臺灣高等法院九十一年度上字第三一號

台灣高等法院民事判決　九十一年度上字第三一號

上訴人

耕莘營造股份有限公司

法定代理人

陳雙壽

訴訟代理人

黃朝城

被上訴人

時時發工程有限公司

法定代理人

蕭許貴氣

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十一日臺灣臺北地

方法院九十年度訴字第五四五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十七年七月間承攬上訴人所發包之「龍騰三和第二期新建工程」（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）五百七十五萬一千七百九十七元，系爭工程被上訴人業已全部完工，惟就系爭工程上訴人尚有工程款一百五十三萬一千五百四十九元未為給付。又系爭工程既已全部驗收交屋完畢，上訴人自應依約給付保留款四十九萬八千四百九十八元，上開款項共計二百零三萬零四十七元，迭經被上訴人催索仍未獲置理。查上訴人主張被上訴人未依約完成全部工程，既未舉證以實其說，即無可採。證人詹津藝雖證稱被上訴人未完成全部工程，但亦表示無法確實知道何部分未完成。又上訴人主張被上訴人未完成之工程，另委請他人施作之費用，該項目均非被上訴人所承攬之範圍，上訴人遽以主張抵銷，亦無理由。再系爭工程完工交屋已歷時四年，上訴人未曾通知被上訴人系爭工程有瑕疵需修補，且迄未提出明細單據，上訴人對於瑕疵既未能舉證以實其說，上訴人主張保留款部分以另行委託他人加以修補瑕疵之費用主張扣除，即無理由。爰本於兩造系爭工程契約之法律關係，求為命上訴人給付二百零三萬零四十七元及自九十年二月十四日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。（原判決依一造辯論判命上訴人應給付被上訴人新台幣二百零三萬零四十七元本息，上訴人就此全部提起上訴。）答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人所提之估價單僅係被上訴人片面出具，用以向上訴人請款之用，系爭估價單之工程數量、金額均未經上訴人承認，自不足以為被上訴人業已依約施作工程之證明。次查系爭估價單上編號３「強面防水貼１０＊１０」、編號４「砌１／２Ｂ磚」、編號６「露台地坪打底」以及編號７「斜屋頂１：３水泥修補」等項目，均有「Ⅹ」或「？」之註記，經查該部分並非被上訴人所施作，被上訴人遽依系爭估價單之記載，請求上訴人給付工程款，亦無理由。且系爭估價單中編號７之「斜屋頂１：３水泥修補」及編號９「外牆貼４＊２５磁磚」兩項，其數量、金額均經過修改，如依修改後之金額為計算，其總額僅有一百一十九萬八千七百九十六元，而與系爭估價單上所記載之金額一百五十三萬一千五百四十九元不符，足證被上訴人實際施作之工程數量、金額均與系爭估價單之記載不相符。又被上訴人並未依約完成工程，上訴人就該部分另行委由他人施作所支出之費用一百三十三萬七千一百三十一元亦得與被上訴人之債權主張抵銷。末查系爭工程完工後，仍陸續出現瑕疵，上訴人並已另行委託他人加以修補，關於此部分費用，上訴人亦有權自保留款扣除，被上訴人請求上訴人給付保留款四十九萬八千四百九十八元，亦無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、經查被上訴人主張之事實，固據其提出工程發包承攬書、估價單等件為證。惟查被上訴人所提之估價單僅係被上訴人片面出具，用以向上訴人請款之用，系爭估價單之工程數量、金額均未經上訴人承認，自不足以為被上訴人業已依約施作工程之證明。且查系爭估價單上編號３「強面防水貼１０＊１０」、編號４「砌１／２Ｂ磚」、編號６「露台地坪打底」以及編號７「斜屋頂１：３水泥修補」等項目，均有「Ⅹ」或「？」之註記。且系爭估價單中編號７之「斜屋頂１：３水泥修補」及編號９「外牆貼４＊２５磁磚」兩項，其數量、金額均經過修改，如依修改後之金額為計算，其總額僅有一百一十九萬八千七百九十六元，而與系爭估價單上所記載之總金額一百五十三萬一千五百四十九元不符，足證被上訴人實際施作之工程數量、金額均與系爭估價單之記載不相符。且查被上訴人雖主張估價單上有系爭工程工地主任詹津藝簽認云云，惟查詹津藝簽認旁已加註「數量核對無誤後請款」，而證人詹津藝到庭證稱：「打叉表示沒有施作，打問號表示有疑義，第七項數量原來為六五六點一六，我們公司依權責算出數量應為一六二，金額換算為七萬二千九百元」 (見本院卷第一三四頁)，經核其證詞與估價單上編號７、編號９確已修改之記載相符，又為被上訴人所不爭執，應可採信。則依修改後之金額本院自行加計總額僅有一百一十九萬八千七百九十六元。被上訴人雖主張：依上訴人自認：「經上訴人核對數量之結果，認定當期被上訴人之應領工程款僅為一百四十萬零九百一十六元」等語，至少應以上訴人自認之金額為準云云。惟查上訴人上開陳述，業已註明（其上所載工程項目、數量並不以系爭估價單所列出者為限，包括被上訴人他次請款之部分）等語 (見本院卷第四十頁)，顯見上訴人並未自認估價單之工程金額為一百四十萬零九百一十六元，被上訴人斷章取義，並不足採。則以修改後之金額，再扣除打叉沒有施作之編號３金額五萬三千八百七十元，編號４金額二萬七千七百三十元，編號６金額二萬七千七百三十元，總計估價單上所記載被上訴人得請求之金額應為一百一十萬一千三百五十六元，堪予認定。

四、上訴人又辯稱：被上訴人並未依約完成工程，上訴人就該部分另行委由他人施作所支出之費用得與被上訴人之債權主張抵銷等語。被上訴人則主張：「上訴人所提各項支出並非被上訴人依系爭承攬合約應行施作之工程項目，故上訴人此部分支出不得自系爭工程款中扣除」等語。經查：

(一)、上訴人辯稱：被上訴人施作系爭工程期間，因多次發生工程數量、品質不符雙方約定之情事，經上訴人多次與被上訴人開會協商，要求被上訴人依約施作未果，遂由上訴人依據兩造所簽定工程發包承攬書第一條第一款「驗收時如發現品質不符或未依甲方（指上訴人）所提供之條件規定施工者，乙方（指被上訴人）應於甲方指定時間內改善完成，逾期未改善完成時則視同逾期，甲方得不經催告逕自處理，其所需之費用得由工程款中抵扣，如有不足概由乙方補足，若因乙方逾期改善所致之其他損失亦由乙方負責賠償」之約定，自行委託明捷、貴發、凱泰、維權、宏明、咱作伙等廠商，就被上訴人未依約施作之部分工程為施作，並支出費用一百三十三萬七千一百三十一元之事實，業據提出與所述相符之工程計價單，以及上訴人委請該等廠商進場就被上訴人合約內工程項目進行施作所開立之相關單據為憑。

(二)、依系爭工程工地主任即證人詹津藝證稱「（針對被上訴人未作完之部分如何處理？）考慮到工期問題，另外請人來做」、「（上證四單據所記載被上訴人及勇順之部分之金額支出）基於本來是他（指被上訴人）應施作，但是它無法進來施作，我們請其他的承包商施作所支付之金額。他在現場監工，由我們來確認，公司規定要廠商、同仁、主管簽名」等語。核與工程記價單上記載工程名稱：龍騰三和第二期新建工程，合約編號振 (工)時時發 (即被上訴人)，項目：地坪打磨清理費用 (代支時時發)，並載明發票號碼、金額、日期等情形相符，應可採信。足證該等支出系就被上訴人未依約施作之工程，由上訴人委由其他廠商施作所支出之費用。查被上訴人起訴請求上訴人給付承攬報酬，本即應由被上訴人就承攬工程已全部完工之事實負舉證責任，被上訴人並未能舉證以實其說，是以除上訴人自認部分 (即估價單未爭執部分)，已難採信。相反的，上訴人辯稱未依約施作之工程，另委由其他廠商施作，業據提出詳細之項目明細，又有物證、人證，而被上訴人主張該項目均非被上訴人所承攬之範圍云云，仍未提出任何證據以反證上訴人上開證據不實，且依工程計價單上記載工程名稱觀之，其他廠商施作標的顯為系爭工程。兩相比較，應以上訴人所辯，較可採信。被上訴人空言否認，顯非可採。

(三)、又查，依系爭工程合約第一條之約定，乙方（被上訴人）每階段工程完成後，應即通知甲方（上訴人）就各該階段工程進行驗收，如驗收時發現品質不符或未依上訴人規定施工者，上訴人得指定時間要求被上訴人改善，逾期未改善時上訴人得不經催告逕行處理，所支出之費用由被上訴人負擔，經查被上訴人出現未依約施作工程之情形後，兩造曾多次開會協商，會中上訴人並曾要求被上訴人依約施工，因被上訴人未依上訴人要求施工，上訴人不得已另行委託他人施作，並自被上訴人工程款中扣除相關費用，業據證人詹津藝到庭證述屬實。且查上訴人辯稱雙方先前曾經開會協調、作成會議紀錄，並聲請本院命被上訴人提出會議紀錄供參考。被上訴人雖主張其並未持有該等會議紀錄，惟就雙方於工程進行中曾經多次開會協商一節，則未有爭執，再參以詹津藝之證詞，自應認定上訴人業已依約踐行通知改善程序。依兩造所簽訂工程發包承攬合約書第一條第二款之約定，上訴人有權請求被上訴人負擔此一部分費用。上訴人就此部分費用一百三十三萬七千一百三十一元與主張被上訴人之工程款、尾款債權抵銷，為有理由，應予准許。

五、上訴人雖另辯稱：系爭工程完工後，仍陸續出現瑕疵，上訴人並已另行委託他人加以修補，關於此部分費用上訴人亦有權自保留款扣除，被上訴人請求上訴人給付保留款亦無理由云云。惟查系爭工程完工交屋已歷時四年，上訴人未曾通知被上訴人施作工程有何瑕疵需修補，且迄未提出明細單據，足見上訴人對於瑕疵未能舉證以實其說，難以採信。上訴人辯稱保留款部分以另行委託他人加以修補瑕疵之費用主張扣除，即非可採。被上訴人請求上訴人應依約給付保留款四十九萬八千四百九十八元，即有理由，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人本於兩造系爭工程契約之法律關係，得請求上訴人給付部分，為估價單上所得請求之金額一百一十萬一千三百五十六元，及保留款四十九萬八千四百九十八元，合計一百五十九萬九千八百五十四元。而上訴人就另行委託他人施作之費用一百三十三萬七千一百三十一元，主張與被上訴人之工程款、尾款債權抵銷為有理由，應予准許。抵銷後被上訴人所得請求之金額為二十六萬二千七百二十三元，被上訴人在此範圍內，請求上訴人給付，及自九十年二月十四日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上開應准許部分，原審為假執行之宣告，原無不當，然因本院准許部分金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告。原審此部分假執行之宣告，即無必要，應由本院廢棄改判駁回被上訴人此部分假執行之聲請。上訴人陳明願供擔保免為假執行，亦無必要。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第十庭