臺灣高等法院九十年度重上更㈠字第七四號

臺灣高等法院民事判決　九十年度重上更㈠字第七四號

上訴人

甲○○

被上訴人

台灣和高實業股份有限公司

兼法定代理人

乙○○

右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十七日臺灣士

林地方法院八十六年度重訴字第三七○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發

回更審，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：兩造因請求遷讓房屋等訴訟，經台灣台北地方法院台北簡易庭八十五年度北簡字第四二八七號判決，命被上訴人台灣和高實業股份有限公司（下稱和高公司）將附表所示之房屋遷讓返還上訴人，並自民國八十五年四月一日起至返還該房屋之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）三十七萬九千五百元之損害金，及自八十五年四月一日起至返還該房屋之日止，按月與連帶保證人即被上訴人乙○○連帶給付上訴人三十七萬九千五百元之違約金；嗣被上訴人提起上訴，經台灣台北地方法院八十五年度簡上字第三七四號判決駁回被上訴人之上訴而告確定；惟和高公司已於八十五年六月三十日將系爭房屋騰空，於同年七月一日通知上訴人協同辦理房屋點交，詎於同月三日擬點交該房屋時，上訴人竟藉詞和高公司未將房屋回復原狀，而拒絕收回該房屋；和高公司即於同月五日將系爭房屋之鑰匙寄還上訴人，仍遭上訴人退回，乃於同月十一日以存證信函通知上訴人，表示拋棄該房屋之占有，此存證信函於同月十二日送達上訴人；而和高公司前交付上訴人押租保證金二百零七萬元及為上訴人提存租金三十四萬一千五百五十元（原判決誤載為三十七萬一千五百五十元），已足供抵償依前開確定判決應給付上訴人之損害金及應與被上訴人乙○○連帶給付之違約金，上訴人猶以該確定判決為執行名義，聲請台灣台北地方法院以八十六年度執字第六三九三號民事強制執行事件進行強制執行，即有不當，爰依強制執行法第十四條第一項，求為撤銷系爭執行事件所為強制執行程序之判決(原審為被上訴人勝訴判決)。並於本院答辯聲明駁回上訴人之上訴。

二、上訴人則以：和高公司於八十五年七月三日通知上訴人前往收回系爭房屋時，並未依約將該房屋回復原狀，致屋內尚留有櫥櫃、購物籃、馬達及其他雜物，顯未依債務本旨而為給付，上訴人自得拒絕之，和高公司於同月五日將系爭房屋之鑰匙寄還上訴人，並不生拋棄占有之效力，上訴人已於同月八日即將鑰匙退回和高公司，和高公司迄未再將之寄還上訴人，而係八十五年七月十二日始向上訴人為拋棄占有之意思表示；且和高公司既未將該房屋回復原狀，則其交付上訴人之押租保證金二百零七萬元之返還請求權即未發生，不得主張抵銷；況和高公司交付之押租保證金僅二百零七萬元而已，縱得主張抵銷，亦不足清償其應給付之損害金及與被上訴人乙○○應連帶給付之違約金。至於和高公司為上訴人提存之租金三十四萬一千五百五十元，既不合法，自不生清償之效力，是以本件被上訴人既未完全清償其應給付之損害金及與被上訴人乙○○應連帶給付之違約金，遷讓部分已遭原執行法院裁定駁回確定，對造仍據以提起異議之訴，欠缺權利保護要件，則上訴人聲請強制執行，即屬於法有據各等語資為抗辯。並於本院上訴聲明①、原判決廢棄。②、被上訴人在第一審之訴駁回。

三、查被上訴人主張之前開事實，固據其提出台灣台北地方法院台北簡易庭八十五年度北簡字第四二八七號宣示判決筆錄、台灣台北地方法院八十五年度簡上字第三七四號民事判決、存證信函、提存書、協議書、通知書、起訴狀、辯論意旨狀、陳明狀、請款單、估價單、支付請求單、統一發票及照片等文件為證。惟上訴人否認被上訴人已依執行名義如數給付損害金、違約金，並以前開情詞置辯。則本件應予審究之爭點，厥為執行名義成立後，被上訴人是否已依執行名義如數給付損害金、違約金？遷讓房屋部分可否提起異議之訴？經查：

(一)、本件上訴人以台灣台北地方法院台北簡易庭八十五年度北簡字第四二八七號宣示判決筆錄及台灣台北地方法院八十五年度簡上字第三七四號民事判決為執行名義聲請強制執行，其聲請執行之標的為：１、和高公司應遷讓返還附表所示之房屋予上訴人２、和高公司應給付上訴人之損害金３、和高公司應與乙○○連帶給付上訴人之違約金４、和高公司應依前開確定判決負擔之訴訟費用，有前開宣示判決筆錄及判決書在卷可稽 (見卷附之台灣士林地方法院八十六年度執字第六三九三號卷影本) ，茲就被上訴人提起本件債務人異議之訴有無消滅或妨礙上訴人請求之事由，分述如后：

１、關於遷讓返還房屋部分：

⑴、被上訴人主張被上訴人和高公司於八十五年七月一日以台北松江路郵局第二四七三號存證信函，將其已於八十五年六月三十日自附表所示房屋搬遷完畢事宜通知上訴人，並會同上訴人於八十五年七月三日點交附表所示之房屋，因上訴人以附表所示房屋未回復原狀為由，拒絕收回附表所示房屋，和高公司即於八十五年七月五日將附表所示房屋之鑰匙寄還上訴人，又遭上訴人退回，和高公司乃於八十五年七月十一日以存證信函通知上訴人表明拋棄占有，該存證信函於翌日送達上訴人等情，業據提出存證信函三紙為證(見原審卷第十至十四頁及第三十一頁)，並為上訴人所不爭執，且證人即和高公司職員黃金輝於原審亦證稱：「我有於八十五年六月三十日通知被告 (即上訴人)，原告 (即和高公司)已經騰空，準備點交房屋，被告說當天沒有空，所以約七月三日下午二點，我當時有向被告表示屋內雜物可以廢棄物處理，房屋既已搬空，希望交還被告，但被告有指出部分房屋設備須修護，要求原告恢復原狀，我表示原告尚有押租金二百零七萬元，所以關於恢復原狀的問題日後再解決，先將房屋還給被告，但被告不願接管，也不收鑰匙，就離開了。後來在七月五日我將鑰匙寄給被告，被告在七月六日收到，不過被告在七月八、九日有將鑰匙寄回和高公司，原告在七月十一日用存證信函向被告表示拋棄占有，被告在七月十二日收到存證信函」等語 (見原審卷第一三三、一三四頁)堪信為真正。

⑵、雖上訴人辯稱和高公司未依約將系爭房屋回復原狀，屋內留有櫥櫃、購物籃、馬達及其他雜物，顯未依債務本旨提出給付，其自得拒絕收回附表所示之房屋，從而和高公司將附表所示之房屋鑰匙寄還上訴人，亦不生拋棄占有之效力，況上訴人已將鑰匙退回被上訴人，被上訴人依上開確定判決所負遷讓返還附表所示房屋予上訴人之義務未獲免除云云。惟查本件上訴人係依台灣台北地方法院八十五年度北簡字第四二八七號民事確定判決主文第一項所載：「被告（即被上訴人）臺灣和高實業股份有限公司應將如附表所示之房屋遷讓返還原告（即上訴人）」聲請對和高公司遷讓附表所示房屋部分強制執行，該執行名義係命被上訴人遷讓系爭房屋，則執行法院即應依執行名義所載解除被上訴人對於系爭房屋之占有，尚不涉及應將系爭房屋回復原狀之問題，此最高法院十八年抗字第二四一號判例意旨：「判決之執行，應依主文所表示之內容為之」足資參照。故本件之強制執行以和高公司自系爭房屋遷出為已足，至於和高公司是否依兩造間簽訂之房屋租賃契約書回復原狀 (見原審卷第五十二至五十四頁)，即屬另一法律問題，觀諸上訴人嗣後另向台灣台北地方法院對被上訴人提起回復原狀之訴，足以證之，有台灣台北地方法院八十八年度簡上字第八八六三號確定判決在卷可稽 (見本院卷第三十至三十五頁) ，且和高公司已於八十九年四月間依該確定判決給付上訴人十四萬七千元(原判決主文誤載為十四萬元，嗣更正為十四萬七千元)，不再負回復原狀之義務，復為兩造所不爭執，且上訴人於本院前審亦具狀陳稱伊已將系爭房屋收回出租，開設何嘉仁美語補習班，原有設備之冷氣、冷却水塔、冰水管、天花板、水電空調管線等，均租與新承租人使用，無需再回復原狀等語，並提出照片為證（見原審卷五十頁、五十一頁反面及五十九頁），益見和高公司有無依房屋租賃契約書將系爭房屋回復原狀，即非執行名義之範圍。是以本件和高公司既已與上訴人約定於八十五年七月三日會同辦理點交系爭房屋，即應認其已按前開確定判決提出給付，上訴人拒絕收回系爭房屋，自應負受領遲延之責任；而和高公司於上訴人受領遲延後，既於八十五年七月十一日以存證信函向上訴人為拋棄占有之意思表示，上訴人亦於翌(十二)日收受該存證信函，則依民法第二百四十一條第一項之規定，即應於八十五年七月十二日發生拋棄占有之法律效果，上訴人不得再依前開確定判決請求和高公司遷讓返還系爭房屋。原執行法院就此遷讓房屋部分已裁定駁回上訴人強制執行之聲請，有強制執行卷影本可考，既不就之為執行，被上訴人即無提起異議之訴之必要，此部分顯然欠缺權利保護必要，原審就此部分併為撤銷執行程序，即屬可議，無可維持，應予廢棄改判。

２、和高公司應否給付上訴人損害金部分：依前開確定判決，和高公司應給付上訴人自八十五年四月一日起至返還系爭房屋之日止按月以三十七萬九千五百元計算之損害金。而本件和高公司於八十五年七月三日提出遷讓系爭房屋之給付時，上訴人既因拒絕受領而應負受領遲延責任，則上訴人於和高公司拋棄系爭房屋占有之前，縱受有相當於租金之損害，亦非和高公司之故意或重大過失所致，依民法第二百三十七條之規定，上訴人受領遲延期間所生相當於租金之損害金，自不得再令和高公司給付。則上訴人依前開確定判決請求和高公司給付之損害金即應算至八十五年七月二日止，即和高公司依前開確定判決應給付上訴人之損害金為一百二十八萬五千四百零三元【379500 ×3＋379500÷31×2＝0000000(小數點以下四捨五入)】。

３、和高公司與乙○○應否連帶給付上訴人違約金部分：依前開確定判決，和高公司應自八十五年四月一日起至返還系爭房屋之日止，按月與被上訴人乙○○連帶給付上訴人三十七萬九千五百元。而本件和高公司於八十五年七月三日提出遷讓系爭房屋之給付時，係和高公司拒絕受領而應負受領遲延責任，和高公司並無違約情事，是以自是日起即不得再令其與乙○○連帶給付違約金，方屬允洽。上訴人辯稱被上訴人在和高公司拋棄占有之前仍應連帶給付違約金云云，即非可取。則上訴人依前開確定判決請求被上訴人連帶給付之違約金即應算至八十五年七月二日止，即被上訴人依前開確定判決應連帶給付上訴人之違約金為一百十六萬二千九百八十三元【379500×3＋379500÷31×2＝0000000 (小數點以下四捨五入)】。

４、和高公司應依前開確定判決負擔訴訟費用部分：本件上訴人持以聲請強制執行之執行名義，本即包含和高公司應負擔之訴訟費用，有前開確定判決在卷可稽，且上訴人於九十年九月二十六日向本院所提出之民事辯論意旨狀，亦載明聲請強制執行之標的含訴訟費用 (見本院卷第五十四頁反面) ，是以台灣台北地方法院於八十七年六月二日以八十六北簡聲字第四三七號裁定命和高公司應負擔本件訴訟費用額確定為四十五萬五千五百六十八元 (見本院前審卷第七十九頁)，即非不可於強制執行程序進行中聲請併案執行。

(二)、揆諸前開說明，和高公司共應給付上訴人二百七十八萬一千五百三十四元(0000000＋0000000＋455568＝0000000) ，其中一百十六萬二千九百八十三元部分應與乙○○連帶給付。雖被上訴人另辯稱和高公司前交付上訴人之押租保證金二百零七萬元及為上訴人提存之租金三十四萬一千五百五十元，已足供抵償依前開確定判決應給付上訴人之損害金及違約金云云。惟就和高公司與上訴人簽訂之房屋租賃契約書觀之，租期自八十年四月一日起至八十五年三月一日止，租金第一年至第三年為每月三十四萬五千元，第四年及第五年為每月三十七萬九千五百元，有該房屋租賃契約書在卷可考 (見原審卷第五十二至五十四頁) ，是以和高公司於八十五年四月三十日為上訴人提存三十四萬一千五百五十元，尚不足斯時應按月給付之三十七萬九千五百元，縱係支付相當於租金之損害金，自不符債之本旨而為給付，上訴人既未領取，即不生提存之效力，被上訴人主張以此抵銷，即非可採，可否領回，則為另一問題。至於押租保證金部分，雖因和高公司已不再負回復原狀之義務而得請求返還，已如前述，則被上訴人主張以之抵銷，並無不可，惟和高公司應給付上訴人之損害金及違約金為二百七十八萬一千五百三十四元，而其交付上訴人之押租保證金則僅二百零七萬元而已，是以抵銷後，尚不足七十一萬一千五百三十四元，則被上訴人依前開確定判決及台灣台北地方法院八十六北簡聲字第四三七號裁定所負之債務，即未因清償而消滅，從而其提起此部分異議之訴，即非有據。

四、綜上所述，本件被上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷台灣台北地方法院八十六年度執字第六三九三號返還房屋等強制執行事件所為之強制執行程序，即非正當，不應准許，原審失察，遽為上訴人敗訴判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與本件判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。