臺灣高等法院九十一年度上字第三一三號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上字第三一三號

上訴人

統振股份有限公司

法定代理人

陳敦仁

被上訴人

得信實業有限公司

法定代理人

陳克強

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十七日臺灣臺北地

方法院九十年度訴字第三三七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百十二萬七千五百元，及自九十年六月一日準書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢前項願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人追加數量行為，對原承攬契約之權利義務及內容標的並未變更調整，僅就被上訴人所承攬工程即刮刮卡的數量要求追加，故被上訴人第三次交付行為在評價上應屬原承攬關係的延續，即原承攬關係數量的增加變更。雖然被上訴人對該批追加標的未獲得報酬，但綜觀全部交易狀況，被上訴人並不是完全在無報酬情況下純粹之贈與，況且此種附隨主物之贈物提供，在交易上洵屬常見，是被上訴人違反兩造簽署之合作備忘錄第二條中獎名額限量一百張之限制，自應負損害賠償責任。

㈡被上訴人於本件承攬關係之義務，並非所承攬之工作物交付以後即完全脫離，而是有義務持續維持契約目的之達成。準此，被上訴人違反合作契約第二條之約定，將超過一百張右側卡在上訴人不知情況下，透過上訴人輾轉流入市面，整個流入過程上訴人並不知情，形同被上訴人違約之工具，使原限定額一百名中獎名額之契約目的不達。是被上訴人其後之故意或過失行為，使已提出給付之債務，嗣後陷於不完全給付，被上訴人應負不完全給付之責。

㈢原審訊問被上訴人法定代理人陳克強及證人陳國康均明確證稱系爭一九七張刮刮卡是作廢不可再使用云云，是退而言之，被上訴人於新承攬關係中所交付一萬三千七百張所摻雜一九七張右側圖樣屬不良品，在交易上係屬作廢不可重複使用之刮刮卡，更不得作為交易客體，故被上訴人第三次所提出之給付，屬有瑕疵之物，依民法第四百九十五條第一項、第二百二十七條規定，被上訴人自應負損害賠償之責。

㈣縱認第三次交付行為屬於贈與，然按「贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵，或保證其無瑕疵者，對於受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務」，民法第四百十一條定有明文。被上訴人名之第三次交付行為中摻雜一百九十七張有瑕疵之物，竟違反誠實信用原則不予告知，致上訴人以為第三次交付之一萬三千七百張均為左側圖樣，屬無瑕疵之物，進而交付經銷商使用，依民法第四百十一條規定，被上訴人自應負損害賠償責任。

㈤本件計有一百九十七位消費者持經美工打ㄨ處理之右側刮刮卡，連同左側圖樣拼成完整GD92圖形，向上訴人兌換GD92手機，然因有十位中獎者獎品上訴人並未送出，其餘一百八十三件寄送工作，上訴人均委由新航快遞公司寄送，足證上訴人確有將GD92手機交付予各中獎者。又其中二件中獎名冊編號為二七號王鐵春及編號一三二號王明子之貨物簽收單遺失，被上訴人如有疑義，另有上訴人向國稅局申報二人之中獎記錄可稽；而另外四位中獎者係親自領取。故本件因可歸責於被上訴人之行為，致被上訴人實際受有一百八十七支GD92手機損害，而為免爭議，爰再減縮王鐵春、王明子部分之請求，即每支一萬一千五百元，共一百八十五支，合計受損害二百十二萬七千五百元。

三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提新航快遞客戶驗收聯影本一八一張、中獎者簽收單影本一份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠若依上訴人之主張八十九年九月十九日兩造合作備忘錄，被上訴人已給付完畢無瑕疵，八十九年九月廿七日該次交付係由被上訴人「贈與」（多送的）且雙方之間無報酬之給付，顯然八十九年九月二十七日該次交貨，其法律關係則為兩造「贈與」之意思表示合意。又兩造就該次交貨既無給付報酬，自非屬原承攬關係之給付，亦非另一種的承攬關係（民法第四百九十條），而係一獨立之法律關係（贈與），此與兩造八十九年九月十九日之承攬合約即合作備忘錄無關，上訴人起訴依兩造八十九年九月十九日之合作備忘錄即承攬合約請求本件損害賠償，顯然二者之間無任何損害之因果關係存在。

㈡「贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵或保證無瑕疵者，對於受贈人因瑕疵所生之損害負賠償之義務」民法第四百十一條訂有明文，本件如依上訴人自承併一再主張八十九年九月二十七日之交付系爭刮刮卡為贈與，則被上訴人依法自不負瑕疵擔保責任，復以被上訴人並未就該次交貨為任何品質保證，更非故意不告知有此瑕疵存在，此併經上訴人自承「得信公司係因控管疏失」而有本件爭議，則縱認上訴人主張八十九年九月二十九日之交貨為贈與為可採，上訴人之本件請求瑕疵損害賠償亦無理由。

㈢上訴人既自承被上訴人已依八十九年九月十九日合作備忘錄於九月十八日、九月十九日履行完畢，復於原審自承並主張被上訴人八十九年九月二十七日之交付一三七○○張（含有「ㄨ」之刮刮卡）為「贈與」，原判決亦認定該次交付非八十九年九月十九日之承攬關係而係兩造間之「贈與」行為。今上訴人提起上訴係自認有「ㄨ」之刮刮卡係於八十九年九月二十七日交付，卻又無端爭議八十九年九月二十七日之交付係屬「原承攬關係」之追加，或又認屬「新的承攬關係」或又主張「贈與」，莫衷一是並各依該法律關係為本件請求之依據，不但已屬訴之追加（被上訴人已於庭訊表示不同意其追加）且與其於原審自認之事實互為矛盾，明明單純的一次交付，何來多重複雜法律關係存在之可能？顯然上訴人所稱並非事實，更非兩造於八十九年九月二十七日時之真意，委無足採。

㈣依被上訴人之法定代理人陳克強於原審庭訊之證述，系爭有「ㄨ」之刮刮卡係捆成一捆約三百張，而依上訴人提出之原證五及原證九「ㄨ」刮刮卡中獎名單，八十九年九月二十七日交付之一三七○○張刮刮卡（內含有「ㄨ」之刮刮卡三百張捆成一捆），係由上訴人分裝散布於全省各地之經銷商，且據上訴人自承「每張欲銷售預付卡均會置於大紙套內，然後大紙套外再以類似保鮮膜塑膠套密封，刮刮卡是置於紙套與塑膠套中間，包裝好後再依客戶需求配送」，足徵上訴人就一三七○○張刮刮卡係逐一逐張各自放入包裝內，絕不可能沒有發現「ㄨ」刮刮卡存在，是以有「ㄨ」之右側刮刮卡在點收及拆裝、分裝過程應可輕易發現且與之前八十九年九月十八日、九月十九日交付之刮刮卡明顯不同，斷不可能任由被上訴人混淆其中。

㈤如仍認上訴人依八十九年九月十九日之合作備忘錄請求損害賠償為有據，惟依上訴人提出之兌獎記錄亦僅一八五份，其中寄送方式兌獎者一八一人，親自領取者四人，上訴人其餘請求兌獎人王鐵春，王明子之金額部份未有實據，並無理由。

三、證據：援用第一審所提立證方法。

理由

一、上訴人起訴主張：伊公司於八十九年間舉辦「我要GD92」刮刮卡拼圖促銷活動，所需刮刮卡委由被上訴人承攬印製。刮刮卡分GD92手機左側及右半側圖形二式之左側卡、右側卡，消費者分別刮中左、右側卡拼成完整之手機圖形者，即可兌換GD92手機一支。為有效控制獎額上限，兩造約定被上訴人只能印製交付一百張右側卡，除此一百張外，絕無其餘右側卡外流，如有違反致使上訴人受有損失，被上訴人須負損害賠償責任。詎被上訴人除依約交付上訴人右側卡一百張外，竟造成相當數量之加註「ㄨ」標誌之右側卡外流，致一百九十七名消費者寄回加註「ㄨ」標誌右側卡向上訴人兌換GD92手機，而實際兌領者有一百八十七份，以每支手機購入成本為一萬一千五百元計算，共造成上訴人二百十五萬零五百元之損害，惟另有兩支簽收單已遺失，為免爭議，不予請求。為此本於兩造間合作備忘錄第三條之約定，民法第四百九十五條第一項、第二百二十七條，及第四百十一條規定，請求被上訴人給付二百十二萬七千五百元及自九十年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。（按上訴人在原審起訴請求二百二十六萬五千五百元及利息，上訴後僅請求如上訴聲明所示）

二、被上訴人則以：伊已於八十九年九月十九日依約履行合作備忘錄所約定數量完畢，系爭包括加註「ㄨ」標誌之剩餘刮刮卡，無論左、右側卡，均係被上訴人基於上訴人之要求，而於八十九年九月二十七日統一交付予上訴人以供上訴人回收銷毀，並經林靖寰簽收，與履行合作備忘錄無關。又被上訴人既已將剩餘之右側卡均加註「ㄨ」標誌作廢，並交由上訴人回收，而上訴人竟再將加註「ㄨ」標誌之作廢右側卡與預付卡一併包裝交予全國各地經銷商，再由經銷商賣予消費者，即非合作備忘錄第二點所稱「其他外流情事」。被上訴人於八十九年九月二十七日將前開加註「ㄨ」標誌之右側卡交付上訴人縱可認係贈與，但其外流乃因上訴人公司控管疏失所致，被上訴人既無保證，亦未故意不告知瑕疵，自不負瑕疵擔保責任，是上訴人請求損害自屬無據等語，資為抗辯。

三、上訴人主張伊於八十九年間舉辦「我要GD92」刮刮卡拼圖促銷活動，由被上訴人承攬印製載有手機圖形之左側卡、右側卡，且約定右側卡限量一百張，如有其餘右側卡外流之情形，被上訴人須負擔損害賠償責任。嗣於八十九年十二月十五日開獎時，消費者除提出正常之右側卡向上訴人請求兌獎外，另亦有消費者提出加註「ㄨ」標誌之右側卡請求兌獎之事實，業據其提出合作備忘錄、加註「ㄨ」標誌之右側卡、促銷活動廣告、中獎名冊、掛號信信封、送貨明細單、統一發票、刮中GD92統計表為證，並為被上訴人所不爭執，堪信實在。上訴人又主張被上訴人於八十九年九月二十七日第三次交付左側刮刮卡時，將前開加註「ㄨ」標誌右側卡一百九十七張充作良品混於其中，已違反兩造簽署之合作備忘錄第二條中獎名額限量一百張之限制，自應負損害賠償責任等語，被上訴人雖坦言於第三次交付時，有一併交付一百九十七張加註「ㄨ」標誌之右側卡，但否認違約，並以前揭情詞置辯，經查：

㈠系爭加註「ㄨ」標誌之右側卡，嗣均經上訴人包裝後交付與經銷商，再由經銷商銷售而交付與消費者之事實，已為上訴人所不爭執，首可認定。而上訴人主張開獎後，消費者所提出兌獎之加註「ㄨ」標誌之右側卡共有一百九十七張，其中已兌換者為一百八十七張之事實，雖據上訴人所提出為被上訴人不否認形式真正之卷附之消費者回函（見原審卷第四十四頁至第二四０頁）為證，其中周國榮係於一信件中附上二張加註「ㄨ」標誌右側卡，故雖僅有一百九十六件回函，但總計一百九十七張加註「ㄨ」標誌右側卡，已可認定。再依上訴人所提亦為被上訴人不否認真正之新航快遞簽收單（見本院卷第八十頁至第一三八頁），及中獎者親自簽收單（見本院卷第一三九頁）共一百八十五份以觀，其中上訴人提出寄送方式對獎者為一百八十一人，親自領取者四人，合計為一百八十五人，是實際已為兌領之數量為一百八十五具，亦可認定。上訴人雖主張中獎名冊中編號二七號王鐵春及編號一三二號王明子之簽收單遺失，實際亦有兌領等語，但為被上訴人所否認，上訴人就此未舉證以實其說，自非可採。故系爭加註「ㄨ」標誌右側卡雖有一百九十七張，但足以證明實際兌領數則為一百八十五具。

㈡上訴人另主張系爭一百九十七張加註「ㄨ」標誌之右側卡，係因被上訴人製作刮刮卡時，先在一大張版面上印製九十張刮刮卡，其中含右側卡一張，左側卡八十九張，待印製完成後再予以切割，而被上訴人於印製一百張右側卡後，乃將版面上的右側圖案予以美工處理即加註「ㄨ」標誌，方便印製完成切割後能分辨右側卡並加以銷毀，以控制右側卡不至於外流之事實，業據其提出刮刮卡版面樣張為證，並核與被上訴人法定代理人陳克強於原審九十年十一月八日言詞辯論期日時所稱：「（上訴人訴訟代理人問：為何會有黃色叉叉卡？）這是因為要破壞版面做的記號，整個模就不能再用了。」等語相符。而審酌附卷該加註「ㄨ」右側卡，該「ㄨ」記號與被上訴人依合作備忘錄所交付之一百張正常卡之差別，在於其上極為顯目之「ㄨ」記號，核與一般美工處理，以提高醒目廣告或達特殊招徠之情形，尚屬有別，其顯係於將原製版作廢之目的，與被上訴人法定代理人所稱作記號後，整個模就不能再用，及上訴人所稱控制右側卡不致外流之情形相符，則該一百九十七張加註「ㄨ」標記之右側卡，顯非被上訴人為履行兩造間所訂合作備忘錄之約定所為交付，自無可疑。

㈢再查本件被上訴人分別於八十九年九月十八日，九月十九日、九月二十七日交付刮刮卡一百張、三十三萬六千張、一萬三千七百張與上訴人，且依其清形，有在送貨單上註記「右邊」、「左邊」者，亦有未任何註記者，而系爭加註「ㄨ」標誌之右側卡係於八十九年九月二十七日交付之事實，有被上訴人所提送貨明細單可佐（見原審卷第二六至二八頁），復為兩造所不爭執。茲依兩造間合作備忘錄第一項約定，被上訴人依約應承製刮刮券（卡）三十一萬張；第二項則約定一百張中獎之右側圖型（見原審卷第二五頁）。而參諸前揭送貨明細單，被上訴人依約於八十九年九月十八日交付右側卡一百張，旋於同年月十九日交付左側卡三十三萬六千張，並於送貨明細單備註欄位註明：「多二萬六千一百張（按實係二萬六千張之誤）」等語。至此，被上訴人已依約完成履行兩造之合作備忘錄所約定應交付左、右側卡之數量，自可認定，此另觀乎被上訴人其後另於八十九年九月二十七日數量一萬三千張、十一月二十一日數量二千二百張之送貨明細單之備註欄，分別註記「多送的」、「贈送的」等語（見原審卷第二八頁、第二○八頁），亦不難明白。因此，加註「ㄨ」標誌之右側卡既係作廢之刮刮卡，目的又係防止不當外流。而八十九年九月二十七日所交付包括前揭加註「ㄨ」標誌右側卡之一萬三千張，又係被上訴人依約已履行合作備忘錄所定數量後所另為交付，於送貨明細單上並加註「多送的」等語，再參酌該次之交付，兩造並無報酬之約定，上訴人亦未給付任何報酬等情，則被上訴人該次交付與原合作備忘錄之履行全然無關，僅可認係贈與，自可採信。上訴人主張該次交付係原承攬關係的延續，即原承攬關係數量的增加變更，或兩造已成立新承攬契約云云，並不可採。至上訴人所提之八十九年十一月九日被上訴人之送貨明細單（見原審卷第二六七頁），雖記載再送貨「大哥大刮刮卡」一萬張，但該明細單上並未有何任「多送的」、「贈送的」，或類此之記載，且上訴人為此亦給付每張單價八十元，含稅共八千四百元之代價予被上訴人，並有上訴人所提統一發票可按（見同上卷頁），其顯亦與原合作備忘錄之履行無關，而係另行計價，且與八十九年九月二十七日之贈與行為無涉，難憑以為有利於上訴人之認定。

四、綜上，本件造成上訴人因消費者多兌領之一百八十五具「GD92」手機而生之損害，非因被上訴人之依約定履行合作備忘錄，或兩造間另成立新承攬契約而肇生，是上訴人本於兩造間合作備忘錄第三條之約定，民法第四百九十五條第一項、第二百二十七條規定，請求被上訴人賠償損害，已有未合，不應准許。至上訴人雖又主張依系爭承攬契約之目的，被上訴人有義務持續維持契約目的之達成，被上訴人將超過一百張瑕疵右側卡透過上訴人流入市面，即違反合作契約第二條之約定云云。然查，系爭劃「ㄨ」標誌之右側卡之交付既與兩造間合作備忘錄之履行無關，已如前述。況依兩造合作備忘錄所載，被上訴人雖有保證該刮刮券無其他外流情事，但系爭加註「ㄨ」標誌之右側卡確係於八十九年九月二十七日所交付，為兩造所不爭，而其上劃有若大「ㄨ」標誌以示作廢之右側卡，極易與正常右側卡及左側卡區分，縱認上訴人所稱於交付時其與左側卡混合交付屬實，但上訴人並已坦言該次交付之刮刮卡，由其受僱人逐一與預付卡合併包裝後，分送全省各經銷商銷售，其非因被上訴人交付他人而外流，自無疑義。且該示意作廢之標誌，於上訴人分包過程輕而易辨，上訴人仍將之與預付卡一併包裝出售，自難認為可歸責於被上訴人，上訴人主張被上訴人違約，並請求賠償，亦不應准許。

五、末按，贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵或保證無瑕疵者，對於受贈人因瑕疵所生之損害負賠償之義務，民法第四百十一條訂有明文。本件系爭加註「ㄨ」標誌之右側GD92卡係被上訴人依約履行完成兩造合作備忘錄後，於八十九年九月二十七日贈與上訴人一萬三千七百張時交付予上訴人等情，已認定如前。上訴人主張被上訴人於交付之時，未予區別左、右側卡，而係混充其中等語，並舉證人即前上訴人之僱佣人林靖寰為證。而林靖寰並於原審雖證稱：「‧‧‧陳克強有沒有告訴我是左側卡或是右側卡，我沒注意，我從來沒有收過畫黃色叉叉的刮刮卡‧‧‧」，但亦供明：「係一箱一箱的牛皮紙送過來」等語（見原審卷第三二０頁），核與被上訴人法定代理人陳克強於原審所陳稱：「‧‧‧九月二十七日（原告）林靖寰叫我將所有剩餘的包括左側、右側卡交都給他，我把左卡、右卡裝在一箱裡，並且將有打叉叉的右側卡捆成一捆，一起交給林靖寰先生，我交貨時有當面告訴他右側卡是有打叉叉的‧‧」等語，雖未盡相符，但林靖寰既又證稱刮刮卡送貨並非其權限，基本上課長不在，因係職務代理人，伊會幫他簽收，（八十九年九月二十七日）送貨明細單上所載「請轉給付陳國康」等語，非伊記載，當天情形已經沒有印象等語，足見伊對簽收刮刮卡之過程已印象模糊，證言自難遽信。況系爭加註「ㄨ」標誌之右側卡確係於八十九年九月二十七日所交付，而其上劃有若大「ㄨ」標誌之右側卡，極易與正常右側卡及左側卡區分，縱認其與左側卡混合交付，但上訴人並已坦言該次交付之刮刮卡，由其受僱人逐一與預付卡合併包裝後，分送全省各經銷商銷售，則予以區辨挑出，並非難事，亦難認被上訴人有故意不告知瑕疵之情事。再被上訴人並否認就該次贈與行為為任何品質保證，及故意不告知有此瑕疵存在，上訴人又未能證明被上訴人有何故意不告知瑕疵或保證無瑕疵之事實，則其另依民法第四百十一條規定，請求被上訴人賠償損害，亦不應准許。

六、綜合上述，上訴人請求被上訴人賠償二百十二萬七千五百元，及自九十年六月一日準備書狀繕本送達翌日即九十年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。