臺灣高等法院九十年度重上更㈠字第一一七號

臺灣高等法院民事判決　九十年度重上更㈠字第一一七號

上訴人

朝勝營造事業股份有限公司

法定代理人

張秋泉

被上訴人

新竹縣立竹北國民中學

法定代理人

陳梅芳

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十五日臺灣新

竹地方法院八十五年度重訴字第二九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，

本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百八十四萬二千八百二十七元，及自民國（下同）八十四年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢上訴人願供現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：

㈠吳洋平建築師之證詞並無矛盾之處，因此關於上訴人所使用之廠牌與契約所列舉之品牌應屬同等品，其證述前後一致，僅其認為上訴人使用同等品須先報請被上訴人及縣政府核准而已，惟吳洋平建築師謂用同等品須申請學校報縣政府核准等語，則不可採。

㈡為避免政府機關招標時指定特定廠牌、廠商造成綁標之嫌，政府採購法第二六條第二、三項明文規定。而本件施工圖說Ａ–１「建材說明」既規定：「10×10石英磚精工、優美、國聯或同等品；20×20磁磚冠軍、三洋、雙獅或同等品；二丁掛面磚光陽、冠軍、合成或同等品」，足證精工、優美等品牌，僅為「例示『參考品牌』，則上訴人如使用之廠牌品質、性能均不低於原合約參考廠牌水準，即屬合於契約規定。政府採購法第二十六條固於八十七年五月二十七日始經總統公佈，但上開禁止限制競爭規定於修正前審計法施行細則第四三條等相關規定即早有明文，被上訴人如無特殊需要而指定廠牌，顯已構成違法限制競爭，並有綁標之嫌。

㈢依內政部七十四年台內營字第三五七四三八號函示意旨可知：⑴公共工程合約得「指定廠牌者」，以該建材無國家標準且無法訂定規範者為限。⑵同等品使用時機僅具行政指導性質，並非法律，更非商業或工業習慣，「同等品使用時機」如未訂入投標須知或合約內，不能拘束投標廠商。經查，系爭工程投標須知及合約內並未規定「同等品使用時機」，被上訴人辯稱內政部於七十四年將該函通知台灣區營造工業同業公會，上訴人為公會會員，應受此工業習慣拘束云云，實屬無稽。

㈣依內政部營建署八十六年十一月六日八十六營署公字第五五三七號函，及行政院公平交易委員會八十七年二月九日函可知：所選定之廠牌為「指定廠牌」，應受內政部七十四年十二月十九日台內營字第三五七四三八號函同等品使用時機之限制；如已有國家標準或可訂定規範者，所列廠牌僅為「參考廠牌」，不受內政部七十四年函釋同等品使用時機之限制。經查，有關陶瓷面磚檢驗法我國制定有ＣＮＳ國家標準，且就陶瓷面磚之各項品質均有檢驗方法可資規範，訂定規範並無困難，且系爭工程合約及投標須知中並無「同等品使用時機」之限制規定，故系爭工程圖說Ａ–１所列廠牌僅屬「參考廠牌」，且不受內政部七十四年函同等品使用時機之限制。此外，本件非上訴人主動要求以其他廠牌代替合約參考廠牌，而係張前校長等人對參考廠牌磁磚顏色均不滿意，要求上訴人多拿些磁磚供其挑選，上訴人才拿同等品質建材予被上訴人挑選，並依其選擇建材施作，則被上訴人之指定行為已構成契約變更。

㈤遍查合約並無上訴人使用石英磚、磁磚、二丁掛面磚須符合ＣＮＳ國家標準之約定，故本件之重點在於檢驗結果上訴人所使用之石英磚、磁磚、二丁掛面磚之品質、性能上是否與原合約所列舉參考廠牌之水準相當，與是否符合ＣＮＳ國家標準無關。而依國立聯合技術學院鑑定結論明白顯示，合約參考廠牌不符ＣＮＳ國家標準檢驗項目尤較上訴人使用建材為多，足證上訴人使用石英磚、磁磚、二丁掛面磚品質優於合約參考廠牌品質。

㈥被上訴人機關內部請款程序之規定，並非本件合約約定條款，非上訴人可得知，不足拘束上訴人。另系爭合約根本未規定上訴人應提出何種材料證明文件才能辦理結算，亦未載明使用同等品時應先經新竹縣政府核准，上訴人早已依被上訴人要求提出生產廠商所出具同等品證明書。依系爭合約第二一條第二款規定，本件工程既已驗收合格受領使用，上訴人亦繳交保固切結及保不漏切結，被上訴人依約自有給付尾款之義務。

㈦縱認上訴人應提出「同等品證明文件」，查系爭工程於八十三年四月二十一日已複驗合格，上訴人亦提出濱海陶瓷股份有限公司10×10石英磚證明書、金谷陶瓷公業股份有限公司二丁掛面磚證明書、20×20磁磚證明書，請求辦理結算，惟吳洋平一再要求上訴人提出與契約書所列廠牌相符之證明文件始予辦理結算，卻無法說明何謂「同等品證明文件」，實強人所難，被上訴人主張上訴人未備妥文件資料交由建築師辦理結算云云，並非事實。

㈧系爭工程於八十二年七月十五日完工，由被上訴人會同新竹縣政府於八十三年三月四日通過初驗在案，是時並無石英磚、磁磚、二丁掛面磚品質不符之記載，被上訴人於同年四月二十三日、十二月二十三日致函上訴人「系爭新建工程八十三年四月二十一日複驗結果應修繕部分，已補正」、「貴公司承包體育館．．．等工程驗收已久，請速即備妥各項文件及資料，交由建築師辦理結算」，足見工程於八十三年四月二十一日驗收合格，並經被上訴人受領接管使用多年無誤，依系爭合約第十五條第㈢款「經驗收合格後，甲方應行接管」規定，系爭工程確已驗收合格，彰彰明甚。

㈨本件系爭工程無內政部七四台內營字第三五七四三八號函之適用，故上訴人採用其他廠牌相同品質建材無須事先申請，況該函亦無使用同等品應經上級機關同意之規定，而上訴人所使用同等品又經被上訴人校長等人挑選同意後施工，施工完畢後經被上訴人檢驗完成無誤後給付百分之九十估驗計價款，申報完工後經被上訴人會同新竹縣政府初驗、複驗均認無瑕疵，並要求吳洋平建築師辦理結算，故最高法院以未經竹北國中、新竹縣政府同意為由發回更審，顯有違誤。

㈩依合約第二十一條第二項約定「除保留工程總價百分之一作為保固金，嗣保固期滿再行返還外，其餘尾款結清．．．」文義解釋，工程保固金應由被上訴人保留而自應付工程尾款中扣除，非由上訴人另負給付保固金義務。又系爭工程於八十三年四月二十一日驗收合格，至八十八年四月二十日保固期滿，依合約書第二十一條第二項約定，被上訴人應負返還保證金之責。上訴人於八十四年五月十三日致竹北國中催告函之回執資料，業經被上訴人於八十四年五月十六日收受，上訴人得請求自八十四年五月十七日起算法定遲延利息。又被上訴人當初於工程驗收合格後拒絕給付尾款理由僅為欠缺「同等品證明文件」，建築師無法結算，嗣被上訴人委任律師才於八十五年二月二十八日抗辯上訴人未繳存保固切結、保不漏切及保固金，可見未繳交保固切結、保不漏切結，並非被上訴人遲延給付原因。按當事人以將來客觀上不確定事實的成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款，稱為條件；以將來確定事實之到來，決定法律行為效力發生或消滅之附款，則為期限，不論條件或期限，均係當事人合意對於法律行為效力發生或消滅所加限制（最高法院八十八年台上字第一四五一號判決意旨參照）。惟查依開標紀錄表開標前宣告事項第四點約定，尾款請求權於被上訴人驗收通過並報請縣府核備後始得行使，或謂尾款債務清償期於斯時方始屆至，故「報請縣府核備」僅為尾款報酬請求權行使期間之限制，或報酬債務清償期屆至之限制，非對法律行為效力發生或消滅之限制，自非條件或期限之約定。又系爭工程已於八十三年四月二十一日經被上訴人複驗驗收合格，交付被上訴人受領使用至今，被上訴人自應依誠信原則履行債務，即應於相當時期內報請縣府核備，詎被上訴人就其應履行之債務延未履行，致系爭尾款給付期限未能屆至，被上訴人再以該事由拒絕給付尾款，其履行債務之方法有違誠信，應認被上訴人給付尾款之期限已屆至，此觀最高法院八十八年台上字第一四五一號判決、同院二十八年上字第一七四０號判例意旨即明，被上訴人自負有給付系爭尾款與上訴人之義務。

三、證據：除援用原判決及本院前審判決所提證據外，補提：㈠內政府八十六年十一月六日八十六營署公字第五五三七號函乙件、㈡國立聯合技術學院鑑定結果比較表乙紙、㈢八十三年三月四日驗收記錄表乙份、㈣竹北國中八十三年四月二十三日八三北中總字第○六五九號及八十三年十二月二十三日八三北中總字第二三二一號函各乙件、㈤申請展延工期一覽表、㈥台灣區營造工程工業同業公會中華民國八十一年八月十八日台區營福業字第三七○六號函、㈦行政院公共建設督導會報八十一年八月十一日公建管字第○四六六號函、㈧朝勝營造事業股份有限公司八十一年三月三十一日第813311號函、㈨開標記錄表影本乙份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供台灣銀行可轉讓定期存單為擔保後免為假執行。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：

㈠上訴人就其所使用之石英磚、磁磚、二丁掛面磚是否屬契約指定之品牌，至今仍無法究明，被上訴人僅有派人指定磁磚之顏色而已，與品牌之變更無涉。況關於前述四項建材所用品牌，被上訴人根本不可能亦無權也不需加以變更，故上訴人辯稱目前施用之廠牌係經被上訴人重新選定云云，不足採信。

㈡上訴人所施用之廠牌與施工說明書所採用品牌並非「同等品」，蓋所謂「同等品」，依內政部七十四台內營字第三五七四三八號函示，係指「建材品質、性能均不低於原合約指定廠牌水準之同等商品」，且同等品之使用除須承包廠商於工程簽約後一個月提出申請為原則外，同時須具備下列情形之一。Ａ指定之建材市場缺貨，經公會證實者。Ｂ指定之建材受廠商壟斷，其價格高於設計單價，顯有抬高價款形成壟斷之情形。Ｃ指定之建材廠商無法於工程所需時間內供貨者。上開函示雖非系爭工程合約所明定，惟該函於七十四年即函知台灣區營造工程工業同業公，被上訴人為該同業公會會員，對此工程工業習慣知之甚詳，依民法第一條規定，應受此習慣拘束。至上訴人所指政府採購法及內政部營建署八十六年營署公字第五五三七○號函，係分別於八十八年五月二十七日、八十六年十一月五日制頒施行，依法律不溯及既往原則，不適用於系爭工程，是時有效法規，僅上開內政部七十四年函示。縱認上訴人謂系爭工程為內政部營建署八十六年十一月五日八十六營署公字第五五三七○號函說明二第Ⅲ點情形，故無上開函示適用之主張為可採。

㈢依系爭工程建築師吳洋平之證言及行政院制頒之「各機關辦理公有建築物作業要點」第三十三條規定，須經被上訴人之上經機關即新竹縣政府教育局核定後，始得使用同等品，今上訴人既從未申請被上訴人向新竹縣政府教育局報備該四項建材准予使用與合約指定品牌之「同等品」，即擅自變更換用非合約指定之品牌，自屬違約。且依系爭合約書附件所載，工程尾款須於驗收通過並報新竹縣政府，被上訴人方得履行合約付款行為，故可否使用合約指定品牌之「同等品」，自屬應由上訴人申請被上訴人向新竹縣政府報准之事項，其得拘束兩造，且為上訴人締約時所明知，要無庸疑。

㈣依會計法第五十八條規定：「會計人員非根據合法之原始憑證，不得造具記帳憑證」、台灣省屬各機關普通公務單位會計制度之一致規定第四十六條：「凡足以證明會計事項之經過而為造具記帳憑證所根據之文件，均為原始憑證。」、第二百三十五條：「財產驗收後，以立即開始使用為原則。由總務單位填具財產增加單，連同原始憑證及有關文件，送會計單位辦理付款手續。」上訴人於驗收工程時，應於結算時提出磁磚同等品證明文件供學校辦理結算手續，惟上訴人並未備妥文件資料交建築師辦理結算，被上訴人即無法依建築師之結算報告造具記帳憑證並向縣政府請款，故系爭工程尚未驗收合格，即未達到系爭合約書第二十一條第二款「正式驗收」之階段，上訴人請求工程尾款自非有理。

㈤又依合約書第二十二條約定：「保固：工程經自甲方（即被上訴人）驗收合格之日起，由乙方（即上訴人）保固五年。」參酌第二十一條第二項：「．．．乙方並已繳存保固切結及保不漏切結．．．」可知，上訴人所為之保固期間須兩造會同正式驗收合格，並報縣政府請款，再由上訴人向被上訴人提出保固及保不漏切結，始生效力，即須先符合正式驗收程序，始有保固責任之問題，縱上訴人於起訴後始提出保固切結及保不漏切結書，或提出保固金，然因未符合正式驗收程序，與合約規定不符，自無請領尾款之權利。況上訴人遲延工期至少四百五十五日，其逾期罰款多於主張之尾款，上訴人請求尾款並無理由。

㈥依系爭合約第二十一條第二款規定，上訴人如欲請領尾款，須⑴全部工程完成。

⑵正式驗收。⑶繳交保固切結及保不漏切結書。而上訴人指稱之「八十三年四月二十一日」之驗收合格，僅符合全部工程完成而已，仍不符合正式驗收之要件，已如前述，縱上訴人嗣後提出材料證明文件，最後乙份濱海陶瓷股份有限公司出具石英磚證明書日期為「八十四年四月二十六日」，且上訴人提起本件訴訟後之八十五年七月四日始提出保固切結及保不漏切結書，無論如何，上訴人均無從主張於上開時日前請求尾款之權利，至為灼然。

三、證據：除援用原判決及本院前審判決所提證據外，補提：㈠工程驗收記錄表及工程會勘結果待改善部分表各乙份、㈡竹北國中函稿四份、㈢工程驗收複驗記錄表三份、㈣開庭通知書乙紙、㈤各機關辦理公有建築物作業要點節文乙份、㈥民事再審起訴狀乙份為證。

理由

一、查上訴人朝勝營造事業股份有限公司法定代理人已變更為張秋泉，有上訴人所提經濟部公司執照、新竹縣政府營利事業登記證各乙份（本院卷第二六、二七頁）附卷可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、本件上訴人起訴主張：伊承攬被上訴人體育館、專科啟智班教室、廁所、地下室、樓梯新建工程之土木建築部分（下稱系爭工程），總工程款新台幣（下同）三千八百九十六萬二千元，完工期限原為民國八十一年十二月三十一日，嗣經被上訴人及新竹縣政府同意延長一百八十六天。伊已於八十二年七月十五日完工，並經新竹縣政府驗收通過，且伊使用之石英磚、磁磚、二丁掛面磚亦合於契約所定，因系爭尾款付款要件「經驗收通過並報請縣府核備」非法律行為效力發生或消滅之條件或期限，而係當事人就尾款請求權或尾款債務清償期屆至之限制，此時被上訴人應依誠信原則履行債務，即應於相當時期內報請縣府核備，惟被上訴人就其應履行之債務延未履行，致系爭尾款給付期限未能屆至，被上訴人再以該事由拒絕給付尾款，其履行債務之方法有違誠信，應認被上訴人給付尾款之期限已屆至，況辦理結算乃被上訴人內部行政程序或規章，並非契約內容，被上訴人自負有給付系爭尾款與上訴人之義務。然竹北國中就工程尾款三百八十九萬六千二百元，及依物價指數波動應給付之工程補貼款三百二十七萬二千八百七十六元，竟以伊所使用之石英磚、磁磚、二丁掛面磚非屬契約指定之品牌，建築師未能結算為由，遲不給付，經伊函催亦無效果等情，爰求為命竹北國中給付七百十六萬九千零七十六元，並自伊催告期滿翌日即八十四年六月一日起加付法定遲延利息之判決。（原審為上訴人全部敗訴之判決，本院前審改判命被上訴人給付上訴人三百八十四萬二千八百二十七元及遲延利息，兩造就其敗訴部分均提起第三審上訴後，關於上訴人請求給付超過三百八十四萬二千八百二十七元本息部分，經最高法院判決駁回上訴人之上訴而告確定，本件僅餘上訴人請求被上訴人給付三百八十四萬二千八百二十七元及遲延利息部分）

三、被上訴人則以：上訴人迄未提出材料證明文件，無法證明上訴人實際貼附之二丁掛面磚、磁磚、石英磚，是否屬合約書所約定之廠牌或其同等品，故系爭工程並未驗收合格，該公司復未提出保固金、保固切結及保不漏切結書，伊自得拒絕給付餘款。且朝勝公司逾期十日始完工，伊亦得以朝勝公司應給付每日按工程總價千分之一計算之違約金與其請求之金額相抵銷，至上訴人主張應給予合理展延日數云云，均未舉證以實其說，不足採信。又如上訴人已具備合約書第二十一條第二款請領尾款之權利，因上訴人所提最後乙份濱海陶瓷股份有限公司出具石英磚證明書日期為「八十四年四月二十六日」，且至八十五年七月四日始提出保固切結及保不漏切結書，上訴人均無從主張於上開時日前請求尾款之權利。再上訴人既遲延完工，依「中華民國八十一年度中央政府總預算執行條例」第九條第二項規定，更無援用該條例請求給付工程補貼款之餘地等語，資為抗辯。

四、本件上訴人主張伊承攬被上訴人系爭工程，總工程款三千八百九十六萬二千元，約定完工期限八十一年十二月三十一日，經被上訴人及新竹縣政府同意延長一百八十六天，伊已於八十二年七月十五日完工，遲延完工十日，被上訴人尚未支付尾款三百八十九萬六千二百元等情，業據提出合約書暨記錄表（原審卷第八頁及本院卷第一八七頁）、被上訴人八十三年七月二十五日八三北中總字第一三○八號核定展延工期一八六天函（原審卷第二一頁）、新竹縣⒎⒐八三北中總字第一二二八號函（同上卷第二四頁），並為被上訴人所不爭執（同上卷第五九頁正面），自堪信為真實。

五、上訴人主張系爭工程有經驗收通知並報請縣府核備，且伊所使用之石英磚，磁磚、二丁掛面磚合於契約所定，已符合約書所載系爭尾款付款期限之屆至，被上訴人延未向縣府報備，悖於誠信原則，使該期限屆至之事實不發生，應認為期限已屆至，自有給付系爭尾款之義務云云。惟查：

㈠合約書第十九條約定：「驗收接管：乙方（即上訴人）於工程完成時，應即通知甲方（即被上訴人）㈠甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票三日內付清承包價款㈡驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方複驗㈢經驗收合格後，甲方應即行接管」，查上訴人於系爭工程施工完成後，即於八十二年七月十五日以朝勝總字第八二七一五二號函通知被上訴人派員驗收（同上卷第二０頁），而該工程有瑕疵待修補，經上訴人修補後，被上訴人派員複驗於八十三年四月二十一日完成，乃於同年月二十三日以八三北中總字第０六五九號函（同上卷第一一一頁）通知上訴人會同建築師提出工程結算書，以便報府審核等情，茲應審究者，被上訴人完成上開複驗是否符合上開約定書所載「驗收合格」之付清系爭尾款要件？此再依該合約書第二十一條以觀，該條約定：「付款辦法：依開標記錄表開標宣告事項４、付款辦法」，其下則㈠項全部劃掉，詳情自應參酌上訴人所提為兩造所不爭執之開標記錄表中開標前宣告事項欄４、付款辦法：「第一期至第九期（均略），第十期於全部工程完工時支付估驗計價百分之九十，驗收通過並報請縣府核備後付清尾款」，因本條約定較前揭約定之付款要件較為詳實與完足，自屬補充前述約定之不足，兩造權利義務關係，即應以本條約定為標準。本條約定既載明驗收通過，報請縣府核備後付款，而系爭工程之延長工時及支付尾款等事項，均應報請新竹縣政府核備，此為上訴人所不爭執，並有前揭新竹縣政府核備系爭工程展延工期函在卷可考，且被上訴人於系爭工程完成及複驗合格後，一再催促上訴人備齊有關文件辦理結算，俾送府請款等情，亦有被上訴人八十三年四月二十三日八三北中總字第０六五九號函（同上卷第一一０頁）、同年十二月二十三日八三北中總字第二三二一號函（同上卷第一一一頁）、八十四年五月二十二日八四北中總事字第０九二號函（同上卷第二七頁）、八十四年六月一日八四北中總事字第一０五八號函（同上卷第三一頁），同年月三十日八四北中總事字第一二六四號函（同上卷第三二頁）、同年八月八日八四北中總事字第一四八０號函（同上卷第二八頁）、竹北郵局存證信函字第二七三號（同上卷第三三頁）附卷足稽。又上訴人經被上訴人一再催促辦理結算，遲至八十四年四月二十六日始由上訴人買受石英磚之濱海陶瓷股份有限公司立具證明書送由被上訴人辦理結算，此亦有該證明書（同上卷第五二頁）在卷可證，上訴人對於請領尾款須經結算，核備程序，殊難諉為不知，足見兩造訂立合約時，均明知工程完工驗收合格後，尚須辦理結算由縣府核備後始得領取工程尾款，上訴人主張系爭工程完工並經驗收通知即可領取系爭工程尾款，辦理結算非契約內容云云，殊非可採。此外，上訴人完成系爭工程，並驗收後，一再催告上訴人提出有關證明文件，俾辦結算，有上開催告函件在卷佐證，而上訴人於提出有關文件送被上訴人辦理結算後，因遲未完成結算，乃於八十四年五月十三日以朝勝總字第三０號函催告於文到十五日內辦妥，被上訴人於同年月十六日收至後（見同上卷第一二頁函附收件回執），該工程建築師吳洋平於八十四年八月十日簽擬由被上訴人於八十四年八月十一日以北中總事字第一五一四號函（同上卷第三０頁）通知上訴人迄未補齊不全之材料證明文件，致本所（即吳平洋建築師事務所）仍未能辦理結算等情，則本件工程未能辦理結算，乃上訴人迄未補齊材料證明文件，並非被上訴人於證件齊全下，故意辦理結算，毋論上開結算，送府備查係條件？抑期限，被上訴人尚無故意使其不成就或不屆至之行為，自無視為條件成就或期限屆至之理。

㈡兩造所訂上開工程合約書附有一般工程施工說明書（同上卷第四二頁），此說明書與該合約有同一效力，且為該合約之一部，此為兩造所不爭執，並有該說明書在卷佐證，信屬實在。依該說明書約定「１、一０×一０石英磚採用精工、優美、國聯或同等品；２、二０×二０磁磚採用冠軍、三洋、雙獅（黑色水泥填縫）或同等品，顏色由校方指定；３、二丁掛面磚採用光陽、冠軍、和成、和成（黑色水泥填縫）或同等品，顏色由校方指定．．．（以下略）」，因上訴人遲未提出系爭工程使用該說明書所載品牌之證明書，致無法辦理結算送縣府備查，被上訴人一再催促下，由上訴人至遲於八十四年四月二十六日備妥證明書送被上訴人辦理結算，惟上訴人所提翔鈺企業股份有限公司進口報單（同上卷第四六頁、第四七頁），金谷陶瓷公司八十二年十二月二十日立具之證明書、出廠證明各二紙（同上卷第四八頁至第五二頁）、上開濱海陶瓷股份有限公司八十四年四月二十六日立具之證明書（同上卷第五二頁），並不足以證明上訴人係使用合於該說明書所載之品牌、材料，乃委任陳由銓律師八十四年九月二十七日以（）銓律字第０八三號函說明：「．．．㈡本公司所使用之磁磚或石英地磚與契約書上所列舉之廠牌，係屬同級品且價格相似．．．」（同上卷第八三頁），上訴人於本件訴訟亦為相同主張。惟內政部七十四年十二月十九日七十四台內營字第三五七四三八號致台灣區營造工程工業同業公會函說明：「一、二、（略）、三、同等品之使用時機為工程於簽約後一個月內提出申請為原則，承包商遇有下列三種情形之一時，可申請採用「同等品」１、指定之建材市場缺貨２、指定之建材受廠商壟斷，其價格高於設計單價，顯有抬高價款形成壟斷之情形３、指定之建材廠商無法於工程所需時間內供貨．．．」（同上卷第六八頁），而證人即系爭工程監工郭至陽證稱：「我是原告（即上訴人）監工，我拿磁磚給他們挑，我們拿合約裡的給他們挑，當初他們說要挑比較清的顏色，我們是照合約書的給他挑，他說顏色不好，所以找個同等品給他，我有告訴他是同等品，他說顏色可以即可．．．」（同上卷第一０四頁背面）；另證人即磁磚廠商謝玉英證以：「有參與磁磚選購，當時校長稱要配顏色，我們拿給他挑，他挑的顏色後來有問題，他叫我們重作，所以拿同等品，他有指定該廠牌及顏色，但沒有他要的色彩」（同上卷第一０四頁背面、第一０五頁正面）；又證人即該校前校長張金隆證以：「我與郭博仁挑選磁磚，郭書森挑選顏色，但未指定廠牌，廠牌、規格合約有定，我們無權變更，祇選顏色，該廠牌有無他選顏色我不清楚，我祇告訴他要那顏色．．．」（同上卷第一０四頁正、背面）；上開證言，互核相符，足見被上訴人僅挑選磁磚顏色，並非挑選磁磚品牌，且上訴人亦未告知被上訴人若選該顏色則不符合約所定品牌，將以同等品代之等情，況挑選顏色將變更合約內容，此非被上訴人權責，被上訴人自無執意選擇顏色變更品牌之理，殊難以上開磁磚材料等經被上訴人選擇顏色後即確定同意以同等品代之。又上訴人所提內政部八十六年十一月六日八十六營署公字第五五三七０號函（本院卷第四七頁、第四八頁）、行政院公平交易委員會八十七年二月九日公貳字第八六０五二二五－００七號函（同上卷第四六頁、第四七頁）證明「建材之選用雖無國家標準，惟訂有規範，凡投標文件列有廠牌或有同等品者，此際依所訂規範為依據，所列廠牌僅為參考」，藉以排除上開內政部七十四年十二月九日七四台內營字第三五七四三八號函之適用，惟上訴人所提前揭二函示分別發布於系爭工程完工（八十二年七月十五日）後，自無上述函示之適用，上訴人迄無法舉證證其有上述三項情形中一項而使用同等品，益見其使用同等品充系爭工程之建材，尚與合約所定不符。另證人即系爭工程建築師證以：「．．．系爭工程係竹北國中上一任校長請我設計，上訴人所送證明書若正確就送學校，學校再送縣府，但因本件之證明單與契約書不符，上訴人所說的同等品，有一定之標準，上訴人是施完工後才說是同等品，致至今仍未結案．．．」（本院八十五年重上字第四二七號卷㈠第八三頁正、背面）「．．．契約規定三種品牌是普通的，並不是特別的產品，以常識來判斷，這三種是一般品質，送鑑定的磁磚也是一般品質，縣府若認為同等品，還要上簽呈，不是我能決定，據我所知，有一套規定，若業主要用同等品要申請，學校要報縣政府核准才可以．．．」（見同上卷㈡第一二七頁正、背面），參酌行政院制頒「各機關辦理公用建築物作業要點」第三十三條第二款規定：「未達一定金額之工程，主辦工程機關應報請上級機關核定後，按合約規定予以扣款，但機關另有規定者，從其規定辦理」（同本院卷第一三一頁），本件工程合約所附一般工程施工說明書既明確約定上開磁磚之顏色由校方即被上訴人挑選，而「同等品」之使用及本義，並未明定，自應以當時有效施行之法令定之。系爭工程使用同等品磁磚未經申請變更、核備，上訴人即貿然使用，自與上開工程合約有違。至上訴人所使用同等品磁磚與合約所定磁磚是否符合國家ＣＮＳ標準，及二者優劣，因上開合約所附一般工程施工說明書中未載上訴人得使用具ＣＮＳ之同等品，或較優同等品，自無論究上開使用磁磚品質之必要。上訴人執其使用之磁磚符合ＣＮＳ項目較多或優於合約所定品牌，圖免上開申請、變更、備查程序，洵屬無據。

六、本件工程合約既將前揭開標記錄表列為合約內容，即為合約之一部，兩造自應共同遵守，而上開記錄表開標前宣告事項欄內４第十期項下載明「驗收通過並報請縣府核備後付清尾款」，另合約第二十一條付款辦法㈡約定：「全部工程完成並經正式驗收，乙方（即上訴人）並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為保固金，俟保固期滿後再行返還後，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」，依約定條文項次順序以觀，後條文自是補前條文約定未盡事項之不足，且系爭工程請領尾款既以經驗收通過並報請縣府核備後為請領尾款之要件，而該項保固金亦為前述第十期尾款之一部分，則上訴人自必完成上開驗收、核備程序之領取尾款要件，始得請領之，從而該宣告事項欄４項之「驗收」，與合約第二十一條㈡項下之「正式驗收」，應有不同，且正式驗收包含報縣政府核備，殊無疑義。上訴人以其完成系爭工程業經驗收，並繳付保固切結、保不漏切結，即可領取尾款云云，洵非有理。

七、綜上所述，本件上訴人本於該工程合約，請求被上訴人給付工程尾款三百八十四萬二千八百二十七元，及自八十四年六月一日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，自不應准許，其假執行之聲請即失所依附，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌後認已無礙於本院前述之認定，無一一論述之必要。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。