臺灣高等法院九十年度重上更㈡字第三一號

臺灣高等法院民事判決　九十年度重上更㈡字第三一號

上訴人

偉志探勘股份有限公司

法定代理人

王偉民

被上訴人

中央租賃股份有限公司

法定代理人

陳田鈺

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年八月七日臺灣臺北地方法院

八十五年度訴字第八六○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院

判決如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：伊公司於民國八十二年六月間向被上訴人承租如附表所示之租賃物，約定租期二年，自八十二年六月二十二日起每月為一期給付租金。八十三年二、三月間，因伊遲付租金，伊公司、訴外人碩志工程股份有限公司 (下稱碩志公司)、泰安工程顧問股份有限公司 (下稱泰安公司)、吉釮機械有限公司（下稱吉釮公司）與被上訴人及訴外人中瑞租賃股份有限公司 (下稱中瑞租賃公司)、中國租賃股份有限公司 (下稱中國租賃公司)、康和租賃股份有限公司 (下稱康和租賃公司) 於同年四月一日簽立協議書，約定於協議書有效期間內，被上訴人及訴外人中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司不得聲請終局執行，亦不得影響伊公司對租賃物之占有使用。詎料被上訴人不遵守上開協議，逕行起訴請求返還租賃物，獲勝訴判決確定後，即持該判決為執行名義聲請強制執行，於八十四年四月十三日取走正於伊公司向雅臣股份有限公司 (下稱雅臣公司)所承包位於安坑綠野香坡彩蝶別墅第二期抗滑排椿工程三區工地施作中之如附表第三項所載租賃機器履帶吊車。該吊車係伊公司賴以施工營運所必需之機具，吊車被取走，工地內其他機器因此亦無法運作，伊公司須另尋其他機器代替，致工程遲延完成，被雅臣公司罰款，且被雅臣公司取消伊公司所承包安坑二期二區之工程。此外更須負擔其他機器之租金及已聘請之工人、工程師之薪資，受有人事薪資新台幣（下同）十七萬六千七百六十一元、其他機器租金六十萬零八百元、另向他人承租機器之租金及運費損害十九萬八千元、工程遲延罰款損失一百六十萬零三百元、因二期二區工程被取消受有損害三百二十一萬元，以上合計五百七十八萬八千九百六十元。又該履帶吊車已為被上訴人出售，無法返還，該吊車之現存價值為三百零五萬五千五百五十六元等情。因本於兩造協議、不當得利、侵權行為等法律關係，求為命被上訴人應給付伊公司八百八十四萬四千五百十七元，其中三百零五萬五千五百五十六元自起訴狀繕本送達之翌日起、五百七十八萬八千九百六十一元自八十五年二月十五日擴張聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（上開請求，經原審駁回後，上訴人提起上訴，經本院前審就上訴人請求賠償之人事薪資、其他機器租金、另向他人承租機器之租金及運費損害、工程遲延罰款合計二百五十七萬八千九百六十一元部分，認上訴人請求為有理由，惟准被上訴人以同額之本票債權抵銷；就上訴人請求賠償履帶吊車價值三百零五萬五千五百五十六元本息及因二期二區工程被取消受有損害三百二十一萬元本息部分，維持原審所為上訴人敗訴判決後，上訴人僅就請求賠償履帶吊車價值三百零五萬五千五百五十六元本息及二期二區工程被取消受有損害三百二十一萬元本息受敗訴判決部分提起第三審上訴，至請求被上訴人就附表第三項以外之機器不許強制執行部分，則未上訴而受敗訴判決確定；嗣最高法院就上訴人請求賠償二期二區工程被取消受有損害三百二十一萬元本息部分發回更審，而駁回其餘上訴部分）。並於本院上訴聲明①、原判決關於駁回上訴人請求因工程被取消損失三百二十一萬元本息部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。②、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人三百二十一萬元，及自八十五年二月十五日擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造所訂立之協議，已因上訴人未依協議條件履行債務，而經伊公司合法解除，縱該協議未失效，伊公司依該協議書第六條第六款規定，亦不喪失強制執行之請求權，伊公司本諸法院之確定判決聲請強制執行，縱令因而致上訴人受有財物之損失，亦為國家行使公權力之結果，上訴人主張伊公司應負損害賠償責任，即無理由。況雅臣公司與上訴人間關係密切，上訴人提出之工程合約書、結算書等，均為上訴人與雅臣公司臨訟偽造之文件，雅臣公司經營之事業項目並不包含工程營造，而僅係食品販賣之相關業務，不可能承攬工程；且依上訴人所提之所得稅申報書觀之，上訴人於八十三年度全年營業所得僅四十萬三千三百九十一元而已，且係上訴人出售資產七百五十九萬八千八百六十六元所致，並非承攬二期三區工程之利潤，故上訴人依二期三區之利潤請求其二期二區工程合約被取消之損失，即非有據。且縱認上訴人之二期二區工程合約被取消受有損失，亦與伊公司依強制執行程序取走系爭履帶吊車間無因果關係，是以上訴人請求伊公司賠償三百二十一萬元本息之損失，並無理由；退而言之，縱認被上訴人對於上訴人因二期二區工程合約被取消受有損失，應予賠償，被上訴人亦主張以上訴人積欠之租金債權相扺銷各等語置辯。並於本院答辯聲明①、駁回上訴。②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、查上訴人於八十二年六月十八日向被上訴人承租如附表所示之租賃物（機器），租期二年，自八十二年六月二十二日起每月為一期給付租金，訂有租賃契約，有該租賃契約可稽（見原審卷第十六、十七頁）；另與上訴人相關之碩志公司、泰安公司亦分別與訴外人中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司簽訂機器租賃契約，其中中瑞租賃公司、康和租賃公司分別與上訴人、碩志公司訂有租賃契約，中國租賃公司與碩志、泰安公司訂有租賃契約，亦有各該租賃契約可憑（見本院更審前外放之上證二）；嗣因上訴人未依兩造於八十二年六月十八日所訂定之租賃契約繳納租金，經被上訴人於八十三年二月二十六日函催上訴人應給付積欠之租金，否則即終止租約，上訴人未予置理，被上訴人乃於八十三年三月十日向上訴人為終止租約之意思表示，有存證信函在卷可考 (見原審卷第二五九、二六○頁），是兩造間就附表所示機器於八十二年六月十八日所訂租賃契約已於八十三年三月十日終止。然上訴人及碩志公司、泰安公司遲延支付租金予前開四家租賃公司時，上訴人、碩志公司、泰安公司及與前開四家租賃公司均無租賃契約之吉釮機械有限公司 (下稱吉釮公司)曾於八十三年四月一日與被上訴人、中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司四家租賃公司就有關租金等事宜簽訂協議書（見原審卷第十八至二十頁），雖協議書首段記載：「立協議書人偉志探勘公司、碩志公司、泰安公司、吉釮公司（以下稱甲方），與中瑞租賃公司、中國租賃公司、中央租賃公司、康和租賃公司（以下稱乙方），茲因支付租金等事宜，特訂定本協議書，雙方約定如后：」等語，並未表明該租金係何租賃物之租金，或原係何當事人積欠何當事人之租金，且該協議書之當事人與兩造間簽訂之租賃契約當事人亦不相同，被上訴人、中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司均係各自與上訴人、碩志公司、泰安公司、吉釮公司為協議，惟證人鍾源汶於原審證稱：「偉志、碩志、泰安、吉釮公司都是同一個老闆，機器都重複，為了避免彼此受傷害，所以才四家公司一起協議，四家公司一起協議，是因為比例問題，且吉釮公司有信用，為了使工程做得下去，機器不被動，所以才四家公司一起列名」等語 (見原審卷第二一○頁)；且該協議書第三條第一項第四款約定：「若甲方轉租租賃標的物時，該租金數額歸乙方所有，並直接扣抵原甲方應付乙方之租金。」，第六條第五項約定：「甲乙雙方於簽訂本協議書後，甲方不得無償將租賃標的物借予他人使用。非經乙方書面同意，甲方不得將租賃標的物租予他人。」，第六條第六項約定：「甲乙雙方於簽訂本協議書後，．．．亦不得影響甲方之占有使用」各等語 (見原審卷第十八、十九頁)。倘上訴人未繼續承租而占有系爭標的物，如何能將承租之標的物轉借或轉租第三人？協議書上又何需有「不得影響甲方之占有使用」之約定？足見簽訂協議書之目的，係在使上訴人及碩志公司、泰安公司、吉釮公司四家公司能繼續租用原機器運作，協議書附表所列之租金，自包含未到期之租金。況該協議書第二條約定：「甲方同意將其對業主（包括目前及將來之業主）之工程款（含工程保留款及其他個人或公司承租租賃標的物之租金）請求權全部讓與乙方。」，第三條第一項第二款約定：「甲方所讓與工程款請求權，百分之十五支付甲方應付乙方之租金。」，第六條第一項約定：「每月八、十三、二十三、二十八日結算支付四次。」，同條第二項約定：「甲方之工程款收入連續三個月未逾每月八百萬元或六個月未逾六千萬元時，雙方同意協商本協議書之條款，如無法達成協議，乙方得終止本協議書，甲方應無條件返還所有租賃標的物。」，同條第八項約定：「甲方四家公司對乙方各負全部給付之責任。」，第五條約定：「乙方四家公司依第三條第一項第四款及第四條第二項第二款取得之款項，應依乙方四家公司之應收租金比例受償，但乙方四家公司得自行另為約定」各等語 (見原審卷第十八、十九頁)，堪信上訴人、碩志公司、泰安公司及吉釮公司須對被上訴人、中瑞租賃公司、中國租賃公司、及康和租賃公司各負全部給付之責任，即上訴人、碩志公司、泰安公司及吉釮公司須對被上訴人、中瑞租賃公司、中國租賃公司及康和租賃公司之債務負連帶責任，而被上訴人、中瑞租賃公司、中國租賃公司及康和租賃公司對於上訴人、碩志公司、泰安公司及吉釮公司則無連帶關係，得各自向上訴人碩志公司、泰安公司及吉釮公司等任一公司依協議書所載比例收取其應分配之租金。本件被上訴人雖已終止其對上訴人之租賃契約，惟上訴人依前開協議書之內容，仍能繼續使用系爭機器，且訂每月之八、十三，二十三、二十八日為工程款收入之結算日，並於協議書第七條第一項約定：「本協議書有效期間內，如甲乙雙方原租賃契約未終止前，暫停其效力。」等語 (見原審卷第十九頁)，顯見兩造間係以協議書取代原已失效之租賃契約，且兩者之租賃標的物相同，協議書既已就尚未清償之租金及未來之租金一併約定給付之方式及比例，自無所謂「新」、「舊」債務存在之問題，即與民法第三百二十條規定之新債務不履行時，其舊債務仍不消滅之情形不符。

四、又本件上訴人於系爭協議書簽訂後，曾因未能依協議書之約定給付租金，而於八十四年三月間向被上訴人提出變更給付金額及方式之要約，惟被上訴人並未同意，且雙方洽談時亦未談及協議書終止之問題，業經證人鍾源汶於原審證述在案（原審卷一五一頁、二一○頁），顯見該協議書仍然有效；雖被上訴人於八十四年四月十七日以存證信函（見原審卷一一九頁）作為解除契約之意思表示（實係終止之意），惟依前開說明，上訴人及碩志公司、泰安公司、吉釮公司對被上訴人及中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司而言，係連帶債務關係，而被上訴人及中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司對於上訴人及碩志公司、泰安公司吉釮公司而言，則係各別之債權，各按比例受償，如被上訴人及中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司欲終止該協議，任一公司均得單獨為之，然均須對上訴人及碩志公司、泰安公司、吉釮公司四家公司全體為之，始生終止之效力，被上訴人既僅對上訴人一家公司為終止協議之意思表示，自不生終止協議之效力。本件被上訴人於八十三年間向原法院起訴請求上訴人返還租賃物，經原法院於八十三年十月十八日以八十三年度重訴字第七二五號判決被上訴人勝訴確定，即持該勝訴確定判決向原法院聲請強制執行，而於八十四年四月十三日取回上訴人承租之系爭履帶吊車，除有該判決在卷可稽外 (見原審卷第五六至六二頁) ，並為被上訴人所不爭執。然在八十四年四月十三日之前，兩造間簽訂之前開協議書既未終止，已如前述，依協議書第六條第六項約定：「甲乙雙方於簽訂本協議書後，乙方任一公司仍得終止原租賃合約，並得向法院起訴返還租賃物或所有物，或聲請假扣押或假處分。但在本協議書有效期間內，乙方不得聲請終局執行，亦不得影響甲方之占有使用．．．。」 (見原審卷第十九頁)，被上訴人雖有終止協議之權利，惟在協議未合法終止前，被上訴人不得聲請強制執行而影響上訴人對於系爭機器之占有使用。是以被上訴人聲請強制執行而於八十四年四月十三日取回上訴人承租之履帶吊車，致上訴人無法繼續使用系爭履帶吊車，自係違反前開協議書第六條第六項之約定。

五、茲就上訴人主張被上訴人違約取回系爭履帶吊車，致其向雅臣公司承包之第二期第二區工程被取消，被上訴人應賠償其損失三百二十一萬元，是否正當，分述如后：

(一)、被上訴人違約取回系爭履帶吊車，致上訴人向雅臣公司承包之安抗二期二區工程被取消，有因果關係存在：

１、查雅臣公司除承作系爭工程外，尚承作有其他工程，確有承作工程之專業能力：按雅臣公司之營業登記，並無工程營造之項目，固有被上訴人所提出而上訴人不爭執為真正之公司營業項目資訊在卷可稽 (見原審卷第一二一頁)。惟雅臣公司除向和泉開發股份有限公司 (下稱和泉公司)承包位於安坑綠野香坡彩蝶別墅第二期抗滑排椿工程，向寳宇開發股份有限公司 (下稱寳宇公司)承包位於安坑綠野香坡彩蝶別墅第一期擋土措施工程，向羅傑建設股份有限公司 (下稱羅傑公司) 承包位於基隆市○○區○○路十巷之安全措施工程，另向德寳營造股份有限公司 (下稱德寳公司)承包位於新店市新坡一江坡華城二期基椿工程，有各該工程合約書及和泉公司、寳宇公司簽發交付雅臣公司之支票暨工程日報表、估驗報告書在卷可憑 (見原審卷第一六五至一七四頁及本院更一審卷一第一九○至二四四頁、卷二第二七至五一頁) ；且證人張維軒即雅臣公司前出納於本院審理時證稱：「偉志公司 (即上訴人)是雅臣公司之下包，第一期工程是雅臣向寶宇公司承包，第二期工程是雅臣向和泉公司承包，二期又分一、二、三區，雅臣公司將一、二期工程都發包給偉志公司，偉志公司第一期全部完成，第二期的第一區、第三區也都完成」等語 (見本院卷第六五、六六)。足見雅臣公司確實有承作工程之專業能力，並承作雅臣公司向寶宇公司所承包綠香野香坡彩蝶別墅第一期擋土措施工程及向和泉公司所承包綠野香坡彩蝶別墅第二期抗滑排椿工程，要無疑義。

２、上訴人係因被上訴人違約取回在第二期第三區施工中之系爭履帶吊車，致其向雅臣公司承包之該區工程遲延，而被取消第二期第二區之工程：證人張維軒於本院另證稱：「上訴人承作之新店安坑第一期擋土措施、第二期 (含一、二、三區) 抗滑排樁工程，均係雅臣公司向業主承包後再轉包給上訴人施作，因此業主先給付工程款給雅臣公司，雅臣公司再給付工程款給上訴人，因在第二期第三區施工時機器 (即系爭履帶吊車)被拖走，我們的業主和泉公司擔心接下來的工作無法完工，所以取消我們第二期第二區的合約，我們也跟著取消偉志公司這部分的合約，第二區解約沒有請求損害賠償，但第三區遲延，我們被業主和泉公司罰款一百多萬元，在偉志公司請款時直接扣掉，我們被和泉公司扣的錢直接轉嫁到偉志公司，向偉志公司扣；在第二期第三區施工時機器被拖走，偉志公司有再進來一部機器施工，但業主說如果耽誤工期，要取消我們的工程，我們完成第三區的工程時確已遲延，所以和泉公司就取消我們的合約，業主主要是怕機器再被拖走而耽誤工期，才取消第二期第二區的工程」等語 (見本院卷第六六頁) ；且上訴人確因被上訴人取回系爭履帶吊車而遲延工程，致第二期第三區之工程款因「逾期罰款」而被扣一百六十萬三千四百元，復有上訴人與雅臣公司司結算第二期第三區工程款之結算表在卷可資參佐。又第二期第二區與第二期第三區工程均屬於同一工程契約之項目，並非分屬二獨立之契約，因此一部遲延，當然波及全部工程之完工，足見上訴人向雅臣公司承包之第二期第二區工程確因第三區工程施工中系爭履帶吊車遭被上訴人取回而遲延甚明。則原業主和泉公司唯恐第三區工程施工中，再生雅臣公司之承包商因履帶吊車被取走而遲延情事，逕依其與雅臣公司所訂工程合約之承攬條款第七條第二款：「承攬人 (即雅臣公司)如逾期開工，或開工後進行遲緩難如限期完工時，甲方 (即和泉公司)即得取消雅臣公司所承攬之工程」之約定 (見原審卷第一六九頁)取消雅臣公司承包之第二期第二區工程，致雅臣公司亦隨之取消上訴人向其承包之系爭工程，即無可議。

３、揆諸前開說明，上訴人主張其向雅臣公司承包之第二期第二區工程被取消，乃因被上訴人違約取回系爭履帶吊車致工程遲延所致，兩者有因果關係等語，即非無稽。

(二)、被上訴人應賠償上訴人因第二期第二區抗滑排樁工程被取消之損失，惟其主張以上訴人積欠之租金債權扺銷亦應准許：雖上訴人主張：第二期第三區抗滑排樁工程總價為八百九十五萬八千四百元，依已施作工作項目單價計算，第二期第三區抗滑排樁工程之成本為五百十三萬三千三百三十三元（0000000×77÷30＝0000000），可得利潤為三百八十二萬五千零六十七元（0000000－0000000＝0000000)，即獲利率為百分之四十二（0000000÷0000000＝42%)；而被取消之第二期第二區抗滑樁工程和第二期第三區抗滑樁工程內容相同，工程總價為一千五百二十一萬元，依第二期第三區抗滑樁工程在系爭履帶吊車遭被上訴人取回前已施作四十三日之工程進度計算，第二期第二區工程完工日僅須一百五十八日，則第二期第二區工程之成本僅為一千零五十三萬三千三百三十三元，可得利潤為四百六十七萬六千六百六十七元(00000000－00000000＝0000000)，獲利率為百分之三十一（0000000÷00000000＝31 %），而上訴人請求被上訴人賠償上訴人因第二期第二區工程被取消之損失三百二十一萬元 (0000000÷00000000＝21%），獲利率僅百分之二十一而已，並未逾第二期第三區之獲利率云云，並提出工程承攬合約書 (見本院更一審上證十五號) 、新店安坑結算表（見本院更一審卷上證十六號）及發票(見本院更一審卷上證四十五號)為證。惟被上訴人否認上訴人施作之第二期第三區工程獲有利益，辯稱依上訴人所提之所得稅申報書觀之，上訴人於八十三年度全年營業所得僅四十萬三千三百九十一元而已，而此四十萬三千三百九十一元且係上訴人出售資產七百五十九萬八千八百六十六元所得，並非承攬第二期第三區工程之利潤，故上訴人依第二期第三區之利潤標準，請求其第二期第二區工程合約被取消之損失，即非有據等語。經查：

１、按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡於上述情形，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要。換言之，前一工程即使未能獲利，後一工程亦未必無法獲利。

２、本件上訴人主張其因系爭履帶吊車遭被上訴人執行取回，導致原本已標得而尚未施工之第二期第二區抗滑排樁工程被取消，受有損失三百二十一萬元，固據其參酌第二期第三區之施工狀況，提出工程合約書、工程日報表及結算表等文件為證。惟工程之進行，本即充滿各項變數，上訴人於第二期第三區之工程獲利率縱達百分之四十二，亦難謂其於第二期第二區工程之獲利率亦可高達百分之四十二，或其自行修正之百分之三十一，或二十一。況上訴人於第二期第三區工程倘獲利達百分之四十二，即利潤三百八十二萬五千零六十七元，何以其於八十三年度全年營業所得之純益率為負○點三（見本院卷第五六頁之申報表第五十四欄），僅有之所得四十萬三千三百九十一元（見本院卷第五六頁之申報表第五十三欄），且係出售資產七百五十九萬八千八百六十六元之故（見本院卷第五六頁之申報表第八十三欄），有上訴人所提出八十三年度營利事業所得稅結算申報書在卷可稽，倘上訴人於八十三年度營利事業所得稅結算申報屬實，則上訴人於第二期第三區工程是否獲利達百分之四十三，而有三百八十二萬五千零六十七元之利潤，即堪置疑。是以上訴人依其第二期第三區之獲利率百分之四十二為標準，計算其第二期第二區之工程獲利率可達百分之三十一，進而減縮依百分之二十一請求被上訴人賠償已標得而未施工之第二期第二區抗滑椿工程被取消之損失三百二十一萬元，即非可採。

３、依財政部台北市國稅局八十四年二月七日 (八四)財北國稅審壹字第八四一○○三二五號令頒布之八十四年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準觀之，上訴人向雅臣公司承包之第二期第二區抗滑排樁工程，其純利率應為12％，有上訴人所提出而為被上訴人不爭執為真正之八十四年度營利事業各業所得額標準及同業利潤在卷可考。是以不論上訴人於第二期第三區工程之獲利率為何，以之為標準計算其第二期第二區工程之獲利率，均嫌粗率，本院審酌各項情況，認上訴人倘能施作第二期第二區工程，應以財政部台北市國稅局頒布之八十四年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準核定之純利率12％計算其利潤較為適當。本件第二期第二區抗滑排樁工程之總價為一千五百二十一萬元，有工程合約書及工程估價單可憑 (見本院更一審卷上證第十五號)，故上訴人因第二期第二區工程被取消之損失應為一百八十二萬五千二百元 (00000000×12%＝0000000)，其請求被上訴人如數賠償，即非無據。

４、本件上訴人對於迄八十七年十二月止，尚積欠被上訴人租金五百四十七萬七千七百六十元乙節，並不爭執，且於本院更一審時，被上訴人曾主張以之扺銷，在二百五十七萬八千九百六十一元範圍內，已生扺銷之效力，有本院更一審判決可稽，是以被上訴人對於上訴人之租金債權尚有二百八十九萬八千七百九十九元，被上訴人既主張以之與本件應給付上訴人之損害賠償額一百八十二萬五千二百元相扺銷，則在此損害賠償範圍內一經主張抵銷，即生扺銷之效力，被上訴人即無庸再給付上訴人一百八十二萬五千二百元本息。

六、綜上所述，上訴人訴請被上訴人給付一百八十二萬五千二百元本息，既經被上訴人主張扺銷而生扺銷之效力，則其提起本訴，請求給付，即屬不應准許，原審為其敗訴判決所持理由雖有不同，然結果並無二致，仍應予維持，上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。