臺灣高等法院九十一年度重上字第三七二號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度重上字第三七二號

上訴人

冠誌建設實業股份有限公司

兼右法定代理人

甲○○

右二人共同　　　侯福仁律師

訴訟代理人

被上訴人　　　　永昌建設開發股份有限公司

法定代理人　　　戴國瑜

訴訟代理人　　　黃冠豪律師

複代理人　　　　王百合律師

右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十三日臺灣臺北地方

法院九十年度重訴字第一一七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠被上訴人主張解除合夥契約，於法無據：雙方在合作契約第三條所為之約定，屬於民法第六百七十一條所稱「就合夥事務之執行另有約定」之契約，為合夥契約以外之另一委任契約關係。上訴人冠誌公司無法完成此項合夥事務，僅屬是否違反委任契約之問題，不生因而解除契約之事由。

㈡上訴人冠誌公司執行合作契約第三條所定與全部地主簽訂合建契約之合夥事務，並未受有報酬，依民法第六百七十二條規定，僅負與處理自己事務為同一注意之義務。左列事實，足以證明上訴人冠誌公司就執行此項合夥事務，已盡與處理自己事務為同一注意之義務：

⒈本件合建案，因有六個地主未同意合建，致無法進行，而該六個地主是否同意合建，並非被上訴人或上訴人冠誌公司所能掌握。被上訴人仍願與上訴人冠誌公司簽訂合作契約，又於合建案無法進行時，僅就其出資中之保證金（即因合建契約而交付地主之保證金）部分，約定：「本案若無法進行，保證金由雙方負責收回，若無法收回，或僅收回一部分，除雙方聯名部分各自依比例負擔外，其乙方（上訴人冠誌公司）單方簽定部分，乙方負擔無法收回之風險」（見合作契約第五條）。至於其出資中之合夥費用部分，並未約定上訴人冠誌公司必須負償還責任。足見被上訴人有承擔合建案無法進行風險之意思，自不能因上訴人冠誌公司無法說服該六個地主參與合建，即指上訴人冠誌公司違約。

⒉上訴人冠誌公司已盡全力與該六個地主洽談，惟因其提出之條件過高，被上訴人方面認為如果接受其條件，不僅增加成本，且勢必引起五十九個已簽約地主之爭議（事實上，已簽約地主風聞該六個未簽約地主所提條件後，即已由已簽約地主之代表林阿全等聲明：「未簽約住戶不得有額外之要求，簽約條件均需與已簽約住戶一致。」見原審案卷被證三號聲明書），因此不同意以該六個地主所提條件與其簽約，此業經賴見忠於九十年十一月二十日在原審、九十一年十一月十一日在　鈞院，先後結證屬實。足見上訴人冠誌公司未能說服該六個地主參與合建，並無過失。

⒊至於上訴人冠誌公司與合建基地地主之間，係屬合建契約關係，上訴人冠誌公司負善良管理人之注意義務（抽象的過失責任），與上訴人冠誌公司執行本件合夥事務，僅負與處理自己事務為同一之注意義務（具體的過失責任），並不相同。原判決以上訴人冠誌公司在該事件被認為有可歸責之事由，據以認定上訴人冠誌公司未能完成本件合夥事務，係因可歸責於上訴人冠誌公司之事由所致，亦屬不當。

三、證據：除援用原審立證方法外，另請求訊問賴見忠。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠即便此合建契約可定性為合夥契約，惟按民法第六百七十一條第一、二項規定：「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。」，由條文中「契約另有訂定」等語可知，合夥契約中本得對於合夥事務之執行加以明定，而成為合夥契約內容之一部，無論從其成立要件、形式或效力而言，皆不能割裂視之。本件兩造間只訂立上揭之合作興建住宅大樓契約書，該契約書並明定由上訴人冠誌公司負責與地主簽訂合建契約。就此合作案，兩造間就只訂有一契約，此外再無其他約定。縱認兩造間之法律關係為一合夥，然該份合約內，已就上訴人應履行之義務加以明定，成為契約之內容。兩造間就雙方之合作只訂立前開之契約書，並未再另訂其他，被上訴人所主張解除者，即屬該契約；且亦無可能契約之一部解除，其他部份仍不解除。

㈡又對於系爭合作契約中上訴人冠誌公司簽約之規定，上訴人謂其只有與處理自己事務為同一之注意，與其對於地主間，應負善良管理人之注意義務不同。惟對此工作「有與處理自己事務為同一注意」與「善良管理人之注意義務」二者在工作程度與內容上有何不同？上訴人又為何事可認其已盡「有與處理自己事務為同一注意」？上訴人對此並未舉證以實其說。台北地方法院八十九年度重訴字第一二七三號及台灣高等法院九十年度重上字第五六三號民事判決，皆認定上訴人冠誌公司於未完成簽約之義務有可歸責之事由，判決其敗訴在案，上訴人僅泛言注意程度不同，要難可採。

㈢復查兩造於八十四年十二月二十日簽訂「合作興建住宅大樓契約書」後，至永昌公司委請律師發函解除契約止，近五年時間，冠誌公司遲未完成其依約應負之開發義務，致錯失房地產景氣最佳之時機，期間政府對於容積率之法令又已變更 (原審九十一年二月二十二日證人鄭立彭之庭訊筆錄) ，永昌公司因而認本件係屬冠誌公司給付遲延，致該案至終已無開發之實益，因而依民法第二百五十四條規定，以支付命令聲請狀中所附證物四之律師函，定七日之期限催告冠誌公司履行其開發之義務，如於期限內不履行，則以該函作為解除契約之意思表示，請求冠誌公司返還永昌公司原先之出資，依法並無不合。

三、證據：除援用原審提出者外，補提冠誌公司八十九年十月十二日台北東門郵局存證信函影本乙件為證，另聲請調閱最高法院九十一年度台上字第一七五八號案件全卷。

理由

一、被上訴人之法定代理人原為王應傑，嗣於訴訟進行中，先後變更為戴國瑜、張水江、戴國瑜，有公司變更登記事項在卷可稽，其先後依法聲明承受訴訟，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：上訴人冠誌公司邀同其法定代理人即上訴人甲○○為連帶保證人，於八十四年十二月二十日與被上訴人簽訂「合作興建住宅大樓契約書」（以下簡稱系爭合建契約），約定由被上訴人出資百分之七十，上訴人出資百分之三十，共同投資合作興建住宅大樓。被上訴人並已依約給付出資額一千五百三十萬元予上訴人冠誌公司。而依契約第三條約定，上訴人冠誌公司負有以雙方名義與合建基地地主簽訂合約之義務，惟該契約簽訂迄今多年，上訴人冠誌公司並未完成與全部地主間之協議，致合建案遲未進行，被上訴人曾多次發函催告其履行未果，乃委請中道法律事務所於八十九年七月二十日以八九道字第○九七號律師函向其主張解除契約並請求返還所受領之資金，而其中除有十八萬二千元係屬被上訴人依約應負之保證金回收風險外，被告冠誌公司僅返還一百四十萬三千五百元，尚有一千三百七十一萬四千五百元迄未返還，屢經催討，置之不理，爰依民法第二百五十九條回復原狀請求權之規定及系爭合建契約第十二條之約定，求為判命上訴人連帶給付如訴之聲明所示。上訴人則以：系爭合建契約係屬合夥契約，在被上訴人為解除契約之表示前，系爭合夥契約已因目的事業不能完成而解散或因被上訴人聲明退夥而終止，無再由被上訴人解除之餘地。又上訴人冠誌公司依約執行與地主簽約事務，並未收受報酬，依民法第六百七十二條前段規定僅負具體過失責任，上訴人冠誌公司既無具體過失，自無可歸責之事由，不應負債務不履行之責任。又被上訴人一千五百三十萬元出資，包括保證金分擔額一千零九十七萬九千五百元、保證金利息分擔額三百九十七萬七千零九十二元、開發費用分擔額二十六萬四千八百四十三元及開發費用利息分擔額七萬九千零八元等，就其中保證金利息分擔額、開發費用分擔額及開發費用利息分擔額部分，屬於合夥己發生之費用，被上訴人不得請求返還或賠償；就保證金分擔額部分，依合建契約第五條之約定，屬於雙方聯名部分，被上訴人應自行負擔，不得向上訴人冠誌公司請求，屬於單方簽定部分，被上訴人尚未收回而應由上訴人冠誌公司負擔無法收回風險之保證金僅六百零八萬三千元，超過部分被上訴人之請求無理由等語置辯。

三、查原審判命上訴人應連帶給付被上訴人一千三百七十一萬四千五百元，及自八十九年八月一日起至清償日止，計算之法定利息，上訴人僅就超過六百零八萬三千元及自八十九年八月一日起至九十一年九月十二日起之利息聲明不服，故關於上訴人應連帶給付被上訴人六百零八萬三千元，及至九十一年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，應已確定，合先敘明。

四、被上訴人主張上訴人冠誌公司邀同其法定代理人即上訴人甲○○為連帶保證人，於八十四年十二月二十日與被上訴人簽訂系爭合建契約，約定由被上訴人出資百分之七十，上訴人出資百分之三十，共同投資興建住宅大樓，被上訴人已依約給付出資額一千五百三十萬元予上訴人冠誌公司。而依契約第三條約定，上訴人冠誌公司負有以雙方名義與合建基地地主簽訂合約之義務，惟該契約簽訂迄今多年，上訴人冠誌公司並未完成與全部地主間之協議，致本合建案遲未進行，被上訴人曾多次發函催告其履行未果，乃委請中道法律事務所於八十九年七月二十日以八九道字第○九七號律師函向其主張解除契約並請求返還所受領之資金，固據被上訴人提出合建契約書、（八八）永發字第六七○號函、（八八）永發字第七四九號函、八九道字第○九七號律師函、八九道字第一四三號律師函為證，然上訴人則以前詞置辯，是本件應審酌者厥為：

㈠上訴人無法完成與全部合建基地地主簽訂合約，是否有可歸責事由？

㈡被上訴人以上訴人給付遲延為由解除合夥契約，請求返還出資額，是否有理由？茲分別說明如后。

五、上訴人無可歸責事由：

㈠按依民法第六百七十一條第一項規定：「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之」，同法第六百七十二條規定：「合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」。

㈡查上訴人冠誌公司與被上訴人永昌公司訂定系爭合建契約，於前言約定：「因雙方就座落於台北縣新店市○○○段七張小段四十六地號等十三筆土地（以下簡稱本合建基地）地主進行合建事宜，共同投資合作興建地下三層、地上十四層之住宅大樓（以下簡稱本合作案），雙方茲就合作事宜，共同訂定左列條款，以資遵守」，此有系爭合建契約書附卷可稽（見原審支付命令卷第十二頁），系爭合建契約之法律性質為合夥，亦為兩造所不爭執。復依該契約第三條規定：「本合作案之事務，乙方應完成甲乙雙方名義與本合建基地之地主依附件一之合建契約書內容簽定合約，工程發包金額須經雙方同意外，其餘有關興建本住宅大樓之相關業務由甲方負責執行。執行階段，乙方得隨時檢查本合作案之事務、工程進度及財務狀況，並得查閱本合作案之帳簿表冊，如有發現異常狀況，應於會議時提出糾正，執行事務之一方應予接受並改正之。」該條約款顯係民法第六百七十一條所謂：「除契約另有訂定」之情形，亦即約定由乙方即上訴人冠誌公司負責執行關於與合建基地地主簽約之事務，其餘有關興建大樓之事務則由甲方即被上訴人永昌公司負責執行，且甲乙雙方執行合夥事務，均未受有報酬，則依民法第六百七十二條規定，雙方執行合夥事務，均應與處理自己事務為同一之注意義務。

㈢復查系爭合建案，因有六名地主未同意提供土地合建，致無法進行合建事宜，此為兩造所不爭執。茲應審究者乃上訴人無法完成與該六名地主簽約，是否已盡與處理自己事務之同一注意義務？有無可歸責事由？

⒈依證人賴見忠結稱：「我以前在被上訴人公司任開發部經理，八十七年已經離職，該（合夥）契約書是我簽報給公司，經公司核准簽訂的。（問：本件地主的合建契約，為何無法全部簽成？）總共預計要簽立的地主人數約六十幾名，基地約十幾筆，甲○○在簽約前，已經與地主簽了五十幾份契約，在簽前開合作契約後，甲○○又陸續與地主簽了幾份契約，最後還差六、七位地主沒有辦法簽成，主要原因是因該六、七位地主提出的條件，永昌公司無法接受，因該

六、七位地主要求分配的坪數比別的地主要多，甲○○有將該情形向永昌公司說明，永昌公司無法接受，所以最後簽不成。（問：簽合作興建契約時，有無約定甲○○在何種情形下才能與地主簽訂契約？）沒有具體約定，是看每個地主的狀況而定。甲○○必須將每位地主的條件向我們公司報告，經我們公司同意後才能與地主簽約。我們公司保留最後的同意權。（問：系爭合作契約你是否代表永昌公司與上訴人洽談？）是的。（問：甲○○與上開六名地主洽談簽約事宜時，你是否有參加？）有。最後不同意，我也是在公司授權範圍下表示不同意。（問：你與六名地主是分別談還是一起談？）有些是一起談，有些是分別談，但我都是與甲○○一起與他們談。我大約在八十七年離職，離職後我就沒有管這個事情。（問：該六名地主何以提出的條件較苛刻？）在永昌公司的立場，每位地主的條件都應該儘量相等，該六位地主條件較苛，所以公司不能接受，而且如果我們答應該六位的條件，別的地主又會要求比照辦理。公司成本會提高，該六位地主的條件有些較靠近馬路，有些沒有。我離開以後公司的原則是否有改變我不知道。」等語。足見上訴人之所以無法完成該六名地主的合建契約，乃因該六名地主提出之合建條件較其他已簽約之地主較為苛刻，致被上訴人因顧慮其他已簽約之地主滋生變卦而無法接受，且被上訴人對於簽約事項亦均指派其開發部經理賴見忠共同參與，被上訴人對於是否同意簽約，並保留最後同意權，故在賴見忠離職前無法完成與該六名地主簽約，難認可歸責於上訴人。至賴見忠離職後，被上訴人並未舉證證明其公司對於簽約原則有何改變，要不影響上開結論之認定。

⒉至於上訴人冠誌公司與其他簽約合建基地地主之間，係屬基地合建契約關係，上訴人冠誌公司負善良管理人之注意義務（抽象的過失責任），與上訴人冠誌公司執行本件合夥事務，僅負與處理自己事務為同一之注意義務（具體之過失責任），並不相同。故雖然上訴人冠誌公司訴請其他地主返還保證金之事件，業已為另案判決敗訴確定（本院九十年重上字第五六三號民事判決參照），要不能據以認定上訴人冠誌公司未能完成本件合夥事務，係可歸責於上訴人冠誌公司之事由所致。

六、被上訴人之解約不合法：

㈠被上訴人主張因上訴人無法完成與全部基地地主之簽約，被上訴人乃於八十九年七月二十日委託中道法律事務所發函主張上訴人冠誌公司給付遲延而解除契約（見原審支付命令卷第二十一頁）。惟依前開說明，上訴人對於無法完成與全部基地地主簽約，乃屬不可歸責於上訴人，則被上訴人據以主張解除契約，於法即有未合。退步言之，依民法第六百八十條準用同法第五百四十四條規定，縱上訴人處理上開合夥事務有過失，充其量亦僅生該合夥得否對上訴人請求損害賠償之問題，合夥人之一方之被上訴人自不得因而對上訴人主張解除合夥契約。

㈡被上訴人之解約既不合法，則其主張解除契約後之法律關係，依民法第二百五十九條回復原狀之規定，請求上訴人應連帶返還出資額，即屬無據。

㈢至上訴人依合作契約第五條約定，自認願返還保證金六, ○八三, ○○○元及自九十一年九月十三日起至清償日止之法定遲延利息，並就此部分金額為減縮上訴之聲明，則被上訴人就上開部分之請求，已經確定，併已敘明。

七、縱上所述，上訴人之抗辯為可採信，被上訴人之主張則為不採，從而被上訴人本於民法第二百五十九條及連帶保證之規定，請求上訴人應連帶給付七百六十三萬一千五百元（１３, ７１４, ５００－６, ０８３, ０００＝７, ６３１, ５００）及自八十九年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應不予准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部份予以廢棄改判，如主文第二項所示。

八、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。