臺灣高等法院九十一年度上字第九五三號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上字第九五三號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳建勳律師

複代理人

陳素麗

複代理人

周建才律師

被上訴人

繼正營造股份有限公司

法定代理人

林清祥

被上訴人

福茂工程企業有限公司

法定代理人

陳崇銘

共同訴訟代理人

潘永芳律師

右列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十一日臺灣板橋地方法院第一審判決（八十九年訴字第二七六號）提起上訴，經本院於九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人並未提出系爭工程合約請款計價明細表、追加變更工程合約書及變更佐證文件及追加變更工程之請款計價明細表供鑑定機關為評估分析之參考，顯係刻意隱匿對其不利之資料，因此鑑定人中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）於原審所為之鑑定，係有錯誤。

㈡且依被上訴人繼正營造股份有限公司（下稱繼正公司）於民國（下同）八十七年十二月三十日傳真之收付款明細表僅表明加帳（即追加工程部分）之金額僅為新台幣（下同）九萬八百零六十元，非如被上訴人所稱之三百五十一萬一千三百七十五元。況系爭追加工程之部分工程尚有瑕疵，被上訴人未為改善，故就上訴人就付款方式尚有爭議。

三、證據：除援用原審所提之立證方法外，補提追加減帳統計明細表為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。

三、證據：援用原審所提之立證方法。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十五年十二月一日簽訂工程合約書，由伊承攬系爭工程，除依原合約進行工程外，兩造另有變更追加工程之合意，在伊完成變更追加工程後，於八十七年六月向上訴人提出追加工程請款單，上訴人則於八十七年十月二日派員與伊就Ｐ１部分追加工程項目及金額達成合意，就此部分上訴人未給付繼正公司之金額計有四十三萬四千三百六十二元，未給付被上訴人福茂工程企業有限公司（下稱福茂公司）之金額計有六十一萬九千零四十四元，另就兩造未達成協議之Ｐ２部分追加工程項目及金額，經伊結算，上訴人未給付繼正公司之金額計有十五萬八千六百十九元，未給付福茂公司之金額計有二百零八萬八千一百三十九元，合計上訴人未給付繼正公司金額計有五十九萬二千九百八十一元，未給付福茂公司金額計有二百七十萬七千一百八十三元，再加計百分之六點四之工程利潤及管理費，則上訴人對於繼正公司尚有六十三萬零九百三十二元之追加工程款未給付，對於福茂公司尚有二百八十八萬零四百四十三元之追加工程款未給付。嗣經伊一再催討，上訴人均置之不理，伊爰依兩造追加工程合約，求為判命上訴人如數給付上開追加工程款及法定遲利息之判決等語。（原審判決上訴人應給付被上訴人繼正公司四十六萬三千一百六十二元及自民國八十九年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；應給付被上訴人福茂公司二百五十六萬六千零八十三元及自民國八十九年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分則未據其聲明不服，已告確定。）上訴人則以：本件工程係總價承包，並無追加工程款，且無法同意中華徵信公司鑑定結果。蓋系爭工程曾於八十六年三月二十一日向基隆市政府工務局申請變更、容積率、總樓地板面積、造價、配置、停車空間、樓梯位置、各層隔間、結構、二樓及五樓用途、綠化面積、建物面積、立面等，既然變更之圖面即是兩造合約之圖面，自無追加工程之問題；且該公司執行估價人員均非建築師，亦與兩造簽訂之工程合約書第六條不符；再者伊曾與繼正公司於八十七年一月二十五日就本件工程為變更合意，經核被上訴人所提追加工程請款單之內容，均在原工程合約及變更合約項目之範圍內、或係可歸責於被上訴人而施作、或根本未施作，自不得向伊請求追加工程款。縱認有追加工程，被上訴人就其請求之金額亦應提出單價依據以實其說；而兩造就工程利潤及管理費係約定百分之六點四，鑑定報告以一般工程百分之十計算，亦屬有誤；況伊已給付繼正公司追加工程款三十四萬七千八百七十二元、福茂公司追加工程款二百零八萬九千九百六十五元云云，資為抗辯。

二、本件被上訴人主張伊於八十五年十二月一日與上訴人訂立工程合約書，承攬系爭工程等情，業據其提出工程合約書為證（見原審卷第四十五頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

三、查被上訴人主張其曾於八十七年六月向上訴人提出追加工程請款單，且兩造於同年十月二日就系爭追加工程Ｐ１部分項目及金額達成合意，有請款單、合意約定書及中國勵合股份有限公司（下稱中國勵合公司）裝修表影本、八十七年十二月八日（八十七）中字第一二０八號函為證（見原審卷第二十六、五十八至六十、六十二頁）。核與證人林慶明即系爭工程之設計人及證人李健雄即系爭工程督導供證之情節相符（見原審卷㈡第十八至二十頁），足認兩造確有追加工程之合意。又上訴人雖是以個人名義與被上訴人訂立系爭工程合約，惟上訴人曾以中國勵合公司之名義簽發支票（見原審卷㈡第九十頁），參以系爭工程中國勵合大樓即為中國勵合公司總公司所在地，堪信就系爭工程合約而言，上訴人係為中國勵合公司之利益所為或受中國勵合公司之委任而言，則於契約履行過程中，中國勵合公司就系爭工程指派副總經理陳憲強於八十七年十月二日與被上訴人協議，亦可認係上訴人獲上訴人授權所指派之代理人；核與兩造於八十七年十月二日之協議結論為上訴人未給付之追加工程款為一百零五萬三千四百零六元，加計百分之六點四之工程利潤及管理費，上訴人未給付款項為一百十二萬零八百二十四元（見原審卷㈠第六十五至一六六頁明細表及明細表）之Ｐ１部分追加工程金額相符，顯見被上訴人所提之上開請款明細表均係根據此協議之結論所制作；況上訴人又於八十七年十二月八日以中國勵合公司（八十七）中字第一二０八號函向繼正公司表示：本人已釐清分為Ｐ１與Ｐ２，Ｐ１為無爭議應付款項等語（見原審卷㈠第二十六頁），自足認兩造就Ｐ１追加工程項目及金額已有協議。是上訴人抗辯被上訴人所提追加工程項目或屬原合約或八十七年一月二十五日之變更合意之範圍、或屬可歸責於被上訴人而施作、或被上訴人根本未施作云云，自無足取。被上訴人請求上訴人支付追加各項工程之金額，即屬有據。

四、茲就被上訴人得請求上訴人支付追加工程之金額准駁如下：

㈠被上訴人繼正公司部分：

⒈依前所述，上訴人既就追加之Ｐ１工程部分未有爭議，故被上訴人繼正公司請求上訴人支付4F 3-4/L加作後陽台、RF消防泵室加大、RF水箱隔間變更、RC牆打除、1-5F隔間變更及增加、圍牆追加工程（結構體部分）等追加之Ｐ１工程項目之金額為七十六萬七千二百九十元（其計算式為：58,32元0+36,352元+12,573元+25,136元+435,2391元+199,618元=767,290元）（見原審卷㈠第六十六頁），即屬有據。嗣扣除上訴人已給付之部分三十三萬二千九百二十八元，再加計兩造約定之百分之六．四之工程利潤及管理費二萬七千八百元（其計算式為：(767,290元-332,928元)×6.4%=27,800元）後，被上訴人繼正公司得請求之金額為四十六萬二千一百六十二元（其計算式為：767,290元-332,928元+27,800元= 462,162元）。

⒉上訴人抗辯其雖支付三十三萬二千九百二十八元，但其實際已支付三十四萬四千一百一十二元，故其尚可扣減一萬一千一百八十四元云云，固據其提出追加減帳明細表為證（見本院卷第一００頁）。惟查：被上訴人繼正公司施作1B之磚牆有六百四十二平方公尺，單價為五百三十六元，總價為三十四萬四千一百一十二元，嗣再加上工程利潤及管理費二萬五千八零八元與減去保留款三萬六千九百九十二元後，上訴人實際支付之金額為三十三萬二千九百二十八元，核與被上訴人繼正公司所請求之金額相符。是上訴人上開所辯，亦無足取。

⒊又上訴人復辯稱其已於第七次工程時支付五十三萬五千四百六十四元云云，但查：上訴人支付之上開工程款既係支付原本之第七期工程，並非追加Ｐ１工程之款，是上訴人以上開金額扣抵追加Ｐ１工程，自屬無據。

⒋至於兩造有爭執之追加Ｐ２工程即（1-2樓地坪RC加厚一式）之部分是否為追加工程，經查：依中華徵信公司之鑑定意見為「應視指定使用地板線槽之決定時間點而定，在合約簽定前後為判斷依據，此部分工程之施作可借由簽約前進行檢討考慮增打ＲＣ之數量，若於合約簽定時即已確認，依合約為總價承包前提，則屬承作商之責任，無追加之理由。」（見外放證物，中華徵信所企業股份有限公司專案報告第七頁），故就此部分工程之指定使用地板線槽時間點，上訴人繼正公司未提出上開工程係追加工程之證據，自難認被上訴人繼正公司此部分之請求為有理由。

㈡被上訴人福茂公司部分：

⒈按依前所述，上訴人既就追加之Ｐ１工程部分未有爭議，故被上訴人福茂公司請4F 3-4/L加作後陽台、RF消防泵室加大、1-5F內牆水泥粉刷刷水泥漆、3F,5F浴室改貼進口磁磚、浴室地坪、牆貼磁磚、圍牆追加工程、中庭追加工程、1F DW1大門變更差價、屋頂採光罩、SD2 120×120不銹鋼板門、SD3硫化銅門等追加之Ｐ１工程項目之金額為九十一萬六千六百四十二元(（其計算式為：13,138元+18,56元9+155,386元+66,609元+38,756元+241,370元+217,964元+94,150元+42,000元+21,800元+ 6,900元=916,642元）（見原審卷㈠第一一五頁），即屬有據。嗣扣除上訴人已給付二十九萬七千五百九十八元之部分，再加計百分之六．四之工程利潤及管理費三萬九千六百十八元（其計算式為：(916,642元-297,598元)×6.4%=39,618元，元以下四捨五入）後，被上訴人福茂公司尚得請求六十五萬八千六百六十二元（其計算式為：916,642元-297,598元+39,618元=658,662元）。

⒉上訴人抗辯其就中庭追加工程部分，除已支付五萬零三百七十六元外，尚於第九期工程支付十三萬零五十五元，應予扣減云云，惟查：上訴人所支付之第九期工程係第七項公共工程中之排水溝加蓋部分（見本院卷第一０七頁工程計價表），核與被上訴人施作之中庭追加工程之四周排水溝不符。況縱上訴人就原本之第七項工程有為追加施作，亦不得與嗣後之中庭追加工程予以扣減。故上訴人上開抗辯，即屬無據。

⒊至被上訴人福茂公司請求上訴人支付有爭議之Ｐ２工程部分，經查：

⑴陽台、露台、地坪貼10×10磁磚，二十六萬四千零四十八元：此項目經鑑定屬追加工程，上訴人雖抗辯此部分在變更工程範圍內，惟所示之變更工程合意係存在於繼正公司與上訴人之間，但此項目卻是福茂公司所施作，難認與該變更工程合意有何相關，上訴人此部分之抗辯顯不可取；上訴人另抗辯鑑定報告判斷所依據之變更圖樣係屬被上訴人福茂公司於八十六年三月二十一日申請變更之圖樣，本即兩造合約之圖樣，惟查鑑定此項目所依據之變更設計圖為昱喬設計事務所於八十六年六月七日所制作（見專案報告第八六至八八頁），係在上訴人福茂公司於八十六年三月二十一日申請變更之後，此鑑定所依據之變更設計圖自不可能為八十六年三月二十一日申請變更之設計圖，上訴人此部分之抗辯，顯有誤會，自不足採；又上訴人抗辯兩造就工程利潤及管理費係約定百分之六點四，鑑定報告以一般工程百分之十為計算，顯然有誤，經查兩造雖就Ｐ２部分追加工程之工程利潤及管理費未達成合意，惟依上訴人福茂公司所提明細表（見原審卷㈠第一一四頁）所載，其既僅請求以百分之六點四計算，低於一般工程之百分之十，自應以上訴人福茂公司之請求為準。故項工程應認為屬於追加工程，其金額應依鑑定之專案報告二十五萬四千三百九十八元計算，加計百分之六點四之工程利潤及管理費為二十七萬零六百七十九元（其計算式為：254,398元+254,398元×6.4%元=270,679元以下四捨五入）。

⑵地坪貼花岡石一式，一百二十六萬九千六百四十五元及木地板工程一式，二十七萬一千九百九十六元等二項目，經鑑定均屬追加工程，上訴人雖抗辯均屬被證二工程預算表第二十三項之範圍，惟查鑑定此項目所依據之變更設計圖亦為昱喬設計事務所於八十六年六月七日所制作（專案報告第九一至九二頁、第一０二至一０三頁參照），上訴人抗辯此工程為原合約所涵蓋，自不足取。至於工程利潤及管理費如上所述，應以百分之六點四計算。故本二項工程應認為屬於追加工程，其金額依鑑定之專案報告分別以一百十七萬七千二百三十四元及二十六萬六千八百八十七元計算，加計百分之六點四之工程利潤及管理費後分別為一百二十五萬二千五百七十七元（其計算式為：1,177,234+1,177,234×6.4%=1,252,577元，元以下四捨五入）及二十八萬三千九百六十八元（其計算式為：266,887元+266,887 元×6.4%=283,968元，元以下四捨五入）。

⑶佛堂地坪工程，八萬九千一百七十元及RF鐵爬梯修改，五千元部分，上訴人福茂公司主張此二項目均屬追加工程，核與鑑定之專案報告亦為相同認定，復有變更前項目係屬原合約範圍，後項目係被上訴人福茂公司施作錯誤，自行拆卸移動位置，惟並未舉證證明，自不足取。本項金額依鑑定之專案報告評估分別為十萬三千五百六十九元及五千元並加計百分之十之工程利潤及管理費，惟福茂公司僅分別請求八萬九千一百七十元及五千元並加計百分之六點四之工程利潤及管理費，自應以福茂公司請求為準，則本項追加工程款應分別為九萬四千八百七十七元（其計算式為：89,170元+89,170元×6.4%=94,877元，元以下四捨五入）及五千三百二十元（其計算式為：5,000元+5,000元×6.4%=5,320元）。

⑷五樓採光罩加鐵蓋，三萬元、一－三樓圓梯櫸木扶手，十五萬元及木門框工料，八千二百八十元部分：上訴人福茂公司主張此三項目均屬追加工程，惟為上訴人所否認，且中華徵信公司亦因欠缺充分證據而未鑑定屬追加工程，上訴人福茂公司復未提出證據供本院參酌判斷，自難僅憑福茂公司片面主張即為福茂公司有利之認定，故此部分之工程難認屬得請求追加工程款之項目。

⑸故上訴人福茂公司就上述Ｐ２部分追加工程款，合計為一百九十萬七千四百二十一元（其計算式為：270,679元+1,252,577元+283,968元+94,877元+5,320元=1,907,421元）。由上說明，被上訴人福茂公司得請求之追加工程款金額為二百五十六萬六千零八十三元（其計算式為：658,662元＋1,907,421元=2,566,083元）。

五、綜上所述，被上訴人繼正公司請求上訴人給付於四十六萬二千一百六十二元，被上訴人福茂公司請求上訴人給付於二百五十六萬六千零八十三元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，即屬應予准許，逾此範圍之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。