○清償該票款前，原貨款債務仍未消滅。有關於八十九年八月份之貨款，被上訴人乙○○仍有發票日八十九年九月三十日之票款未兌現。被上訴人乙○○雖然於九月十五日終止契約，但於終止前八十九年八月份之貨款已經發生，是以被上訴人乙○○仍兌現八十九年八月二十日之支票。而九月三十日之支票，同樣係支付該月貨款所開立，即使發票日訂於上訴人乙○○終止契約之後，但被上訴人乙○○已經發票並交付上訴人活石公司，則票據債務已經發生，被上訴人乙○○有給付票據之義務。票據未兌現，揆諸前開說明，舊債仍然存在。本院斟酌上訴人活石公司、被上訴人乙○○均為商人，總經銷契約係屬商業活動；目前社會經濟狀況並不景氣；利率低迷；被上訴人乙○○已支付貨款二百十萬元；未付之金額僅四十萬元；及被上訴人乙○○嗣後已解除契約（詳情容後敘述），認懲罰性違約金以二十萬元為宜。上訴人活石公司雖辯稱：該測試網站，在內容上至多僅在提供教育版之銷售及廣告，而非專業版，而市售之商業軟體，皆有專業版與教育版之區別，教育版之目的在推廣軟體之使用，而按兩造間所簽訂之契約，廣告之權利，並非由被上訴人乙○○所擁有，被上訴人乙○○亦無法限制上訴人活石公司廣告之內容。再佐以系爭軟體之教育版與專業版，其功能與價格相差甚遠，一般人購買教育版後，亦不可能使用該教育版於專業之工作上。因此上訴人活石公司架設網站，至多只能構成對於教育版廣告之效果。上訴人活石公司與乙○○亦曾經共同多次於同一期之雜誌，先後個別刊登系爭軟體之雜誌廣告，部分被上訴人乙○○亦無異議。系爭契約未將教育版包括在經銷範圍內，則認定上訴人是否有違約，應照契約精神、一般商業習慣及所造成損害為解釋之標準。根據相關證物所示，上訴人活石公司並無銷售之事實，上訴人乙○○純粹以網頁之內容，推論臆測上訴人活石公司有銷售之事實，應屬無據等語。惟查①「教育版」係本件總經銷契約外，上訴人活石公司所主張之版本名詞，依本件契約精神，茍允許定義、範圍不明之「教育版」存在，總經銷契約即非真正之總經銷契約，總經銷契約之存在，即無意義，而名實不符。而每個契約約定之內容不同，其他電腦軟體商契約中有約定「教育版」，係其他電腦軟體商間之約定，本件契約中如無約定，不得遽認本件契約，上訴人活石公司有自行販售「教育版」之權限。

②依總經銷契約前言「本經銷契約係由甲方（按：即活石公司）給予乙方（按：即乙○○）總經銷『營建控管理軟體全系列』．．．。」，並無版本限制，依誠信原則，上訴人活石公司給被上訴人乙○○總經銷者，應係關於上開軟體全部各版本，故上訴人活石公司以該總經銷契約未包括「教育版」為由，認可自行保留銷售，實有違反契約。況其上網之廣告載明：「ＰＳ：凡訂購戶使用（教育版）後十五天內再購買（專業版）者，（教育版）費用可全額扣抵」，並註明傳真訂購專線，付款方式，足見上訴人活石公司有自行銷售「教育版」及「專業版」之行為，與其所辯係為測試云云，亦不相符，否則何以有銷售方式刊載，並可扣抵費用？是其已違反契約第十四條第一款一之ａ甚為明顯。③至於教育版之價格如何，對上訴人活石公司是否有權發行教育版無關，並非教育版低廉，即無侵害系爭總經銷契約，上訴人活石公司如以低價銷售教育版，更有搶奪被上訴人乙○○客戶之嫌。④上訴人活石公司架設網站如係為廣告，為何網頁尚不註明總經銷，上面註明總經銷為上訴人活石公司所屬全福科技有限公司？故上訴人活石公司有關廣告之抗辯，並不可採。⑤契約第十四條第一款第一點ａ，固約定：「甲方（按：指活石公司）．．．自行銷售軟體，並且為乙方（按：指乙○○）查有實證時」，但就此文義觀之，所謂「自行銷售」係指上訴人活石公司有銷售行為而言，廣告推銷行為亦屬「銷售」行為。買賣行為係屬上訴人活石公司與第三人間之行為，被上訴人乙○○並非當事人，甚難擁有其間之交易資料，解釋契約約定，應探求當事人真意，廣告之目的即在促銷，故廣告行為應認係亦屬銷售行為之一環，始符當事人之真意。⑥綜上所述，上訴人活石公司之抗辯，並不可採。

三、抵銷部分：被上訴人乙○○主張：上訴人活石公司交付之軟體不能使用有瑕疵等語。惟為上訴人活石公司所否認，並辯稱：軟體之開發，難免會在程式之細節，例如畫面顯示之位置，資料之排列順序上有瑕疵存在。而所謂不能使用，應係指軟體「不能安裝」、「安裝後無法執行」或「執行後無法發揮功能」，或「執行後當機」等現象。被上訴人乙○○對此舉證闕如，而在舉證說明軟體有瑕疵後，率而立即推論至該軟體無法使用。被上訴人乙○○並無法證明該軟體無法使用。被上訴人乙○○故意主張軟體之瑕疵為無法使用，係不明軟體開發之程序，且與軟體業界之慣例不符。軟體業界開發軟體，對於軟體瑕疵處理之慣例，皆係以後續版本逐步修正，此可就軟體業界巨人微軟公司之作業系統軟體修正版本之公告文件得證為事實，上訴人乙○○似不了解該軟體之開發流程，但觀之軟體開發流程說明文件即明，此業界之慣例確切存在，且為公認之開發程序。上訴人活石公司簽約時，已經有相關之版本皆能正常使用。簽約後繼續研發後續版本，上訴人活石公司並自願主動交付新版本，該等版本即使有瑕疵，亦非不能使用。在軟體開發公司內部之未通過測試，並非代表該軟體無法使用，即使以上訴人活石公司所開發之新版軟體而言，該軟體已經能夠正常安裝、使用，但在顯示上、資料排序上，猶有部分瑕疵，待測試後，再交由工程師修改。但此係上訴人活石公司與工程師間之僱傭契約或承攬契約之法律關係中，工程師在提出設計完成之軟體後，所必須負擔之維修責任。即使公司內部之測試未完全通過，但並非代表該軟體無法使用，再佐以前述軟體業界以後續版本或修正程式來修改瑕疵的慣例，足證「測試通不通過」與軟體「無法使用」係不同的兩個問題。系爭軟體之相關密碼光碟，係基於保護著作權之裝置，並非該軟體無法使用，系爭軟體之密碼光碟片，僅係著作權保護程式附著之媒體，其所包含之軟體，係為保護上訴人活石公司開發之軟體不被他人任意盜拷，被上訴人乙○○只要在出售該軟體後，通知上訴人活石公司裝機時，上訴人活石公司即會使用該軟體為客戶安裝。此在契約中固然未約定，但亦不至於使該軟體無法使用，或造成給付不能，不完全給付。更何況，被上訴人乙○○可在終止契約前與上訴人活石公司另為約定即可，不應據此逕而終止合約。被上訴人乙○○另一混淆之處，似將網路功能中「網際網路功能」及「區○○路功能」兩項誤認。兩造間另簽訂有網路事業經營合約書，才需要兩造再投資金額將系爭軟體「網際網路」化，但現階段之軟體，已經具備區○○路功能，上訴人乙○○似有誤解。被上訴人乙○○所提出之證據，皆係軟體上之小瑕疵，並非無法使用。上訴人乙○○應先主張瑕疵擔保，不能逕而終止或解除契約。而以此小瑕疵主張解除、終止契約顯失公平。證人江威德所證述軟體瑕疵，並非重大，只要被上訴人乙○○通知上訴人，即可立即進行修改或調整。其瑕疵縱使存在，亦僅整套程式系統中之兩套而已，若欲以一套之細微瑕疵，即解除全部契約，實顯失公平。再者，本件系爭軟體既非無法使用，被上訴人乙○○自無法依此主張系爭合約書第十二條終止契約；亦無法依第十四條主張違約金云云。被上訴人乙○○就此有利於己之不完全給付積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，應負舉證責任。查：①證人高振銘（軟體設計工程師）在原審法院證稱：「．．．安裝前必須打入密碼，這樣產品才能夠使用。原告（即上訴人活石公司）將軟體出售給被告（即被上訴人乙○○）時，應該將密碼的光碟片一併出售給被告，這樣被告的軟體才能夠使用．．．」（請見原審卷第七七頁），足見上訴人活石公司未交付密碼等程式光碟，致其產品不能使用。雖上訴人活石公司辯稱「．．．該兩個程式並非估算統計系統的本程式，而是確認客戶向上訴人活石公司購買原版軟體後的檢查程式，它們是另外的程式，不是估算系統程式的一部分，是必須經由上訴人活石公司人員負責在客戶的電腦上執行註冊步驟，使客戶可以正常使用所買的軟體，因此該二程式是保護上訴人活石公司著作權之獨立程式，如被上訴人乙○○有經銷售出估算軟體，一經通知上訴人活石公司後，上訴人活石公司必定會負責加以安裝註冊，使該軟體可以使用，此為上訴人活石公司之義務．．．」云云，然依據總經銷契約第一條約定：「凡甲方（即活石公司）所提供給乙方（即乙○○）之軟體在其規定之平台下必須能正常運作且功能齊全之合法軟體。．．．」，亦即雙方並無約定銷售後由上訴人活石公司進行安裝並提供安裝註冊之服務。換言之，序號及密碼均應隨軟體一併交付，始符合債務本旨，茲上訴人活石公司自始無交付序號及密碼予上訴人乙○○之意思，該軟體即係無法使用。②證人江威德（監工估驗軟體工程師）於本院證稱：「一直沒有測試驗收通過，上訴人活石公司沒有通過的理由是因為仍無法與其他系統連接，沒有辦法達到測試標準。是尚在修改中就賣給被上訴人乙○○，至目前為止尚未通過驗收」（請見本審卷卷一第一三○頁）。③證人蔡峰忠（前上訴人活石公司之測試工程師）於原審法院證稱：「三點零及四點零在我還沒有離職之前，還沒有測試完」（請見原審卷第二○六頁）④上訴人活石公司所交之貨有四．○版、三．○版，而其中由江威德設計之監工軟體估驗系統，其三．○版與四．○版實屬同一，均未通過測試驗收等情，業據證人江威德證述明確（請見本審卷卷一第一三二頁至第一三三頁）。由高振銘設計之超級估算軟體，不僅由上訴人活石公司軟體測試工程師蔡峰忠在原審證稱此軟體未通過測試。且依上訴人活石公司承認真正之高振銘之妻與黃沐東、侯菊芳之錄音譯本所示：「到那八月份的時候錯誤還有二、三十個呀。」；「五、六、七，三個月本來就是高振銘都沒有動嘛。」；「我就是跟你講說六、七月份那時候股東非常不諒解嘛，那一直拖、拖到九月份，我也希望能夠結案。」；「現在就是這個案子高振銘沒有做到我們的標準。」（請見本審卷卷二第一九頁至第二八頁），且其中三．○版與四．○版實屬同一，足見所交乙○○之軟體不能使用。⑤上訴人活石公司八十九年九月十四日會議記錄第二點「高先生必須於八十九年九月二十二日前交付估算軟體之最後測試完成之版本（於本日交付程式或由活石公司收訖）。」、第三點「活石公司自即日起到十月五日前必須將上述軟體驗收完成」。（請見原審卷第一七○頁至第一七一頁）⑥本院審理中，兩造均表示無法找到軟體之鑑定機構（請見本審卷卷二，第一五頁）。按「按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言。如給付並非不能，僅給付之內容不符債務本旨，則屬不完全給付，而非給付不能」，最高法院八十三年度台上字第二二六五號判決可供參考（同院八十二年度台上字第二三六四號判決亦採相同見解）。本院認為：上訴人活石公司之軟體既無法通過驗收，其與被上訴人乙○○訂立總經銷契約，隨而上市，軟體既有前開眾多瑕疵，至今未修復，從軟體需「整體應用」觀點立論，應屬不完全給付。微軟公司軟體功能之改進，與瑕疵概念不同，不能謂軟體業有容許瑕疵存在之慣例。⑦按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」；「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」；「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約」，民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項、第二項、第二百五十六條分別定有明文。被上訴人乙○○既以給付不能為由（不完全給付適用給付不能之規定），並於九十年九月十二日解除契約，有上訴理由二狀可證（請見本審卷卷一，第五一頁。依民法第二百六十條規定，解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，故兩造仍得請求違約金），足堪信為真實。按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，民法第二百五十九條第二款規定甚明，被上訴人乙○○請求上訴人活石公司返還價金二百十萬元，即屬有據。按「上訴人係以系爭契約有民法第二百二十六條因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能之情形，依同法第二百五十六條規定解除契約；並非主張依物之瑕疵擔保之規定行使契約解除權，自無依同法第三百四十七條準用同法第三百六十五條第一項規定，認其解除權已因除斥期間經過而消滅之餘地」，最高法院八十七年年度台上字第二三○二號判決可供參考。被上訴人乙○○主張民法第二百五十六條規定解除契約既有理由，其依民法第三百五十九條規定解除契約（其他攻擊方法），即無論述必要。上訴人活石公司有關民法第三百五十六條買受人之檢查通知義務及民法第三百五十九條解除契約顯失公平之抗辯，亦無適用之餘地。被上訴人乙○○主張上訴人活石公司違反契約第十二條、第十四條第一款第一點ａ（自行銷售部分）及ｂ（產品無法使用部分）之約定，得請求活石公司依第十五條第一項約定之懲罰性違約金共三千萬元。被上訴人乙○○主張其有利潤損失，係以其製作之出貨明細表為證（請見本審卷卷一，第一○五頁至第一○六頁），惟該明細表係被上訴人乙○○自行製作之書面資料，其證明力薄弱，無從證明所失利益。本院斟酌上訴人活石公司、被上訴人乙○○均為商人，總經銷契約係屬商業活動；目前社會經濟狀況並不景氣；利率低迷；被上訴人乙○○已支付價金二百十萬元，認懲罰性違約金以一百萬元為宜。被上訴人乙○○另依民法第二百二十七條第一項規定，請求上訴人活石公司賠償已付價款二百十萬元及可售出利潤四百四十萬六千二百三十五元云云。惟查二百十萬元部分，被上訴人乙○○已依解除契約回復原狀請求權請求返還，已如前述，該部分重複請求。而所失利益部分，被上訴人乙○○所舉之證據不足，已如前述，故該部分，被上訴人乙○○之請求，為無理由。⑧按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。上訴人活石公司得向被上訴人乙○○請求之違約金共七十萬元。被上訴人乙○○得向上訴人活石公司請求之金額共三百十萬元。二者給付種類相同，並均屆清償期，抵銷後，上訴人活石公司尚應給付被上訴人乙○○二百四十萬元，上訴人活石公司請求被上訴人乙○○、甲○○應連帶給付上訴人活石公司三百九十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，揆諸前開說明，為無理由，應予駁回。

陸、反訴部分：

一、反訴上訴人乙○○主張反訴被上訴人活石公司未經其同意在其網站上公開銷售反訴上訴人總經銷之軟體，已構成違約事由，其提供之軟體不完全給付，被上訴人乙○○已終止並解除契約，爰請求反訴被上訴人活石公司給付反訴上訴人七百一十萬元，即反訴上訴人乙○○已支付之二百一十萬元貨款及懲罰性違約金五百萬元。上訴後反訴上訴人主張損害額為六百五十萬六千二百三十五元（即已付貨款二百一十萬元與利潤損害四百四十萬六千二百三十五元），及違約金一千萬元，並減縮請求之金額為三百五十萬元。（反訴上訴人乙○○於本訴主張抵銷之違約金金額為三千萬元；於反訴主張之違約金金額為一千萬元，請求之金額為五百萬元，上訴後，聲明並予減縮，併予敘明）。反訴被上訴人則以：否認有銷售反訴上訴人總經銷之軟體及其所交付之軟體不能使用，反訴被上訴人並無違約之情事等語，資為抗辯。

二、經查：反訴被上訴人確有自行銷售反訴上訴人乙○○總經銷之軟體，及其軟體有不完全給付之情形。反訴上訴人乙○○亦有未按期訂貨及未按期付款之情事，系爭總經銷契約業經終止及解除。反訴上訴人乙○○得向反訴被上訴人活石公司請求之金額共三百十萬元。反訴被上訴人活石公司得向反訴上訴人乙○○請求之違約金共七十萬元。抵銷後，反訴被上訴人活石公司尚應給付反訴上訴人乙○○二百四十萬元，已如前述，從而反訴上訴人請求反訴被上訴人給付二百四十萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十年四月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就反訴上訴人勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當金額准許之。至於反訴上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

柒、上訴人活石公司請求再次訊問證人江威德，本院認證人江威德已陳述明確，無再行訊問必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，毋庸再加論述，附此敘明。

捌、綜上所述，本訴部分，上訴人活石公司得請求之違約金，經抵銷後已無餘額，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖然不同，結果並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴上訴人請求反訴被上訴人給付二百四十萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十年四月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為反訴上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第四項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於反訴上訴人之請求不應准許部分，原判決為反訴上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

玖、據上論結，本件上訴為無理由，反訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。