臺灣高等法院九十一年度上字第二八一號

台灣高等法院民事判決　九十一年度上字第二八一號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

萬建樺

訴訟代理人

林宗平

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

訴訟代理人

許碧真

被上訴人

淞富建設有限公司

法定代理人

彭永富即彭

右列當事人間請求發還保證金事件，上訴人對於中華民國九十年二月八日臺灣新竹地方法院第一審判決（九十年度訴字第二三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、兩造於民國（下同）八十八年三月二日及同年三月九日協議，純係因被上訴人不履行其於八十七年七月七日與上訴人間就系爭合建房屋所訂定之保證完工之契約所致。㈡、兩造於八十七年三月九日約定換票後，復行合意就未完工之瑕疵部分，再予會算並另為協議，始於同年三月二日所書立之交屋契約空白處，書寫本契約另議等字樣。原判決率以兩造間有關換票之約定，為上訴人無條件退還支票之合意，顯有誤會。㈢、被上訴人為求一併銷售其依合建契約所分得之房屋，而要求上訴人張貼租售公告，並無償借用上訴人分得之Ａ棟一樓以為接待中心，以利其未來完工後之銷售，故上訴人張貼租售公告係出於善意之配合，非屬完工交屋之表示。㈣、被上訴人是否依債之本旨提出給付應以客觀事實認定，與瑕疵是否輕微，根本無關。合建之房屋存有多處瑕疵，而上訴人返還新台幣（下同）六百萬元保證金之責任與被上訴人之完工交屋責任係屬對待給付，故為同時履行抗辯。㈤、上訴人所應補予被上訴人溢額分配之一百萬元，係以交屋為停止條件，惟該合建房屋尚未完工點交，被上訴人請求上訴人給付一百萬元之請求即失其依據。縱認交屋業已完工，有關一百萬元溢額分配之金額，於八十八年三月二日之協議時，已會算完畢，不得再行請求。所用證據，援用原審之立證方法。

二、被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、上訴人所提出之會算單草稿，絕非兩造間之協議，其上並無被上訴人之簽名，在會算單上訴人再爭執者為房屋之分配價格，而有關房屋之分配價格早在八十六年六月六日簽立合建契約時已約定，上訴人在合建完成後再藉詞爭執，自屬不合情理。㈡、兩造於八十八年三月二日所簽立之契約，已於同年三月九日合意解除，兩造之權利義務，應依合建契約，而依合建契約之約定，上訴人所應分配之房屋已完成過戶，並由上訴人向金融機構辦理抵押借款，且在系爭房屋上張貼租售公告，足見已完成交屋。所用之證據，援用原審之立證方法。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：上訴人委由上訴人甲○○兼任全權代理人，於八十六年六月六日與伊簽訂合建契約，約定由上訴人提供坐落新竹市○○段二一、二二、

二六、二七及二八地號土地作為基地，被上訴人出資負責興建地下一層、地上七層之鋼筋混凝土建築物七棟，建造完成後，雙方按基地建物法定興建面積之銷售金額，由上訴人分得百分之四十，伊分得百分之六十。經雙方在契約中特定所得分配之戶數，上訴人尚應補足差額一百萬元予伊。契約簽訂之後，伊已依上開約定，陸續交付一千萬元之履約保證金予上訴人，並約定一樓樓底板完成後，返還三百萬元，交屋完畢後，返還六百萬元，另一百萬元於點交驗收無瑕疵後返還。嗣上訴人僅依約於一樓樓底板完成後，返還三百萬元，於伊完成房屋建造及移轉所有權予上訴人後，上訴人仍未返還其餘保證金。依上開合建契約之約定，除扣除應由伊給付上訴人之建築師設計費二百八十三萬元及保留至房屋點交驗收無瑕疵後返還之一百萬元外，上訴人尚應連帶返還保證金三百一十七萬元及應補溢額分配之價差一百萬元等情，爰依上開合建契約之約定，求為命上訴人連帶給付四百一十七萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審判命上訴人給付四百十七萬元，及自九十年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；而駁回被上訴人其餘連帶給付之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，已告確定）。上訴人則以：被上訴人興建之房屋仍有多處瑕疵未修補，未依債之本旨提出給付，且房屋尚未點交，不得請求伊等返還保證金；又依兩造於八十八年三月二日及同年三月九日之協議，被上訴人應以一千零六十七萬元之價格買受伊等所有之Ａ戶一樓及地下室、及補足高估伊等所應分配房屋之價差、設計費，並應扣除保證金七百萬元，如此，被上訴人尚須給付伊等一千一百三十三萬八千八百四十五元；況被上訴人之履約責任與伊等之返還保證金責任有同時履行抗辯之類推適用，故伊等尤無返還系爭保證金之責任云云，資為抗辯。

二、經查被上訴人主張之前開事實，除房屋是否完工點交及是否應返還保證金三百十七萬元暨補貼價差一百萬元外之其餘部分事實，為上訴人所不爭執，並有合建契約書證（見原審卷㈠第九至二十七、一三一頁），自堪信為真實。

三、上訴人雖抗辯兩造於八十八年三月二日所訂立之交屋契約，並未經解除，嗣復於同年三月九日補充協議，約定被上訴人應再補高估應分配上訴人房屋之差價，經會算結果，被上訴人應再給付上訴人一千一百三十三萬八千八百四十五元云云，惟為被上訴人所否認，復查：

㈠兩造於八十八年三月二日所訂之交屋契約立雖經約定上訴人同意退還被上訴人保證金七百萬元，被上訴人同意買受系爭房屋Ａ戶一樓及地下室，折價一千零六十七萬元並補貼二百八十三萬元，由被上訴人簽發八十八年五月三十日期面額六百五十萬元之支票交予上訴人，惟兩造復於該契約訂立後之同年三月九日另行協議，並於上開交屋契約文末記載：「甲方（指上訴人）退還本案支票予乙方（指被上訴人）收妥，另行協議價格另議，本契約另議」等字樣（見原審卷㈠第一六四頁），而證人即上訴人甲○○律師事務所職員陳麗君亦在台灣新竹地方法院檢察署受理詐欺案件偵查中證稱，上開文字係由上訴人甲○○口述，由其記載後，交由被上訴人之法定代理人簽名等語（見原審卷㈠第一三七頁之台灣新竹地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第四一五號不起訴處分書），足見兩造於八十八年三月九日重新協議達成之結論為「價格另議、本契約另議」，顯有解除上開交屋契約之合意。

㈡上訴人甲○○為執業律師，於八十八年三月九日如有達成須由被上訴人給付上訴人一千一百三十三萬八千八百四十五萬元之新協議，衡諸常情，上訴人豈有不要求被上訴人將該協議結果形諸於文字，反命上訴人甲○○律師事務所職員陳麗君記載「契約另議」之理？至上訴人所提出之會算單草稿，雖有：「依（八十八年）三月九日雙方協議會算之結果，建商（指被上訴人）應給付地主（指上訴人）一千一百三十三萬八千八百四十五元．．．」之記載（見原審卷㈠第三０四頁），惟被上訴人否認為兩造間之協議，且該會算單草稿並無兩造之簽名，而證人即上訴人甲○○之妻王張富美亦在前開詐欺案件檢察官偵查中證稱該項金額係由上訴人甲○○所書寫（見原審卷㈠第一三七頁之上開不起訴處分書），足見上開會算單草稿，為上訴人單方面之記載，尚難認兩造間已達成該項協議。雖證人黃敏陞於原審審理中證稱：被上訴人有同意再給上訴人一千餘萬元（見原審卷㈠第二三八頁）。但與上開事證不符，況該證人黃敏陞係受上訴人甲○○委任就上訴人所分得之房屋價值進行鑑價之人，雙方關係匪淺，尤難期其為真實之證言，故上訴人抗辯依八十八年三月九日之協議及會算結果，被上訴人尚應給付上訴人一千一百三十三萬八千八百四十五元云云，殊無足取。

四、關於保證金部分：系爭合建契約第五條約定，上訴人應於一樓底板完成，返還保證金三百萬元，在交屋後再返還保證金七百萬元，其中上訴人得保留保證金一百萬元待房屋點交驗收無瑕疵後返還被上訴人，有該合建契約書可稽（見原審卷㈠第十三頁）。上訴人已於一樓樓底板完成後返還上開保證金三百萬元，為兩造所不爭執，至其餘保證金是否應予返還，繫於被上訴人是否已完工交屋？經查：

㈠前開八十八年三月二日之交屋契約雖載明被上訴人已交屋，但該契約既經兩造於同年三月九日另行協議而解除，已如前述，其協商交屋之記載，已難據再為有利於被上訴人之認定。惟查上訴人甲○○已於原審自認房屋已經交付，僅主張有瑕疵而已（見原審卷㈠第一八０頁）。而證人黃敏陞亦在原審證述，雙方於八十八年四月十三日至現場點交，逐戶逐項點交等語（見原審卷㈠第二三八、二三九頁），再系爭建物應分配於上訴人部分亦確已登記在上訴人丙○○名下，並由上訴人丙○○提供為擔保，向新竹市第一信用合作社辦妥最高限額抵押六百二十萬元，有建物登記謄本可據（見原審卷㈠第三０至一三０頁），又依系爭合建契約第十一條第二項約定，上訴人在被上訴人為交屋前不得銷售，而上訴人却自認彼等確在所分得之房屋張貼租售公告（見本院卷第三十六頁）。雖上訴人辯稱係為配合被上訴人之要求所為，惟始終不能舉證以資證明；又另辯稱上訴人所分得房屋之鑰匙現仍存放在被上訴人處，惟據證人黃敏陞證述，上訴人交還鑰匙，係為修補瑕疵所用等語（見原審卷㈠第二三八、二三九頁），亦屬合理，尚難執鑰匙仍在被上訴人保管中一節，遽認被上訴人尚未完工交屋。

㈡系爭房屋固尚有瑕疵待修補，惟經核上訴人所提出之完工查驗單，所指之瑕疵，多半為落地紗門不順、檯具未裝或門框收邊、腳踏板未裝、清潔問題等（見原審卷㈠第二一二至二二四頁），均屬無關重要，無礙建物本身之價值及通常之效用。況被上訴人已保留房屋鑰匙同意修補，並同意依系爭合建契約第五條之約定，由上訴人就保證金中保留一百萬元，俟無瑕疵後返還（見原審卷㈠第四頁之被上訴人所具起訴狀），足證系爭房屋已依債務之本旨提出給付，是上訴人主張為同時履行之抗辯，自屬無據。

㈢綜上以觀，應認系爭房屋於八十八年四月十三日即已完工點交，依系爭合建契約之約定，上訴人即應返還被上訴人保證金七百萬元，經扣除應由被上訴人給付上訴人之建築師設計費二百八十三萬元及上訴人應保留一百萬元之保證金後，被上訴人所得請求上訴人返還之保證金為三百一十七萬元（其計算式為：7,000,000元－2,830,000元－1,000,000元=3,170,000元）。雖上訴人辯稱被上訴人尚須依系爭合建契約第二條第二項約定，就上訴人所分得之建物為差價補貼，得與上訴人所負之返還保證金義務為同時履行之抗辯云云，然查上開合建契約第二條第二項固約定，如上訴人所分得之建物面積有超出或不足之坪數在十坪內，以公開售屋之單價九折計價相互貼補之（見原審卷㈠第十一頁），惟查上訴人始終不能證明彼等其所分得之建物面積有不足之情形，足見上訴人所為此部分之抗辯，亦無足取。

五、關於溢額分配之部分：系爭合建契約係以建築完成後之房屋銷售之總金額，按比例分配所建造之房屋，並在該合建契約附表中約定：「除特定上訴人所應分得之建物外，上訴人應於交屋時補予被上訴人一百萬元」，有上開合建契約書可稽（見原審卷第二十六頁），且為上訴人所不爭執，而系爭房屋既已於八十八年四月十三日已因完工點交予上訴人，則被上訴人依上開約定，自請求上訴人給付該一百萬元之溢額分配款，亦屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依據系爭合建契約之約定，請求上訴人給付四百一十七萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年四月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敍明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。