臺灣高等法院九十一年度上字第五五二號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上字第五五二號

上訴人

即被上訴人

勵明實業有限公司

法定代理人

梁信源

訴訟代理人

胡文英 律師

訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

預壘營造股份有限公司

法定代理人

王川傑

訴訟代理人

李嘉典 律師

複代理人

劉曦光 律師

　　　　　　　　方文萱

右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國（下同）九十一年五月二十九日

臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四九五八號第一審判決各自提起上訴，本院於九十

二年九月十七日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人勵明實業有限公司（下稱勵明公司）方面：

一、上訴聲明：㈠原判決關於駁回勵明公司後開之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，預壘公司應再給付勵明公司新台幣（下同）二百二十二萬九千三百八十五元，及自九十年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前項請求請准提供擔保宣告假執行。答辯聲明：駁回預壘公司之上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠、證人張進榮、黃文志為人預壘公司之幹部，潘坤亮為中宇環保工程股份有限公司(下稱中宇公司)之職員，其供詞難免偏頗。尤其，張進榮證述：「鋼構數量是由我與勵明公司人員及中宇公司的人員一起會同核算，最後會算結果是四百八十幾噸。」惟未舉證「勵明公司人員」為何人，亦未見勵明公司有任何簽證文件存在。

㈡、中宇公司之利益立場，與勵明公司係對立，提報鋼材數量，未曾照會，即要強迫勵明公司接受，不合民法契約法則。且中宇公司並非標購、施工及監工單位，其估驗單如何測出鋼材四百八十八噸，有無包括零碼「耗損」在內，事實未見驗證，且與勵明公司核估數量，竟相差一百零七噸，幾占三分之一，勵明公司絕對不能接受。況勵明公司承攬系爭內湖焚化廠鋼結構部分，實際支應鋼材，依八十九年八月三十日統計，數量為六十二萬零一百六十六公斤（六百多噸），與預壘公司所舉之證人黃文志所證：「大約六百噸的數量。」等語，數量相脗合。

㈢、證人即互耀鋼鐵工程有限公司經理陳有來所證：「我負責鋼結構工程，這事勵明轉包給我的工程。．．我與勵明公司約定是按業主所定的日期來施工。．．（本件你參與後有無嚴重延期問題？）因為建築執照太晚發下來約十天，設計追加部分變更約五十天、雨天停工約十來天，配合其他裝機器的時間，大約七、八天左右。（誰通知你停工的？）．．是預壘公司在場的監工蔣先生，還有預壘公司的工地代表黃先生。（用什麼方式通知？）口頭。（氣候因素是每天通知嗎？）氣候因素如果是毛毛雨我們就在現場待命，如果雨大一定要停工，這是無法預先通知的」等語，可見勵明公司主張與事實相符。又系爭鋼結構工程係重大工程案，須有完整之配套措施，共同協力進行，期間順延，乃正常現象，即以進料時刻為例，預壘公司亦主動順延兩天，當可證明。

㈣、勵明公司承認收受工程款一百萬元，並同意扣除預壘公司代墊之公安罰款三萬八千元、代辦事項一至十五項共四十五萬八千零三十五元部分。

乙、上訴人預壘營造工程有限公司（下稱預壘公司）方面：

一、上訴聲明：㈠原判決不利於預壘公司部份廢棄。㈡前項廢棄部份，勵明公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決請准供擔保宣告免假執行。答辯聲明：駁回勵明公司之上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠、勵明公司追加工程部份第二、八、九項，並無理由，預壘公司已提出鋼構施工計劃及單價分析單為證，並經證人黃文志結證甚明，自應予剔除；又預壘公司為勵明公司代辦部份，亦經黃文志結證屬實，原判決竟分文未予抵銷，自有違誤。

㈡、勵明公司遲延履行應給付違約金部分，有工程合約進度表證明其應完工之日期，延期完工為有利於勵明公司之事實，自應由其舉證。惟勵明公司並未舉證，原審判決竟自行推測應完工日期，且隨意核減違約金。至於勵明公司鋼構工程實際完工日期，亦經證人潘坤亮、黃文志結證甚詳，原判決竟置之不理，自難令人甘服。

㈢、系爭工程之總價款，以及預壘公司已付之款項總額，均應依預壘公司在原審所提出之「加減帳明細表」加以計算。根據該「加減帳明細表」之記載，系爭工程中：１主體工程方面，工程款計一千三百五十一萬六千元；２追加工程方面，工程款計一百三十六萬九千零四十一元；３追減款項，以及由預壘公司代辦事項之款項，計四十五萬八千零三十五元；４營業稅計七十二萬一千三百五十元。５以上各項加減合計：一千五百十四萬八千三百五十六元（13,516,000+1,369,041-458,035+721,350=15,148,356 ）。預壘公司共已給付一千五百十二萬二千零五十三元。而勵明公司遲延一百二十七日始告完工，依雙方之約定，勵明公司每遲延一日完工，即應負擔相當於總工款千分之一之違約金。準此，勵明公司共應給付預壘公司一百九十二萬三千八百四十一元之違約金。其次，本件工程有關「代購安全網及帆布」、「代辦工程人事管理費」，以及「原合約管理費」等費用，共計九十八萬三千元亦應由勵明公司負擔。綜觀上開加減帳明細表之記載，本件工程之總價款扣除違約金及其他應由勵明公司負擔之各類費用後，預壘公司共應給付一千二百二十四萬一千五百十五元（15,148,356-1,923,841-983,000=12,241,515 ）。今預壘公司共已給付一千五百十二萬二千零五十三元，不僅未積欠勵明公司任何工程款，甚且溢付達二百八十八萬零五百三十八元（15,122,053-12,241,515=2,880,538）。

㈣、關於追加工程款之爭議部分：

１、勵明公司所憑持之「變更追加項目表」，乃預壘公司當時粗略、概括會算系爭工程之約略成本與費用後，初步製作之結算表，目的在與勵明公司確認並磋商本件工程之各類費用與細節。該份文件僅屬粗略估計之草稿，既不足以代表兩造間之權利義務，亦不足以全部代表預壘公司對於本件工程各類款項之主張。嗣預壘公司發現該「變更追加項目表」之記載有誤，因而加以修正，改以系爭「加減帳明細表」作為兩造間權利義務之主張與憑據。依據一般交易習慣，此種金額、項目之統整與計算，每有修正、增刪、變更等情事，此乃事理之常，實不足為奇。原審未見及此，竟認定預壘公司已承認該「變更追加項目表」所記載之內容，並據以判決勵明公司所主張之變更、追加項目係屬合理，不僅昧於一般交易與會計常情，且已嚴重侵害預壘公司之權益。

２、縱依勵明公司前所提出僅具草稿性質之「變更追加項目表」衡量雙方當事人間之權利義務（假設語氣，非表自認），預壘公司亦得援引民法第五百零二條第一項之規定，主張勵明公司應就追加工程負遲延之責，而將該部分之報酬縮減至一百三十六萬九千零四十一元。蓋該追加工程實乃原主體工程之延伸與補強，該追加工程是否完工，將影響主體工程之功能與效用，並攸關原主體工程是否能順利通過驗收。且針對本件系爭追加工程，兩造並未另行約定完工期限，而係將該工程與原主體工程併列計算其成本與費用、統一施工與請款。準此，在雙方當事人未特別約定之前提下，應認兩造當事人之真意，在於使系爭追加工程與原主體工程一齊、同時完工，如此方能如期通過上游承包商中宇公司之驗收。是故，該追加工程之完工期限，自應與原主體工程相同。原主體工程既應於八十九年九月一日完工，則在雙方當事人未特別約定之前提下，該追加工程亦應於八十九年九月一日完工。勵明公司遲延一百二十七日始告完工，則上訴人預壘公司自有權主張依民法第五百零二條第一項之規定減少報酬，而將該部分之報酬縮減至一百三十六萬九千零四十一元。

３、依據預壘公司所提出之「內湖焚化廠增建‧鋼結構施工計劃書」第三十四頁之記載，系爭「變更追加項目表」第二項ＣＯ１焊造ＨＴ檢測，乃本件工程不可或缺之一環，其攸關系爭工程鋼結構之良窳及安全性，乃驗證工作物（鋼結構）是否具備約定品質、是否具備通常使用品質、是否具有瑕疵‧‧‧之重大判斷標準。該項檢查若未能通過，則鋼結構根本不符一般使用標準、顯然具有重大瑕疵無疑。則系爭「變更追加項目表」第二項ＣＯ１焊造ＨＴ檢測二萬四千元，乃確保系爭鋼結構無瑕疵、具有約定品質所必要支出之費用，依民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第二項規定，該費用應由勵明公司負擔。

４、系爭工程之建造執照係於八十九年六月二日經台北市政府工務局核發，有建造執照影本可按。系爭工程之所有工程圖面，既係於上開建造執照核發之前完成，自無所謂變更追加鋼樑及追加工期之問題。該等費用自無由責令預壘公司負擔。

５、就系爭「變更追加項目表」第八項４５Ｔ全吊車一萬五千元，以及第九項一五○Ｔ全吊車四萬元之部分而言，性質上屬於系爭工程中之搬運、按裝費用，依系爭工程鋼結構單價分析表之記載，兩造於簽訂系爭承攬契約之初，即已將相關之運費、廠內小搬運費，以及按裝費．．等費用一併估計於鋼料單價費用之內。是故勵明公司另行以變更、追加工程款之形式，獨立請求４５Ｔ全吊車一萬五千元，以及第九項一五○Ｔ全吊車四萬元，於法未洽。

㈤、預壘公司當年之所以同意勵明公司延期完工，而未立即解除系爭承攬契約，請求賠償損害，純係基於整體工程順利之考量。依當時之情況，若預壘公司據以解除系爭承攬契約，勢必需重行尋覓承包商，並再次與之議價、簽約，並待其重行購料、施工．．。此一期間所耗費之勞力、時間與成本將極為可觀。權衡利弊得失，在勵明公司一再承諾將儘速完工之情形下，始勉予同意其繼續施工。惟依一般交易常情與習慣，債權人同意債務人遲延給付之情形實屬常見（例如：銀行同意借款人展期清償、金融機構同意信用卡持卡人啟用循環利息‧‧‧等等），然大凡同意延期給付之場合，債權人均會要求債務人需另行給付『遲延息』與『違約金』，以作為延期之代價。次查，證人潘坤亮雖到庭陳稱三方（預壘公司、勵明公司與中宇公司）協商之結果，乃同意將工期延展至八十九年十月（原審卷第一二九頁）。然證人潘某從未曾指出，當年三方協商之結果，就延展之期間，預壘公司已放棄對勵明公司主張違約金之賠償。又系爭承攬契約已載明，若勵明公司未準時完工，即須按日給付相當於總工程款千分之一之違約金予預壘公司。故雙方同意延期完工，充其量僅可認「預壘公司不主張解除契約」（民法第五百零二條第二項參照），尚難據此論斷「預壘公司就延展之期間，不再對勵明公司主張違約金」。縱以原審主張勵明公司係於八十九年十一月十八日完工之見解觀之（假設語氣，非表自認），勵明公司應負之遲延責任亦應為七十九日（八十九年九月一日至八十九年十一月十八日），而非十八日。則遲延七十九日之違約金亦應為一百十九萬六千七百二十元（15,148,356×1/1000×79=0000000）。

㈥、勵明公司原預定之施工期間乃自八十九年五月二十五日起，至同年九月一日止，共計九十七日；而勵明公司竟遲至九十年一月五日始告完工，共計遲延一百二十七日，比原預定施工日期還多！如此嚴重之違約行為，實已造成預壘公司至深且鉅之商譽損害！預壘公司不僅無法對上游廠商中宇公司交待，於業界累積多年之優良形象，全因勵明公司之違約行為而毀於一旦，爾後預壘公司在業界進行任何承包業務時，都將面臨此一專業上之瑕疵、進而遭受不利之對待，損害不可謂不重大。況且，本件違約金之比例，每一日僅千分之一，以一般業界慣例而論，已屬偏低，不宜再予核減。

理由

壹、勵明公司起訴主張：其於八十九年五月與預壘公司簽訂工程承攬合約書，承建預壘公司所承包之台北市政府環境保護局內湖焚化廠飛灰固化區廠房新建工程案，工程總價款為一千七百八十一萬三千五百六十五元，追加CO1 鋼柱焊道等部分，款項一百五十八萬二千九百七十元，合計一千九百三十九萬六千五百三十五元。全案業於九十年四月完工驗收完畢，扣除代支材料費二十四萬一千四百二十元，，及預壘公司已給付之工程款一千四百一十二萬零五百二十九元，經結算尚欠尾款五百零三萬四千五百八十六元，爰本於承攬契約之報酬給付請求權，求為命預壘公司應給付工程尾款五百零三萬四千五百八十六元及法定遲延利息之判決（原審判命預壘公司應給付勵明公司一百三十萬零九千一百六十六元本息，駁回勵明公司其餘之請求；勵明公司對駁回部分聲明不服，提起上訴，嗣減縮為如上訴聲明㈠、㈡所示，預壘公司亦對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。）。

貳、預壘公司則以：台北市環保局建造之內湖垃圾焚化廠係由中宇公司承攬，中宇公司將其中「飛灰固化區廠房新建工程」工程轉包與預壘公司，預壘公司再將承攬工程中之「鋼結構工程」轉包與勵明公司施作。兩造簽訂之承攬合約書約定工程款係依實際施作數量計算，而系爭工程款，以及預壘公司已付之款項總額，均應依「加減帳明細表」計算。從而，主體工程方面，工程款計一千三百五十一萬六千元；追加工程方面，工程款計一百三十六萬九千零四十一元；追減款項，以及由預壘公司代辦事項之款項，計四十五萬八千零三十五元；營業稅計七十二萬一千三百五十元；以上各項加減合計為一千五百十四萬八千三百五十六元。預壘公司共已給付一千五百十二萬二千零五十三元。另勵明公司遲延一百二十七日始告完工，依雙方之約定，每遲延一日完工，即應負擔相當於總工程款千分之一之違約金；則勵明公司共應給付預壘公司一百九十二萬三千八百四十一元之違約金。此外，本件工程有關「代購安全網及帆布」、「代辦工程人事管理費」，以及「原合約管理費」等費用，計九十八萬三千元，亦應由勵明公司負擔。是以，本件工程之總價款扣除違約金及其他應由勵明公司負擔之各類費用後，預壘公司共應給付一千二百二十四萬一千五百十五元；茲預壘公司已給付一千五百十二萬二千零五十三元，不僅未積欠任何工程款，甚且溢付二百八十八萬零五百三十八元等語，資為抗辯。

參、查，勵明公司起訴主張預壘公司向中宇公司承包其所承攬之台北市政府環境保護局內湖焚化廠飛灰固化區廠房新建工程，將其中之「鋼結構工程部分」轉包予勵明公司，約定總工程款為一千六百三十六萬二千五百元，應自八十九年五月二十五日開工至同年九月一日完工等事實，有兩造不爭執之工程承攬合約書、估價單(原審卷八－一○、二一頁)可證。勵明公司主張預壘公司尚有工程款未清償，預壘公司則以前揭情詞置辯；是則，本件之爭點在於一、本件主體工程之工程款計價方式及勵明公司實際施作之鋼材總數量；二、追加、變更工程款之總金額；三、勵明公司有無遲延完工，其責任之歸屬，以及遲延日數之違約金如何計算。經查：

一、關於系爭主體工程之工程款計價方式及鋼材總數量部分：

㈠、系爭工程承攬合約書第四項固記載「工程總價：一千六百三十六萬二千五百元」，惟合約書第三項約定：「工程範圍：鋼結構工程（詳報價單）」，第十四項合約附件：「每份合約附件有詳細估價單．．工程進度表．．，所有附件皆視為合約書之一部分。」而合約書附件中之「估價單」（原審卷二一頁，日期為八十九年五月三十日）則詳列各項工程之品名、數量、單價及金額，備註欄 (PS.)部分並記明：「上述數量以施工圖計算數量」；「上述核之施工圖施工中途如遇變更，以變更數量計算」；估價單並附有八十九年五月二十九日之鋼結構單價分析（原審卷二二頁），詳細說明估價單之單價構成項目。由此可見，系爭工程承攬合約書中所載之工程總價僅為兩造按預估鋼材總數量為五九五噸，依每噸單價二萬七千五百元計算，鋼結構主體工程部分之總工程款，仍應以實際施作鋼結構工程數量乘以單價計算總工程款。證人張進榮及黃文志在原審亦結證本件合約之工程款係以實作實算為計價基礎；即中宇公司職員潘坤亮亦結證中宇公司係計算實際施作數量給付預壘公司工程款，益證勵明公司承攬之系爭工程，亦應係以實際施作數量計價至明。

㈡、依八十九年五月二十九日之鋼結構單價分析表所記載單價之項目，第一項為鋼料、第二項為施工圖繪製、第三項為鋼料裁切、第四項為製造損耗．．．、第十三項為管理費及利潤，總加後鋼結構之單價為每單位（噸）二萬七千五百元，而八十九年五月三十日之估價單其中鋼結構工程之單價亦係記載為二萬七千五百元，足見上開估價單之綱結構工程單價係依鋼結構單價分析表之計算而得出，鋼結構單價分析表自亦屬兩造締約所依據文件之一無疑。勵明公司主張鋼結構單價分析僅係勵明公司提供預壘公司參考，不得作為兩造合約一部分云云；尚非可採。

㈢、勵明公司主張其施作鋼材之數量，應以估價單所載五百九十五萬噸為依準，因任何鋼骨結構工程，材料剪裁，均應計算零碼損耗在內，系爭估價單上之「損耗」二字，乃預壘公司在簽約後，故意將其刪除，並利用勵明公司會計請款時，擅自塗改用印云云。預壘公司則抗辯：勵明公司實際施作之鋼材數量僅四百八十八噸；合約書所附之估價單附註１原記載：「上述數量以施工圖加損耗計算數量」，惟因合約書所附「鋼結構單價分析」第四項已將製造損耗計入單價，故兩造同意刪除估價單上「損耗」二字，並由勵明公司代表人蓋章，勵明公司主張實際施作數量應再加計損耗，並非可採等語。１證人沈永安即勵明公司下包鐵冠工程股份有限公司負責人並係負責本件工程鋼結構施作者在原審雖證稱：整個鋼材共用五百九十八噸，．五百九十八噸是包含損耗部分云云（原審卷九九頁）；然依其自承由其制作提出予預壘公司之前揭鋼結構單價分析表所載，其中第３、４項分別列明鋼料裁切及製造損耗，可見證人沈永安於計算鋼材料每噸單價為二萬七千五百元時，即已加計裁剪鋼材料可能造成零碼之損耗在內。預壘公司所辯：因鋼結構單價分析表第四項已將製造損耗計入單價，估價單上「損耗」二字，即屬重複，故兩造同意刪除乙節，自非無據。勵明公司主張實際施作數量應再加計損耗，並無可採。２勵明公司復主張估價單備註欄部分第二項：「上述核之施工圖施工，中途如遇變更，以變更數量計算。」並無意義云云。惟查，勵明公司起訴時所提出之估價單（原審卷二一頁）「損耗」二字亦經刪除，與預壘公司所提之估價單（原審一七四頁）不同之處，僅在於預壘公司持有之估價單「損耗」二字刪除處，另有勵明公司法定代理人之私章蓋印確認。證人謝惠卿（曾任勵明公司之會計）在原審雖證稱：「．．（提示八十九年五月估價單）估價單是老闆叫我寫的，這是（指備註欄損耗二字）在我去領款時對方說要畫掉，我不能作主，對方就自己畫掉，自己拿印章去蓋，印章是我帶去要領款的，他們蓋的時候，我有向他們表示要經我們老闆同意，．．估價單是放在契約內，與契約書一起送去給預壘公司，．．．估價單耗損二字劃掉蓋章是黃文治所蓋，送合約後的一個禮拜左右去把合約書拿回來，並領第一期款」等語（原審卷二○五－二○七頁）；然證人黃志文（預壘公司前專案經理）則證稱：「我當時確實有與謝小姐接洽．．．當時是簽合約同時領頭期款。（提示估價單）這是定合約時訂在合約裡面，．．謝小姐所述的不是事實．．印章在謝小姐手上，我不可能把他的印章拿過來蓋，六月五日當天定合約同時領款，當天還有去富邦銀行去作對保手續，對保後才交付頭期款，．．．第二次請款後我就沒有接觸過所以不可能接觸到印章」等語；(原審卷二一九－二二○頁)自難僅憑證人謝惠卿片面之證言認定此「損耗」二字係預壘公司黃志文在簽約後，故意將其刪除，並擅自塗改用印，勵明公司上開主張尚乏證據證明。參以勵明公司簽約後並無任何異議即領取第一期工程款，並陸續依約施工等情，足證兩造確就鋼材「損耗」二字刪除已達成合意，兩造間就鋼材料之單價應有包含損耗在內，並採實作實算方式計價，而非固定，堪以認定。３關於勵明公司實際施工之鋼材數量，經原審隔離訊問預壘公司前專案經理及工地主任，證人張進榮證稱：「本件契約是以實作實算算為計價基礎，鋼構數量是由我與勵明公司人員及中宇公司的人員一起會同核算，最後會算結果是四百八十幾噸．．．整個數量的計算是先由勵明公司提出計算表，中宇公司由勵明公司所提出的表再與我們一起核算，當時有一些爭議，但最後同意是以勵明公司所提出的為計算數量」等語（原審卷一四九、一五○頁）；證人黃志文亦證稱：「實際施作數量是四百八十八噸，數量是勵明公司、預壘公司與中宇公司一起會算」等語；二人所證一致，應堪採信。又證人即中宇公司之職員潘坤亮亦證稱：「勵明公司在現場是施作鋼骨製作、安裝及施工部分．．．勵明公司派人與我核算約四百多噸，我們與預壘公司間是以施作的鋼骨材料成品為計算標準，不計算耗材，我記得好像約四百八十幾噸．」「被證七最後估算資料（原審卷一七五－一九八頁）是依雙方會算的，雙方就是勵明公司、預壘公司所算出來的，勵明公司與我都有再算」（原審卷一四九、一五○、一五四、一二

八、一二九頁、二一八、二一九頁）等語明確；該估算單亦載明鋼構材料合計四八七八六○．七四公斤，核與勵明公司起訴時所提出用資證明變更追加項目表之原證二（原審卷二七頁），就主體工程部分亦記明鋼構結算數量為四八八噸相符，以單價每噸二七五○○元計算為00000000元，加上基礎螺栓九六○○○元，共00000000元。綜此足證，兩造曾會同中宇公司核算，確認勵明公司實際施作本件主體工程鋼構總數量為四百八十八噸，並核算此部分之工程款合計為一千三百五十一萬六千元，洵屬無疑。

二、關於追加、變更工程款部分：

㈠、預壘公司並不否認有追加、變更工程，勵明公司主張此部分之項目及工程款為如原證二變更追加項目表載共計一百五十八萬二千九百七十元，預壘公司則主張應依「加減帳明細表」 (原審卷八二、八三頁)計算工程款計一百三十六萬九千零四十一元，並辯稱：「第二項ＣＯ１焊造ＨＴ檢測二萬四千元，惟依其施工計劃載明應由其辦理，並非追加，勵明公司自不得請求；第八項４５Ｔ全吊車一萬五千元，已包含於工程款，有單價分析單可證；第九項一五○Ｔ全吊車四萬元部分則因勵明公司無法如期交貨，故不補貼」云云。

㈡、查，預壘公司承認勵明公司所提出之原證二變更追加項目表係其交付予勵明公司(原審卷九五頁)，其上列明第一項主體工程，第二項變更追加之項目、單價，第三項追減及扣款，有詳細之數量、單價及複價，第一項主體工程鋼構結算數量為四百八十八噸，正如前述，係經過兩造與中宇公司會同核算確認該部分之工程款為單價每噸二萬七千五百元共00000000元，加上基礎螺栓九六○○○元。由是可見，關於變更追加部分之項目及工程款應亦係經預壘公司結算後始提出交付予勵明公司，自得採為認定之依據；預壘公司嗣片面提出未經勵明公司確認之「加減帳明細表」，且擅自刪除其中ＣＯ１焊造ＨＴ檢測及減少焊道追加、1F+14968、1F+28350、1F+28350現場組立及焊接、現場修鈑及組裝、1F+28350現場組立及焊接、現場修鈑及組裝項目部分之單價，自難憑採。是則，勵明公司主張依變更追加項目表所載，此部分工程款計為一百五十八萬二千九百七十元，且未將預壘公司所爭執已付之第七項剪力釘材料、工資及第十項安全網部分款項算入，應屬可採。

㈢、預壘公司雖抗辯檢測費用二萬四千元應由予勵明公司辦理，非屬追加一節，固提出鋼骨結構計劃目錄（原審卷七八頁）為憑，然依該目錄之記載，係就勵明公司施工之一般事實、材料、工作圖及加工、焊接、檢查及矯直熱整形、噴砂油漆、按裝及堆置所做之計畫書，並未涉及費用負擔，是預壘公司據以主張此項費用應由勵明公司自行吸收，顯無所據。又預壘公司第八項４５Ｔ全吊車一萬五千元，已包含於工程款，無非係以單價分析單為憑，惟追加項目之工程既非以鋼材單價每噸二萬七千五百元計算，而係以分別工作項目認定，預壘公司以單價分析單主張追加工程之吊車款不得請求，亦非有據。又預壘公司抗辯第九項一五○Ｔ全吊車四萬元部分係因勵明公司無法如期交貨部分，故不予補貼，惟預壘公司已將該項目列入前揭變更追加項目表內，自己同意負擔其明。

㈣、綜上，系爭工程之變更追加部分工程款計為一百五十八萬二千九百七十元，堪予認定。

三、勵明公司有無遲延完工，其責任之歸屬，以及遲延日數之違約金如何計算。

㈠、系爭工程承攬合約書第五條約明「工程期限：詳工程進度表」，合約書所附之鋼結構進度表 (原審卷二四頁)，其施工期限係自八十九年五月二十五日至八月三十一日，足見本件工程係屬限期完工，除有不可抗力或不可歸責於承攬人之事由，確實影響工程進行之情事，以及經兩造同意延期之外，並無所謂應扣除之天數。

㈡、勵明公司主張「因預壘公司之證照事宜，未能立即解決，延至七月下旬進行基栓埋設，八月中旬進料、機械按裝，延誤十天、氣候因素下雨，不可抗力存在，約延十二天、施工期間，所有外牆斜撐部分接頭RH及鋼板厚度發現落差，必需全部拆除重裝，耗時二十八天、追加鋼樑等部分，費時十五天，以上合計六十五天，加上按裝期四十天，系爭工程應於八十九年十一月底完成，惟勵明公司於同年十一月十八日即完工退場，十二月間試行運轉」云云。預壘公司則辯以：勵明公司自八十九年自八十九年九月一日起至九十年一月五日止共遲延一百二十七日。經查：１系爭工程之工期既係限期完工，雨天本不得扣除，況縱勵明公司所指施工期間，因雨天無法施作十二日屬實，惟所謂鋼構工程現場組裝不只是電焊工作，在執行電焊工作之前必須先以螺栓組裝固定、校正、上緊螺栓並鎖死後，報請工程師查驗上緊程度是否合於規定要求。工程師第一次依照螺栓數量先抽測百分之五，使用附有顯示型檢測表能指示扭力磅數的扭力板手對螺栓上緊程度做扭力試驗，全數檢測數量不合格率超過規範即行逐一檢測，當全部螺栓上緊後才能執行電焊工程。固可見電焊工程是一連續性之工作段落，電焊工作固因雨天加以高空作業造成施工人員之危險而需暫行停工（台北市政府環境保護局內湖垃圾廠九十一年一月十七日北市環內焚勞字第○九一六○○一一七○○號函參照），但既非全部施工期間每日均須以電焊施作，即難認十二日之雨天係因不可抗力至致不能施工之天數，勵明公司主張應予扣除，並非可採。２勵明公司雖自承至八十九年十一月十八日始完工撤場，但為預壘公司所否認，勵明公司亦未舉出任何證據證明其於該日依約完工及交付予預壘公司之事實，已非可信。況證人中宇公司潘坤亮證稱：「因為鋼構製作太慢，所以無法如期完工，在八十九年十二月有發通知改善缺失，．．十月未如期完成，是因鋼構部分材料未進廠而無法連結，工廠製作太慢，除非選舉或颱風市政府公布放假才會將工期順延，在十月之前就因他們鋼構連結太慢有開會發通知請他們來協調，開會時勵明公司有到場，有時會到他們工廠開工程協調會，而他們所說的理由我們不接受」等語（原審卷一二九頁）；復有勵明公司之下包商於八十九年八月十八日尚在其工廠施工鋼構之為勵明公司所不爭執之照片影本（原審卷八五頁）可按；且依預壘公司所提出之附原審卷一三三、一三四頁缺失改善通知單，其中絕大部分之項目乃屬勵明公司所承包施作之系爭鋼結構工程，俱足以證明預壘公司所辯：迄八十九年十二月二十日為止，系爭鋼結構工程仍有諸多缺失，尚待補正，且因勵明公司鋼構材料製作延誤進廠無法連結，致整體工程延誤，經其自行改善缺失後，中宇公司至九十年一月五日始進行初驗乙節，符合實情。勵明公司主張其業於同年十一月十八日完工，自非可取。３系爭工程之建造執照係於八十九年六月二日始經台北市政府建設局核准發給，有建造執照附本院卷第一一四頁足稽，可見勵明公司不可能在建造執照核准前，如約於同年五月二十五日進場施工，且系爭工程因所有外牆斜撐部分接頭RH及鋼板厚度發現落差，必需拆除重裝、追加鋼樑；施工期間亦有變更及追加項目，衡諸工程業界之慣例，工期應有展延，乃常見之事。預壘公司在原審亦自認三方有同意延期（見九十一年三月十一日言詞辯論筆錄，原審卷一四二頁），關於同意展延之期間則未明確，然以證人潘坤亮所證：「．．應該在八十九年十月完工，．．九十年一月我大概可以接受他們改善．．」各語，並參以勵明公司提出之附本院卷第一○六、一○八頁連絡單可知勵明公司至八十九年十月二日仍發文連絡預壘公司有關追加及變更工程事宜；以及兩造在本院審理中經協商達成合意：「四、同意勵明公司八十九年六月十三日提出之連絡單預壘公司三日內回覆。如認有遲延工程以三日計。五、兩造同意依契約基礎螺栓應於八十九年七月一日開始埋設，但實際上八十九年七月二十五日埋設；埋設必須在建築執照核准後才可埋設。六、外牆斜撐部分接頭ＲＨ及鋼板厚度落差必須拆除重裝部分，兩造對此事實不爭執；並同意以增加工期十日來計算。七、兩造同意有變更、追加、鋼樑（加勁板）之事實並同意就是否造成工程遲延以變更追加之時間為準，如在建築執照核發前變更追加則不計遲延；如在核發後以遲延九日計」（本院卷一○三頁）等情；堪認原審認定兩造間之施工期限應有展延至八十九年十月底，勵明公司之遲延日應從對其最有利之八十九年十一月一日起計算，洵屬可採。系爭工程之工期既經展延，則在展延期限內，勵明公司自不負遲延責任；預壘公司抗辯伊未同意放棄展延期間之違約金請求權，勵明公司仍應自原約定完工期限之八十九年九月一日起負給付遲延違約金責任，殊非可採。４綜上，勵明公司主張其未遲延完工，預壘公司抗辯勵明公司共遲延一百二十七日，均非可取。勵明公司應負遲延責任期間為自八十九年十一月一日至九十年一月五日，共六十六日。

三、系爭工程承攬合約書第七條關於逾期損失約定「乙方（即勵明公司）不依於期限內完工，每逾一日支付甲方（預壘公司）總工程款千分之一違約金．．．」；兩造於本院審理中合意依該約定計算違約金（本院卷第一○三頁）。準此，依前所述本件工程款依約應屬實作實算，關於主體工程部分之工程款為00000000元；變更追加部分工程款計為0000000元，總計為00000000元；惟勵明公司在本院審理中同意扣除如「加減帳明細表」第一項至第十五項追減款項，以及由預壘公司代辦事項之款項，計四十五萬八千零三十五元部分，暨預壘公司主張代墊工安罰款三萬八千元部分（本院卷一二二、一○四頁）；經扣減後，總款額為00000000元；且系爭工程款無論主體工程或追加變更部分，依系爭合約書所附之估價單（原審卷二一頁）、預壘公司所交付之變更追加表（原審卷二七頁），預壘公司所提出之加減帳明細表（原審卷八三頁），均加列營業稅百分之五；可見上開工程款乃未含稅之金額，尚應加計百分之五之營業稅五（七三○一四七元），總計勵明公司可得請求之工程款為00000000元（元以下四捨五入）。依此總工程款按每逾一日千分之一，共遲延六十六日計算，則勵明公司應給付之違約金為0000000元。（計算方式為00000000×０．００１×６６＝0000000）

四、至於預壘公司另抗辯本件工程款尚應扣除其代墊之「代購安全網及帆布」、「代辦工程人事管理費」、「原合約管理費」等費用，計九十八萬三千元；惟並未舉證以實其說，自非可採。

肆、綜上所述，勵明公司可得請求之工程款為00000000元，勵明公司自承預壘公司已支付工程款共計00000000元 (原審卷二九頁綜合存款存摺、本院卷一四二、一八四頁)，尚可請求預壘公司給付之工程款為二一二五五三元；惟預壘公司主張抵銷之逾期完工違約金在0000000元範圍內為有理由，經抵銷後，勵明公司自無任何工程款債權可資請求。從而，勵明公司依工程合約減縮請求預壘公司給付工程款三百五十三萬八千五百五十一元（包括原審判決之一百三十萬零九千一百六十六元及上訴請求增加給付之二百二十二萬九千三百八十五元）及本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，非有理由，應與其假執行之聲請，併予駁回。原審判命預壘公司應給付勵明公司一百三十萬零九千一百六十六元及利息，並為假執行之宣告，自有未洽。預壘公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審駁回勵明公司請求預壘公司給付二百二十二萬九千三百八十五元本息及該部分假執行聲請部分，於法並無不合。勵明公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

伍、據上論結，本件勵明公司上訴為無理由，預壘公司上訴為有理由，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。