臺灣高等法院九十一年度上易字第八三二號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第八三二號

上訴人

山林歲月有限公司

法定代理人

陳素娟

訴訟代理人

廖凰玎律師

被上訴人

中國產物保險股份有限公司

法定代理人

劉勝彥

訴訟代理人

林昇格律師

複代理人

葉淑珍

　　　　　　　　林淑娟律師

　　　　　　　　高宏文律師

右當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十二日臺灣新

竹地方法院九十一年度訴字第一五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十四萬九千二百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，年息百分之五計算之利息。

㈢右開事項，上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠原判決認定不當

１、上訴人並無拋棄系爭鞋子所有權（或委付）予被上訴人之意

⑴依物權法定主義，所謂保險慣例依法無法產生物權得喪變更之效果。我國物權之得喪變更採物權法定主義，亦即若非法律無規定則必不發生物權之變動，故若上訴人並未拋棄系爭鞋子之物權，則被上訴人亦無依其所謂之「保險慣例」取得系爭鞋子所有權之可能。而，物權契約發生之變動甚大應求明確性，自無默示同於明示意思表示之效，故意思表示應依民法第九十八條規定採求當事人之真意，不應以所謂「一般保險實務及業界處理之慣例」推斷並要求當事人能有所知悉及預見而認有讓予所有權之默示意思表示並生效。

⑵縱得依默示意思表示生效，然本件並無默示意思表示存在Ａ、系爭尚未確認所有權歸屬之二百四十二雙鞋子（下稱系爭鞋子）係因尚未確認受損程度及洽商理賠事宜，暫放於被上訴人處，並非上訴人業已拋棄所有權。又上訴人雖在十月三日寄出理賠函，但上訴人僅認係在進行請求程序，非認被上訴人願以全損方式理賠。且上訴人直至九十年十月二十六日被上訴人員工至上訴人公司表明欲交付支票併請簽具權利拋棄書時，上訴人方知被上訴人願以全損方式理賠系爭鞋子，而上訴人自無於被上訴人表明欲理賠前先拋棄鞋子所有權之可能。Ｂ、上訴人表不同意簽具權利拋棄同意書而拒絕被上訴人送至上訴人公司之支票，嗣後，雖上訴人收受被上訴人郵寄之支票但仍不同意簽具權利拋棄書，況該支票非僅支付系爭鞋子之理賠，尚含被上訴人對於前次保險事故應理賠之金額，上訴人自無不收受之理，故被上訴人自不得以上訴人收受伊所寄送之支票即謂上訴人有委付之意。Ｃ、況被上訴人於該支票中所為之理賠亦非全部保險貨物之全損理賠，而係部分貨物損失理賠，更不符海商事件貨物全損後接受保險公司理賠後為委付之規定，本件更不可能有委付之適用。

２、被上訴人在對系爭鞋子未定理賠前，即出售系爭鞋子之行為，自有侵害上訴人之權利上訴人將系爭鞋子放置於被上訴人新竹分公司，僅因系爭鞋子受損的程度雙方無法達成共識，為確認系爭鞋子之受損程度而暫置於被上訴人公司，並無拋棄系爭鞋子所有權之意思。又，縱上訴人確有拋棄所有權之意，亦應於上訴人知悉被上訴人有全損理賠之意思後方生效力，而被上訴人就伊等於十月二十九日要求上訴人簽具權利拋棄書乙節並不否認，顯見兩造縱有所有權之移轉合意亦應成立於十月二十九日，但被上訴人就伊等於十月中旬時即已出售系爭鞋子予第三人之事由並不否認，故被上訴人於十月中旬出售系爭鞋子之行為即為無權處分他人之物，自符侵權行為之構成要件。

３、上訴人所受之損害並非保險事故所造成者，自無保險法第五十三條及民法第二一八條第一項規定及不當得利法理之適用或類推適用系爭鞋子於遭遇保險事故後，上訴人雖接受被上訴人之理賠，但業已明白表示不願意拋棄系爭鞋子之所有權，亦為被上訴人所明知，而被上訴人仍願以全損賠償上訴人，自不得認上訴人業已於收受理賠時即拋棄系爭鞋子之所有權，故被上訴人出售系爭鞋子之行為並非保險事故造成之損害與保險事故並無關聯，況保險事故發生全損時，受損貨物是否委付仍需以當事人之意思表示為要件，而非全損貨物均視為被保險人有委付之意思，本件被上訴人確有出售系爭鞋子獲取對價，自無法將貨物視為全損，此不符海商法之規定，又本件保險事故並非發生於海事運送時，自不應視為海上保險而應認係一般保險事故，故本件自無保險法第五十三條及民法第二一八條第一項及不當得利法理之適用或類推適用之餘地。

㈡被上訴人確有不當得利本件上訴人係以進貨價格投保，其進貨價格為八百至一千二百餘元不等，故被上訴人之理賠額為二十四萬五千九百三十九元，但被上訴人至少以每雙二千元之價格向外出售系爭鞋子，顯見被上訴人出售系爭鞋子之收入至少有四十八萬四千元，扣除理賠金後被上訴人尚有二十三萬八千零六十一元之盈餘，顯見被上訴人確有不當得利。

㈢並無如被上訴人稱之保險慣例存在

１、被上訴人之行為，尚難稱為保險慣例按，慣例者，指在客觀上已具有普遍性之事實，被上訴人並未舉證證明其所主張之委付為保險業界之慣例，單以被上訴人公司對被保險人之收據簽具要求，難謂已是保險慣例。

２、被上訴人所提出之收據僅有債權讓與而無委付或類似之字句被上訴人所提出之收據內容中，並無任何字句可證「全賠之下，殘餘應歸保險人所有」之保險慣例。而僅稱被保險人所得對第三人之損害賠償請求權讓與被上訴人，顯見縱如被上訴人所述有保險慣例存在，亦僅為債權讓與而非保險委付，否則被上訴人何需要求被保險人簽具「將轉讓與」之文書。

３、林俊宏之證言足認非但無所謂之保險慣例，連被上訴人公司內亦未形成委付之慣例證人林俊宏於原審作證時自承：「只要我事先談好，我們就可以處理殘體，事後會請他們補簽賠款滿意書」，顯見被保險人之委付或拋棄貨品所有權仍需事先『談好』，顯見本件並無如被上訴人所稱之保險慣例存在，若確有保險慣例存在，何必先談好？顯然除國內保險業界未就該部分形成慣例外，於被上訴人公司內亦無此項慣例存在。

㈣上訴人否認本件有ＩＣＣ (Ａ)條款及英國海商法規定之適用

１、ＩＣＣ (Ａ)條款違反消費者保護法第十四條之規定

⑴該條款係為定型化的方式且係外文，非我國通用之文字。

⑵前開條款放置在保險契約之背面，該位置非一般消費者所得預見。

⑶前開條款字體極細小，不利閱讀。

２、該條款違反平等互惠原則依保險法第五十四條之一第二款、第四款及消費保護法第十二條規定，前開條款有使被保險人拋棄或限制保險法上之權利，而對被保險人有重大不利益者，對消費者違反平等互惠原則，顯失公平之事等，該條款應為無效。

３、ＩＣＣ(Ａ)條款違反我國保險法之規定我國保險法中並無關於委付之規定，前開條文自與保險法規定相抵觸，又被上訴人並未舉證本案可適用海商法之委付，其說自不可採。

㈤上訴人確為系爭鞋子在台獨家代理商依經濟部智慧財產局之函可知「ＳＮＯＷ　ＣＡＰ及圖」商標業於九十年七月十六日依法移轉登記予上訴人，而「ＳＮＯＷ　ＣＡＰ」即ＧＡＲＭＡＮＴ之台灣獨家代理，顯見上訴人為系爭鞋子之在台獨家代理商。

㈥損害賠償金額共計五十四萬九千二百十六元。

１、所受損害部分：系爭鞋子市價共計八十一萬五千二百元，縱因風災降低價值，然被上訴人既可以每雙二千元出售，即證系爭鞋子每雙至少有二千元之價值，故二百四十二雙鞋子共計四十八萬四千元，上訴人爰依民法第一百八十四條第一項前段、民法第一百七十九條主張被上訴人應返還所受之利益。

２、所失利益部分：依財政部九十年十一月二十三日財政部台財稅第０九００四五七二八四號函所核備之同業利潤標準，同業利潤標準為百分之八計算，系爭鞋子之營業利潤為六萬五千二百十六元。

三、證據：除援用第一審所提立證方法外，另補提被上訴人公司職員梅志建所簽具的損賠確認單據二張、被上訴人要求上訴人簽具的權利拋棄書二份、被上訴人九十年十一月十六日郵寄函件及附件、因系爭保險事故中有受損的五十四箱保險標的物明細表、系爭鞋子理賠金額、系爭鞋子進貨價及市價對照表、台灣產物保險公司網頁資料、系爭鞋子之營業損失試算表、劉宗榮著定型化契約論文專輯第三至七頁、經濟部智慧財產局智商0923字第九０００五一六七三號函、馮震宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊合著消費者保護法解讀第十八、十九頁、九十一年度營利事業各業同業利潤標準（以上皆為影本）、照片乙份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠本件確有委付之適用

１、本件已依法發生委付之原因依海商法第一百四十六條之但書規定可知本件確有發生委付之原因（海商法第一百四十四條第三項），自有委付之適用。

２、上訴人已有倘被上訴人同意全部理賠，其願意讓與或拋棄系爭鞋子所有權予被上訴人之意

⑴上訴人之索賠函已有委付之意上訴人於九十年十月四日以掛號郵寄方式寄送索賠函及貨櫃損失五十四箱明細表予被上訴人，要求就剩餘之系爭鞋子由被上訴人已全損方式予以理賠，而斯時系爭鞋子已置放放被上訴人新竹分公司達十日之久。

⑵此為保險實務及業界處理之慣例保險業界之慣例及兩造於九十年九月二十六日會驗時均已就若貨物為部分毀損時，保險標的應歸被保險人取回處理，是依此一處理原則，則倘認定系爭鞋子係全損而由被上訴人賠付上訴人全額之保險金，依一般保險實務及業界處理之慣例，此一保險標的之殘值即應歸由保險公司享有，此應為上訴人所知悉及預見。

⑶上訴人與被上訴人聯絡過程中，其最後亦表示系爭鞋子不想載回，不想要了。

３、被上訴人已全額賠償上訴人之損害，已取得系爭鞋子之所有權，並非無權處分他人之物，自無負民法第一百八十四條第一項前段損害賠償之義務

⑴被上訴人確已依上訴人之索賠函理賠，依保險法第五十三條之立法意旨可知，保險人之權利代位與保險委付制度均在防止被保險人有不當得利，故依法被上訴人自已取得系爭鞋子之所有權無誤。

⑵保險公司於收受被保險人之索賠文件後，於審核索賠文件之內部程序約一至二星期後才會由水險部簽呈，故被上訴人確已於收受上訴人之索賠函後即於內部開始審核，此有證人殷夢麟於本院證述被上訴人於十月四日同意系爭鞋子以全損理賠，後於九十年十月二十二日正開始製作理賠計算書，並於同月二十六日製作完成，而由公司財務部製作傳票，故被上訴人於十月中旬開始處理系爭鞋子，並非處分他人之物。

４、本件有ＩＣＣ(Ａ)條款之適用本件保險契約中已明定有ＩＣＣ (Ａ)條款及英國海上保險法第六十條第一項委付規定之適用，保險人接受有效之委付後，必須賠付全損，本件被上訴人即已賠付全損，顯見本件自有委付之適用。

㈡上訴人並未受有損害上訴人主張依民法第一百八十四條前段侵權行為、民法第一百七十九條不當得利之規定提起本件請求，但上訴人並未受有損害，自無為前開請求之權。

１、系爭鞋子殘值部分

⑴系爭鞋子不可能有每雙二千元之價值上訴人並未舉證其為系爭鞋子之所有權人，況原審證人黃麟一所購得售價二千元之鞋子係唯一最高價出售者，自不足認每雙鞋子被上訴人均以二千元出售，又上訴人雖主張被上訴人於十月上旬即已出售系爭鞋子，均為被上訴人所否認卻未盡舉證之責，故上訴人主張鞋子殘值為四十八萬四千元及被上訴人早於十月上旬即出售系爭鞋子之主張，要無可採。

⑵系爭鞋子之價值應無高於投保價格四成之可能兩造於清點貨物時確認「其中一七一雙完好，一二七雙上訴人以六折取回（即賠四成），四盒全損」此為不爭執之部分，而系爭二百四十二雙鞋依證人黃宗仁之證言可知其受損之情形較六折取回之部分受損更加嚴重，自不可能有高於四成殘值之可能。而系爭鞋子商業發票之價值為美金八千一百十七點五元，而其最高殘為四成計算，即為美金二千八百四十七元，依理賠時匯率為三十四．五八計算，即認系爭鞋子之價值為九萬八千四百四十九元，與被上訴人已於原審提出售系爭鞋子之殘值為六萬五千五百五十元相當，顯見被上訴人之主張係為真實。

⑶縱系爭鞋子未受風災，上訴人亦無法取得四十八萬四千元之交換價值被上訴人所謂未受損之鞋子之訂價（三千元左右）乃係雜誌上所列之售價，但上訴人出售於下游廠商時每雙鞋子每雙定價均為一千餘元，顯見縱系爭鞋子並無如上訴人所述之交換價值。

２、營業損失部分「ＳＮＯＷ　ＣＡＰ」為ＧＡＲＭＯＮＴ之台灣之代理商，但「ＳＮＯＷＣＡＰ」之所有人為城市綠洲戶外用品股份有限公司而非上訴人，雖上訴人主張伊已取得「ＳＮＯＷ　ＣＡＰ」之商標亦無法證明其已取得城市綠洲戶外用品股份有限公司之業務移轉，仍不足證其為ＧＡＲＭＯＮＴ在台獨家代理人，又系爭鞋子係專業登山鞋並非一般人所知悉，況系爭鞋子又已受損嚴重，系爭鞋子之交換價值較上訴人之陳述為低，顯無如其為主張之營業損失之可能。

３、不當得利部分上訴人並未就不當得利之四要件盡其舉證之責，其主張自不足採。

４、被上訴人已理賠二十九萬七千二百七十四元被上訴人就系爭鞋子已理賠二十九萬七千二百七十四元而非如上訴人所主張之二十四萬五千九百三十九元。

５、侵權行為部分上訴人若欲以侵權行為（民法第一百八十四條第一項前段）請求，自須就侵權行為之七要件詳為舉證，但上訴人未具體舉證時，其主張自不可採。

㈢上訴人對法律之認知顯有錯誤

１、保險法第五十三條及民法第二百十八條第一項規定中，並無需基於同一損害之事實之要件方得適用或類推適用，可知上訴人之主張不足採。

２、保險在全賠之下，殘餘應歸保險人所有之「保險慣例」，由上訴人所提出之ＬＯＳＳ　ＳＵＢＲＯＧＡＴＩＯＮ　ＲＥＣＥＩＰＴ即可證，上訴人卻稱無此慣例，顯不可採。

３、本件無消費者保護法之適用消費者保護法所保護者係最終非營利性之消費者，亦即為消費上之弱者，並非全部商品或服務之買受人均得一體適用。

４、本件並非定型化契約法令並非定型化契約，若公營或民營企業的經營以法律或基於法律授權行政機關頒佈法規性命令之委任命令加以規制，經引用為契約條款者，並非定型化契約，而各種保險單條款均應先經財政部核准始得出單，本件自非定型化契約，上訴人之主張顯非得宜。

㈣上訴人未履行要求理賠時所應盡之義務依財團法保險事業發展中心所發行之海上保險第四二三至四三０頁可知被保險人要求理賠時，必需提出對貨物減少損失之建議及對受損貨物處理方式，惟上訴人於請求理賠時並未踐行前開義務，致被上訴人委請啟清清潔企業社將系爭鞋子洗淨污泥並支付該企業社二千元，而後為減少損失係於已決定全額理賠後處理系爭鞋子，故上訴人自不得於得到全額理賠後尚主張擁有鞋子之所有權。

三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提收據乙紙、羅漢文著海上貨物船舶保險條款釋論第六十八至七十頁、邱展發、秦賢次、曹有諒、黃西岩、黃承陽、詹昭浩、楊鴻彬、謝欽進合著海上保險第四二三至四三一頁、英國海上保險法、李伸一著消費者保護法論第三至十二頁、馮震宇、謝穎青、姜志俊、姜炳俊合著之消費者保護法解讀第一一八至一二一頁等為證。

理由

一、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。上訴人於上訴時請求被上訴人給付八十八萬二千四百八十元，並中五十八萬四千元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘二十九萬八千四百八十元自九十一年六月二十五日起，均算至清償日止按年息百分之五計算之利息，於上訴後減縮請求被上訴人給付五十四萬九千二百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，此為減縮應受判決事項之聲明，依前開規定核無不合，核先敘明。

二、上訴人起訴主張：上訴人於九十年八月自國外進口義大利ＧＡＲＭＯＮＴ登山鞋共計一千七百八十雙鞋，上訴人向被上訴人投保貨物運輸保險，保險金額為美金五萬八千零五十八元，該批貨物於九十年九月間進口置放於基隆港之貨櫃場時，卻因納莉颱風來襲，而發生淹水之保險事故，致上訴人之部分貨物受損，經兩造於九十年九月二十六日共同查看結果，被上訴人同意賠付上訴人部分受損鞋子之損害後，其餘二百四十二雙鞋子即先放置被上訴人之新竹分公司處，而未達成理賠之協議，詎被上訴人新竹分公司之人員，於九十年十月中旬起擅自將上述二百四十二雙鞋子以每雙二千元賤價出售，侵害到上訴人對系爭鞋子之所有權，系爭鞋子之價值至少共值四十八萬四千元，被上訴人出售獲得上述金額之不當得利。又義大利ＧＡＲＭＯＮＴ登山鞋是屬國際級品牌，上訴人係付出相當之成本及資金投入，才取得該登山鞋在台灣的獨家經銷代理權，然因被上訴人上開出售系爭鞋子之行為，致上訴人無法在市場上，再售出其餘進口數額為二百四十二雙之該品牌之鞋子，而受有營業利益之損害六萬五千二百十六元，爰依民法第一百七十九條及第一百八十四條第一項前段請求給付計五十四萬九千二百十六元。

三、被上訴人則以：系爭二百四十二雙鞋子於兩造檢查後，業經上訴人與被上訴人新竹分公司人員確認以全損理賠，故斯時上訴人已向被上訴人新竹分公司人員表示讓與系爭鞋子之所有權予被上訴人之意思，且本件保險契約約定，適用「協會貨物保險條款Ａ」，因屬海上保險之理賠範圍，故上訴人於同年十月初向被上訴人為貨物全損之理賠要求時，已向被上訴人為「委付」之要約，被上訴人當時即因已同意並確認欲為全額之理賠，即已屬為委付之承諾，經被上訴人寄送全額理賠之支票給上訴人，亦經上訴人於九十一年一月間收受而兌付該支票，被上訴人自無侵害上訴人之權利可言。又系爭鞋子既已因淹水而受損，上訴人仍以每雙二千元以計算其價值，顯與事實不符。至於上訴人另主張營業利益之所失利益損害，亦與事實不符。再者，因被上訴人事後已依上訴人之索賠函而理賠上訴人系爭二百四十二雙鞋子之全額損害，依舊民法第二百二十八條之規定，自已取得系爭鞋子之殘餘價值，倘仍准許上訴人本件之請求，則無異違反保險法第五十三條保險代位及保險委付規定所為防止被保險人不當得利之立法意旨及保險法之基本法理等語，以資置辯。

三、兩造不爭執之部分：上訴人於九十年九月間以進口ＧＡＲＭＯＮＴ鞋子向被上訴人投保貨物損失險，該批鞋子進口後放置在基隆貨櫃場，因納莉颱風來襲淹水而部分受有損害，於九十年九月二十五將受損之五十四箱鞋子載至被上訴人新竹公司放置，並於九十年九月二十六日由被上訴人賠償部分鞋子之損害，並由上訴人將之載回自己公司，剩餘之二百四十二雙鞋子即系爭鞋子，上訴人於當日並未載回，其後亦然。嗣上訴人於同年十月四日以全損計算系爭二百四十二雙鞋子之「索賠函」及「貨櫃損失五十四箱明細表」掛號郵寄予被上訴人，被上訴人於同月十九日以全損方式製作理賠計算書，並於同月二十六日製作完成，其後並開立全損理賠之支票一紙（面額為二十九萬七千二百七十四元），先後於同年十月二十九日、三十一日將該支票交上訴人，惟為上訴人所拒，嗣後被上訴人再於九十年十一月十六日以掛號郵寄方式寄送該支票予上訴人，由上訴人收受後，予以兌領。同時期，被上訴人於新竹公司內出售系爭鞋子，上訴人之友人即證人黃麟一於十月二十四日以二千元之價格購得一雙。

四、本件兩造間所爭執，應予以審究者，在於：⑴上訴人是否有讓與或拋棄系爭二百四十二雙鞋子之所有權給被上訴人？(２)如果沒有讓與或拋棄鞋子之所有權，被上訴人處分鞋子是否構成侵權行為或不當得利？經查：

１、兩造於九十年九月二十六日針對前述五十四箱鞋子，在被上訴人新竹分公司內檢查時，就系爭二百四十二雙鞋子之處理情形，證人即當時代表上訴人負責人前去處理之黃宗仁於原審證稱：「（問：梅先生【即另一證人梅志建】說你有去他們公司現場載貨？為何系爭貨品會留在他們公司？）我有去他們公司載貨。... 結果載運到竹北營業所的第二天，我們就去被告分公司，就沒有受損的部分去搬回來，第一趟是就完全沒有受損的一七一雙我們先載回，第二趟是搬稍微受潮的，雙方協調我們以六折取回（即一百二十七雙部分），被告賠償我們四成的保險金，當天是有全部都有開箱確認，系爭貨物二四二雙部分因為當天已經忙到晚上六、七點了，雙方就協調等第二天我再去處理，第二天是林經理打電話給我，他要求系爭受損更嚴重的比照第二批，要我以六折取回，我當時不同意，下午梅先生就到我店裡轉達林經理的意思，我也表示沒辦法同意，之後中國產物就一直沒有消息，後來是證人黃先生告訴我被告把這批鞋子賣掉，我很驚訝，第二天我就向被告公司抱怨，後來我就請律師發函請被告出來處理。」、「（問：證人梅先生有通知你來載剩下的貨物？）是有通知，但是因為雙方就折數沒有談好，所以我不願意去載，如果我去載就表示我同意他們這個折數的要求，我並沒有表示這些貨要給被告... 」等語(原審卷三十九頁）。

２、證人即負責處理本件系爭鞋子受損理賠事宜之被告新竹分公司當時之負責人林俊宏於原審證稱：「（問：本件系爭貨物當時你有處理？處理的情形為何？）我有處理，．．．，當時運回五十四箱，運回之後我就私下拆開來看，發現有些在上層的沒有泡到水或是不是很嚴重，我就先分了一點出來，當天因為對方在店裡的時候有提到說訂一次貨要半年，但是下游廠商他已經先收了訂貨的貨款，他也很傷腦筋，所以我第二天打電話給貨主他們，就是負責人的先生接的，我告訴他有些貨泡水不嚴重或是沒有泡到水，如果你願意可以把這些拿回去，後來黃先生就來到我們分公司辦公室，他自己就挑了一佰七十一雙完好的，另外一百二十七雙是只有鞋底有受潮，結果雙方就協議售價六折由貨主取回。另外有些是紙盒濕掉我們也有扣除，那這些他們當天就先搬回去，當天就剩下的二百四十二雙，雙方沒有講到如何處理，但是第二天我就打電話問黃先生說這剩下的你是否要再【作價拿回去】，他當時跟我說的時候口氣有點勉強，後來他就說作價一折（亦即我賠他九折）收回去，我就說有些鞋子受損並沒有那麼嚴重，所以我說作價三折，對方不願意。後來我就再等一、二天，我有問梅先生，梅先生他說有打電話給對方，對方說他貨不要了。但是在我們保險公司而言如果我們全額理賠對方，這些產品就歸我們所有。．．．．我們想說貨既然對方不要我們就可以處理」等語（見原審九十一年五月二日言詞辯論筆錄，第七十五、七十六頁）。

３、由以上兩位證人黃宗宏、林俊宏之證述內容，可知兩造於九十年九月二十六日會驗時，就系爭鞋子之受損程度及被上訴人理賠成數，當時雖未達成一致之協議，惟業已談及如認定僅係部分損害則被上訴人賠付上訴人相當成數之保險金，而保險標的即系爭鞋子應歸上訴人取回處理，是依此一處理原則，則倘認定系爭鞋子係全損而由被上訴人賠付上訴人全額之保險金，依一般保險實務及業界處理之慣例，此一保險標的即應歸由保險公司即被上訴人享有，並由其處理之情，應為上訴人當時所能知悉及預見，因為當時兩造對鞋子損害之事實已經確認，無爭議，只是折數問題懸而未決，而如果全賠是和一部成數理賠一樣，上訴人均不移轉鞋子所有權給保險人，則上訴人早可將鞋子載回，無須放置在保險人處，但上訴人未載回鞋子，顯然是因為理賠折數影響要不要載回鞋子─如果部分理賠，載回 (所有權不移轉給保險人)；如果全賠，不必載回 (所有權移轉給保險人)。上訴人主張全賠而鞋子所有權不必移轉給被上訴人，不符合兩造洽商過程所顯現之事實，亦不符合保險慣例，而且違反財產保險是填補損害而非使被保險人獲得額外利益之大原則，故其主張殊不足採。

４、至於本件兩造是否嗣後確實有全額賠付之合意，則尚待審認，按證人林俊宏於原審證稱：「如果我們全額理賠對方，這些產品就歸我們所有。而且在電話中我記得最後一句話黃先生有講貨他不要，而且事後我也有請梅先生打電話確認，梅先生也告訴我他們都說貨他們不要．．．．我們想說貨既然對方不要我們就可以處理」等語（見原審卷七十六頁），而本件上訴人確實於九十年十月四日以掛號郵寄方式給被上訴人一份以全損計算之索賠函、貨櫃損失五十四箱明細表 (掛號信封附原審卷五十八頁）、嗣又於十月十五日傳真給被上訴人一份以全損計算之索賠函 (附原審卷五十七頁），為兩造所不爭執，並經證人即當時被上訴人總公司辦理本件理賠之殷夢麟到庭結稱：「當初由新竹林經理交給我，我負責審核內容，發現合總有誤，請林經理更正．．．．我有為了理賠的事打電話給山林公司一位小姐．．．我們有同意這個理賠金額，只是請他們更改而已．．請那位小姐更改後傳真給我們，因為只有加減錯誤」等語 (見本院一二九至一三０頁），及證人即上訴人公司處理理賠之盧美華到庭結證：「我是依據我公司老闆 (指示）製作，產險公司傳真索賠函給我們，當天我製作成以後就傳真過去，．．．由殷先生主動與我連絡表示數字有問題，我問老闆娘說要不要賠償，經過我老闆娘同意我就再將改過的索賠函傳真過給殷先生．．． (傳真函索賠之後）一、二天的時間（殷先生說有問題）．．． (本件是）依五十四箱退貨的鞋子計算出來 (索賠數字）」等語 (見本院卷二００至二０二頁），由上述索賠函傳真之時間及證人證言可知，本件嗣後於九十年十月十五日經上訴人以全損方式索賠，因數字計算有誤，經被上訴人承辦人殷夢麟於一、二天之後即以電話通知請上訴人方面更改為全損之正確金額，由上訴人更改為全損之正確金額後再傳真給被上訴人，是以兩造間確實已達成全損理賠之合意無誤，此由被上訴人之承辦人殷夢麟嗣後於九十年十月十九日即進行內部作業而著手簽擬全賠之理賠計算書 (附原審卷六十頁），其主管之上司簽如擬之日期為十月二十二日，更可得明證，再徵諸上訴人於九十年九月二十六日會驗後，於九十年十月四日日發函要求全損賠付，迄其同年十月中下旬發現被上訴人出賣系爭鞋子時，長達約一個月，始終未載回系爭鞋子，更於九十年十一月十六日收受被上訴人之全損理賠支票後兌領完畢，可知上訴人對被上訴人如全賠則鞋子所有權移轉予被上訴人乙節有所認識，而默示之同意無訛，是上訴人主張兩造間無全賠之合意云云，殊不足採。

５、綜上，兩造於九十年九月二十六日會驗後，系爭二百四十二雙鞋子留在被上訴人處，由雙方洽商鞋子賠償方式過程中，上訴人得知如果部分賠償，上訴人可作價取回鞋子，如果全賠則鞋子所有權移轉給被上訴人，嗣上訴人於九十年十月四日即發函要求就系爭鞋子全額理額，又於同年月十五日經上訴人以全損方式傳真索賠函給被上訴人，因數字計算有誤，經被上訴人承辦人殷夢麟於一、二天之後即以電話通知更改為全損之正確金額，由上訴人更改為全損之正確金額再傳真給被上訴人，是以兩造間確實已達成全損理賠之合意無誤，被上訴人之承辦人殷夢麟嗣後於九十年十月十九日即進行內部作業而著手簽擬全賠之理賠計算書，而迄九十年十月二十四日證人黃麟一買受系爭鞋子一雙後告知上訴人，已長達近一個月之時間，上訴人皆未聯絡被上訴人欲載回系爭鞋子，而任令系爭鞋子長期放置於被上訴人新竹分公司，則上訴人既有上述之認識【倘被上訴人公司同意全額理賠，其願意讓與或拋棄系爭鞋子所有權予被上訴人公司之意思】，而事後之情狀【即請求全賠而長達一個月時間不載回鞋子、並兌領被上訴人給付之全損支票】自足認其默示同意上述保險慣例，且此一概念始符合財產保險係為了填補被保險人損害而非使被保險人獲得不當得利之原則，上訴人主張其未拋棄鞋子之所有權云云，不符合保險之原理，並不足採。

五、本件被上訴人既係依上訴人默示同意因給付全損金額而取得系爭鞋子所有權，進而處分系爭二百四十二雙鞋子，難認被上訴人出售系爭鞋子之處分，對上訴人構成侵權行為或有不當得利。從而，上訴人主張侵權行為損害賠償或不當得利，為不足採，其執此主張被上訴人應給付五十四萬九千二百十六元及遲延利息云云，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘主張、攻擊防禦方法並所提之訴訟資料及舉證，經審酌後核與判決結果不生影響，不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第六庭