臺灣高等法院九十一年度重上字第四三六號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度重上字第四三六號

上訴人

德寶營造股份有限公司

法定代理人

陳偉明

訴訟代理人

洪堯欽律師

複代理人

李怡欣律師

複代理人

李永裕律師

被上訴人

台北市政府停車管理處

法定代理人

鄭佳良

訴訟代理人

陳雅惠律師

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年九月六日臺灣臺北地方法

院九十年重訴字第一０四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠兩造在民國八十八年十一月三十日就被上訴人主管之「臺北市中山十四、十五號公園附建地下停車場（建築工程部分）」 (以下簡稱系爭工程）訂立工程採購合約（以下簡稱系爭合約），上訴人依系爭合約完成工程之第一層土方開挖並經被上訴人審定後，向被上訴人請求給付系爭工程款計新臺幣（下同）六百六十六萬七千五百元，未獲被上訴人給付。依系爭合約約定，上訴人不負提出系爭工程所生餘土（以下簡稱系爭餘土）處理地點證明文件之義務，且被上訴人僅限於系爭合約第六條第二項所規定之情形，始得暫停核發系爭工程款，於上訴人未提出系爭餘土處理地點證明文件之情形，被上訴人不得拒絕給付工程款。兩造為解決系爭工程款之計價給付事宜，於九十年二月五日召開會議，達成在上訴人未澄清回填上開台中環線第 C322A標工程區之棄土數量、流向之前，被上訴人暫停給付系爭工程款之共識。依上開決議，上訴人僅需澄清系爭餘土之數量及流向，且不以提出系爭餘土處理地點之證明文件為必要，被上訴人即應給付系爭工程款。經上訴人察訪結果，系爭餘土之實際流向，除上開台中環線第 C322A標工程區外，雖另填築於西濱快速道路路堤等地點，惟上訴人既已據實向被上訴人說明上開察訪結果，即已履行上開會議之決議，被上訴人應給付系爭工程款。況上開西濱快速道路路堤等地點均為經政府核定之棄土場所，上訴人將系爭餘土堆置於上開場所，並不致造成環境污染或妨礙公共安全，被上訴人即不得主張上開棄土場所未經兩造約定，辯稱上訴人任意傾倒系爭餘土而拒付系爭工程款。上訴人將系爭餘土之棄運工程，分包委由湧進有限公司（以下簡稱湧進公司）施作，並於系爭第 C322A標棄土計劃執行期間，嚴格要求湧進公司依約執行系爭棄土計劃，將蓋有「棄土收料章」之「剩餘土石方處理管制憑單」繳回，以確認系爭餘土確已運至上開台中環線第C322A標工程之棄土地點。交通部臺灣區國道新建工程局 (以下簡稱國工局）之函文雖載稱上開回填之棄土數量僅為五００立方公尺，並稱上開「棄土收料章」與力拓營造股份有限公司（以下簡稱力拓公司）用以管理系爭棄土計劃所用之「土方進場管制章」不符，惟該局就系爭餘土之運棄情形實不了解，其所屬人員並未親至現場查看，僅以力拓公司上開函文及昭凌工程顧問股份有限公司所製作之內部報告，即憑以函稱系爭餘土之進土數量不足，又未確實查明上開「棄土收料章」是否確為系爭棄土計劃執行期間，由上訴人委請湧進公司將系爭餘土運至上開棄土地點後，由力拓公司所蓋之證明章，僅依力拓公司所出具之函文，遽認上開「棄土收料章」與力拓公司之「土方進場管制章」不符，自不足憑信。況依國工局九十年六月四日國工局九○工字第一○五八八號函所示，已可證明至少有五００立方公尺之系爭餘土已回填至上開台中環線第 C322A標工程之工地。於系爭棄土計劃執行期間，上訴人均不定期抽查湧進公司是否依系爭棄土計劃執行棄土作業，而依上訴人抽查結果，並未發覺湧進公司有何違反棄土計劃之情事，足見上訴人已盡善良管理人之注意義務。上開棄土管理暫行要點係屬行政規則，非適用於上訴人之法規範，上訴人不受其拘束。兩造簽訂系爭合約，約定具契約效力之文件及其適用順序時，既未將上開棄土管理暫行要點列為合約文件，上開棄土管理暫行要點即非屬契約文件，被上訴人不得援引該暫行要點之規定，以被上訴人未提出系爭餘土處理地點之證明文件，據為拒付系爭工程款之依據。被上訴人既自始未能舉證證明上訴人有任意傾倒系爭餘土之情事，僅以國工局之函文，指稱上訴人實際運至台中環線第 C322A標工程區堆置之系爭餘土僅為五００立方公尺，辯稱上訴人任意傾倒其餘餘土，主張自系爭工程款中扣款處罰，實無依據。爰依民法第四百九十條第一項、第五百零五條規定，請求被上訴人給付工程款六百六十六萬七千五百元及法定遲延利息。

㈡原審判決稱「本市建築管理規則等相關規定」及「台北市政府所屬各機關營繕工程工地環境清潔維護實施要點及環境保護法規」，應包括「台北市營建工程賸餘土石方棄土處理證明管理暫行要點」 (以下簡稱棄土管理暫行要點）、「營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定」及「台北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定」，於法無據。法規名稱如非以中央法規標準法所定之規定為名者，即系爭合約條文所稱之法規或規定，且上開規定均未附於合約文件之中，如何能對上訴人發生效力。

㈢原審關於違約金之計算有誤：合約條文之設計係以車輛為行為主體，正由於車輛之載運量有限，是以合約方規定十倍及二十倍之違約金，否則倘如被上訴人所主張係以全部之棄土數量計算違約金，則違約金總額即高達二億四千餘萬，此與事理不符，原審雖依違約金酌減之規定予以酌減，惟其於違約金之計算標準既有違誤，即無以該違約金數額酌減違約金之餘地。

㈣上訴人對於餘土之處理已盡善良管理人之注意義務，而被上訴人對於上訴人之棄土處理程序從未表示異議，直至上訴人完成土方清運工作後，始主張上訴人清運棄土之程序有瑕疵，被上訴人不於施工中向上訴人提出意見或異議，被上訴人與有過失。

㈤合約就系爭工程剩餘土石方之處理，僅規定須儘速清除並運離工地，即屬完成系爭工程合約之規範要求，並未將餘土處理地點證明文件，作為系爭工程上訴人之對待給付義務之一，原審判決亦肯定餘土處理地點證明文件並非系爭契約之對待給付義務。被上訴人一方面主張上訴人僅將系爭餘土中約五００立方公尺之餘土置放於經被上訴人審定之神岡路段工程，上訴人顯未依系爭餘土處理計劃執行而未依約完成系爭合約所約定之承攬工作，依民法第四九０條及第五０五條之規定，上訴人不得請求給付工程款，另一方面卻主張未提出餘土處理地點證明文件，係屬違約，依約被上訴人得自系爭工程款內扣抵，二者顯然相互矛盾，即其所據以扣款之依據究為同時履行抗辯權，抑或是違約之債務不履行，令人難以理解。

㈥上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人六百六十六萬七千五百元，及其中一百六十三萬六千九百二十元自八十九年九月二十八日起，另五百零三萬零五百八十元自八十九年十月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。⒋上訴人願以現金或等值之彰化銀行、台新銀行、中華商業銀行、中國信託商業銀行、交通銀行、華僑商業銀行或世華聯合商業銀行之可轉讓定期存單或政府公債供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠依系爭合約第十七條第一、三項約定，系爭工程約定之「廢方處理」數量為一

七二、四○四立方公尺，而依上開「營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定」第一、二條及「臺北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定」第六條規定，系爭餘土應交由專業機構處理或傾倒於政府核定之處所。有關系爭餘土之處理，依上訴人所提出並經被上訴人審查通過之系爭餘土處理計畫，棄土地點應為上開台中環線第 C322A標工程區之工地，此棄土計劃並已取得國工局第二區工程處之同意。系爭餘土之實際出土數量雖為六○、九五六點六立方公尺，惟上訴人依系爭棄土計畫實際運至上開台中環線第 C322A標工程區之剩餘土石方僅為鬆方六三七點二立方公尺，按脹縮比例一點二七計算實方僅約五○○立方公尺之數量，其餘六○、四五六點六立方公尺之剩餘土石方，扣除就近利用填方之數量八、○○○點四立方公尺後，尚有五

二、四五六點二立方公尺之剩餘土石方，不知去向，上訴人並未依上開經審定之系爭餘土處理計畫處理系爭餘土，被上訴人乃依約扣罰六百三十五萬二千五百九十七元。上訴人就上開五二、四五六點二立方公尺之餘土，未依約運棄於上開台中環線第C322A標工程區之工地，亦屬違反系爭合約第十七條第四項（應係第五項）約定，被上訴人自得依系爭合約及上開相關規定，依約扣帳罰款。上開西濱快速道路路堤等地點，均非合法棄土場，且依上訴人所提出之棄土聯單所載，亦未能證明確已將上開五二、四五六點二立方公尺剩餘土石方運棄於上開西濱快速道路路堤等地點，上訴人屬任意傾倒系爭餘土，被上訴人得依系爭合約第十七條第四項約定扣款。兩造於九十年九月二十五日開會，達成上訴人如未能舉證上開西濱快速道路路堤等場所為合法棄土場，且上開棄土聯單數量與監工日報所載之棄土數量相符，仍視同任意傾倒，以二十倍罰款扣款，直至系爭合約廢方處理費扣完為止之決議，而上訴人迄仍未證明上開場所為合法棄土場，並證明上開聯單數量與監工日報所載之棄土數量相符，被上訴人即得依約扣罰，處以依合約廢方處理單價計算所得金額二十倍之違約金計二億四千一百二十九萬八千五百二十元。就系爭工程，被上訴人所屬監工人員雖曾五次前往上開台中環線第C322A標工程區，查證系爭餘土之回填事宜，惟被上訴人得確認上訴人已依約將系爭餘土回填於上開台中環線第C322A標工程區者，僅為上開五車次，至於上訴人是否依約回填其餘剩餘土石方，應以國工局上開函文所載為據，該局既已證明上訴人依系爭棄土計畫實際棄運於上開台中環線第C322A標工程區之剩餘土石方僅為五○○立方公尺，上訴人就上開五二、四五六點二立方公尺之剩餘土石方係以未經被上訴人同意之方式處理。系爭合約係兩造依自由意思訂定，契約條款並無不公平之處，上訴人主張系爭合約有民法第二四七條之一所規定顯失公平之情形，並稱被上訴人於訂定系爭合約時，利用行政優勢地位，使用不當交易條件之說辭，實屬無稽。上訴人於投標前即已事前研閱系爭合約之相關文件，於知悉系爭合約之條款內容後，既仍決定投標，斷無於得標並訂定系爭合約後，既不履行契約義務，又大引不相干之規定，冀求脫免其違約責任之理。兩造既簽訂系爭合約，上訴人自有依約履行之義務，不得主張已委託湧進公司執行系爭棄土作業計畫，據為脫免違約責任之理由等語，資為抗辯。

㈡答辯聲明：⒈上訴人之上訴及其假執行之聲請均駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利之判決時，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭之事實：上訴人主張在八十八年十一月三十日與被上訴人訂立系爭合約，上訴人己依約完成工程之第一層土方開挖並經被上訴人審定後，向被上訴人請求給付系爭工程款六百六十六萬七千五百元，未獲被上訴人給付之事實，業據上訴人提出系爭合約及單價表影本為證，且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。

四、兩造爭點之論述：上訴人主張依系爭合約約定，其不負提出系爭餘土處理地點證明文件之義務，並已查訪系爭餘土之實際流向，向被上訴人為說明，被上訴人即應給付系爭工程款。上開西濱快速道路路堤等地點既均為合法之棄土場所，被上訴人即不得拒付系爭工程款。上訴人委由湧進公司執行系爭棄土計劃，並嚴格要求湧進公司依約辦理，已盡善良管理人之注意義務。國工局就系爭餘土之運棄情形不了解，上開所稱進土數量不足，或上開「棄土收料章」與力拓公司之「土方進場管制章」不符之函文，均不足憑。況依國工局上開函文所示，至少有五００立方公尺之系爭餘土已回填至上開台中環線第C322A標工程之工地。況上訴人均不定期抽查系爭棄土計劃之執行作業，並未發覺有何違反棄土計劃之情事。上開棄土管理暫行要點係屬行政規則，不能拘束上訴人。上開棄土管理暫行要點既未列為系爭合約文件，被上訴人即不得援引該暫行要點之規定，以被上訴人未提出系爭餘土處理地點之證明文件，拒付系爭工程款等語。被上訴人則否認負有給付系爭工程款之義務，並以前開情詞置辯，是本件應審究之爭點即為：㈠上訴人就系爭餘土之處理，是否負有提出處理地點證明文件之義務？㈡就上開經被上訴人審定同意之系爭棄土計劃，上訴人是否應予遵守？上訴人是否違反系爭餘土處理計劃？㈢依兩造於九十年二月五日，就系爭工程款之計算給付事宜所達上開決議，上訴人是否僅查明系爭餘土之流向，即得請求被上訴人給付系爭工程款？爰一一論述如下：

㈠依系爭合約第十七條第一、三、五項約定：「凡在施工範圍內挖出賸餘土石方及完工後賸餘之磚頭、砂石及其他廢料，應依廢棄物清理法及本市建築管理規則等相關規定儘速清除，如延誤不予清除而受罰，概由乙方（即上訴人）負責。」「工地清潔及環境品質維護，應依台北市政府所屬各機關營繕工程工地環境清潔維護實施要點及環境保護法規辦理。」「車輛載運工程材料或廢棄物，有超載、任意傾倒，或不加裝帆布遮蓋等污染環境情事，經甲方（即被上訴人）或相關主管機關查獲屬實者，依下列方式扣款：一、第一次查獲屬實者，依該車規定載運量乘以合約廢方處理單價後金額之十倍計算違約金，並自最近一次之估驗計價款內扣抵。二、第二次以上查獲屬實者，每次依該車規定載運量乘以合約廢方處理單價後金額之二十倍計算違約金，並自最近一次之估驗計價款內扣抵，直至本合約廢方處理費扣完為止。三、未依期限改善者，視為一次之查獲屬實，依前款約定辦理。」又，依系爭合約第三十二條約定：「下列各項文件均為合約文件，其於衝突或不一致之情形時，優先順序如下：一、本合約條款。二、開標紀錄。三、補充投標須知。四、投標須知。‧‧‧十一、施工說明書總則。」所謂「本市建築管理規則等相關規定」及「台北市政府所屬各機關營繕工程工地環境清潔維護實施要點及環境保護法規」，應包括上開「台北市營建工程賸餘土石方棄土處理證明管理暫行要點」、「營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定」及「臺北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定」。則上開要點或補充規定所規定之事項，自屬系爭合約條款之一部分，對兩造均有其拘束力。上訴人係多件公共工程之承包營建廠商，就此當難諉為不知，上訴人訴訟代理人於原法院（原審卷第二二八頁）及本院行準備程序時（本院卷第六七頁）均不爭執前揭棄土管理暫行要點等本就訂在系爭合約當中為合約之一部分，其猶抗辯「棄土管理暫行要點等規定之性質為行政規則，且兩造於訂約時，未將上開規定列為系爭合約之文件，對上訴人無拘束力」云云，自非可採。因兩造已將棄土管理暫行要點列為合約之一部分，除非雙方嗣後合意修改合約之內容，否則台北市政府是否廢止前開棄土管理暫行要點，對於兩造均不生任何影響。

㈡依上開「營建工程剩餘土石方（廢方處理）補充規定」第一、二條約定，「廢方處理」之合計數量在五百立方公尺以上之工程，承包商即上訴人應於所承攬之系爭土方工程開始施工前，檢附營建工程剩餘土石方之處理計畫辦理申報，由被上訴人分階段審定，經審定後該階段之土方工程方能施工。且如經發現上訴人未依系爭餘土處理計畫處理或經查獲違規棄土時，除依系爭合約之廢方處理項目扣帳結算處罰外，被上訴人將勒令上訴人停工，俟重新擬訂餘土處理計畫送被上訴人審查通過，始得復工。又上開「臺北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點暨補充規定」第六條亦規定：「工程廢土及廢棄物，應交由專業機構處理，或傾倒於政府核定之處所，‧‧‧工程施工中經發現承商未依照所提出廢土棄置地點處理時，除於合約內廢方處理項目扣帳結算外，並送請營造業主管機關按有關規定處理。」（原審卷第九二頁以下）查，依系爭合約所附「詳細表」記載，系爭餘土之數量為一七二、四○四立方公尺，則上訴人就系爭餘土之處理，自應於工程開始施工前，提出處理計畫，經被上訴人審定同意後，由上訴人據以施工執行。上訴人辯稱依系爭合約之約定，其不負提出系爭餘土處理計劃，或系爭餘土處理地點證明文件之義務云云，與上開條款之明確約定相左，自非可採。上訴人於言詞辯論意旨狀二主張原法院「未將提出餘土地點證明文件作為系爭合約上訴人之對待給付義務之一」云云，顯有誤會。有關營建剩餘土石方處理方案之規定，係因重大公共工程建設挖填土石方應力求平衡，如有剩餘土石方，應有收容計畫，並應納入施工管理。兩造依自由意思，參照上開規定之精神，將上開棄土管理暫行要點等規定列為系爭合約之文件，應無不妥，系爭合約及上開條款亦未見有何不公平之處。上訴人主張系爭合約或上開條款有民法第二百四十七條之一所規定顯失公平之情形，並稱被上訴人於訂定系爭合約時，利用行政優勢地位，使用不當交易條件，藉私法自治之名，以包裹訂約之方式，將行政政策目標政策納入系爭私法契約之條項中，對上訴人顯失公平云云，均非可採。況且依系爭合約補充投標須知第五條所載，上訴人於投標前即已取得招標文書，並已於事前研閱過系爭合約之相關文件，已知悉系爭合約之條款內容，而依系爭合約第三十二條第一項第四款「工程投標須知」第壹節、總則第四條約定，上訴人對本件招標文件內容如有疑義，得於等標期之四分之一期限前提出。上訴人於訂定系爭合約前既有完整機會及充分時間就系爭工程及合約內容予以瞭解，則上訴人經審慎考慮後決定參加系爭工程之投標且得標，並與被上訴人訂定系爭合約後，自應依約履行。

㈢系爭棄土計劃既由上訴人提出並經被上訴人審定（原審卷第九七頁），兩造即均應遵守。此參系爭合約第八條、第二十二條、第二十四條、第二十五條等相關條款及上開棄土管理暫行要點等規定即明。從而，上訴人主張系爭合約第十七條第五項之約定應作限縮解釋，上訴人雖將系爭餘土運棄於上開西濱快速道路路堤等地點，惟上開地點均屬合法棄土場所，不致造成環境污染或妨礙公共安全，被上訴人不得主張上訴人任意棄置系爭餘土，應依約給付系爭工程款云云，顯與上開條款之明文約定相違背，自屬無據。

⒈依系爭餘土處理計畫約定，系爭餘土之棄土地點應為台中環線第 C322A標工程之工地，系爭餘土之實際出土數量並為六○、九五六點六立方公尺，惟上訴人依系爭棄土計畫實際運至上開台中環線第 C322A標工程區之剩餘土石方僅為鬆方六三七點二立方公尺，按脹縮比例一點二七計算實方僅為五○一點七立方公尺（637.2÷1.27= 501.7），其餘六○、四五四點九立方公尺之剩餘土石方，扣除就近利用填方之數量八、○○○點四立方公尺後，尚有五二、四五四點五立方公尺之剩餘土石方不知去向，足見上訴人並未依上開經審定之系爭餘土處理計畫，將系爭餘土運棄於上開台中環線第 C322A標工程之工地。

⒉上訴人雖主張上開西濱快速道路路堤等地點，均屬合法棄土場所，惟未舉證以實其說，已非可採。縱認上開西濱快速道路路堤等地點，確為合法之棄土場所，惟依上訴人所提出之棄土聯單所載，其上所載之棄土地點均為「台中」及「一一二號綠地」，是依上開棄土聯單所載，顯未能證明上訴人確已將上開五二、四五四點五立方公尺之剩餘土石方運棄於上開西濱快速道路路堤等地點，上訴人自屬違反系爭餘土處理計劃而任意傾倒系爭餘土。

⒊上訴人雖另稱其已將系爭棄土處理計劃轉包予湧進公司承攬，於湧進公司執行系爭棄土計劃之期間，並已嚴格要求湧進公司依系爭棄土計劃執行。縱嗣後查明系爭餘土係被運棄於上開西濱快速道路路堤等地點，上訴人已盡善良管理人之注意義務，並無可歸責於上訴人之事由，被上訴人仍應給付系爭工程款云云。惟按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」民法第二百二十四條前段定有明文。上訴人將系爭餘土之清運處理工程轉包予湧進公司承攬，既未經被上訴人同意，其轉包契約對被上訴人自無拘束力，上訴人對被上訴人原應負之契約義務並未因而解除，且於上訴人將系爭餘土之清運工程轉包予湧進公司承攬後，對被上訴人而言，湧進公司就系爭餘土運棄義務之履行，即居於上訴人使用人之地位，是上訴人就湧進公司未依系爭餘土棄運計劃執行，將系爭餘土運棄於上開西濱快速道路路堤等地點之行為，自應與上訴人自己之故意或過失負同一責任，上訴人稱其已盡善良管理人之注意義務，被上訴人即應給付系爭工程款云云，自屬無據。

⒋上訴人另稱被上訴人所屬系爭工程之監工人員曾數次前往上開台中環線第C322A標工程區，查證系爭餘土之回填事宜，均未發現上訴人有何違反系爭棄土計劃之情事，足證上訴人並無違約，系爭餘土亦已運棄於上開台中環線第 C322A標工程之工地云云。惟被上訴人所屬系爭工程之監工人員雖曾五次前往上開台中環線第 C322A標工程區之棄土場，查證系爭餘土之回填事宜，惟依該五次勘查所得確定者僅為上開五車次是否執行系爭棄土計劃，至於上訴人是否依約回填其餘剩餘土石方，自無法由該五次勘查獲得證明。從而，上訴人將系爭餘土運棄至上開台中環線第 C322A標工程區之數量，自應以國工局九十年六月四日九○工字第一○五八八號函文所載為據，該局既已函復載明上訴人依系爭棄土計畫實際棄運於上開台中環線第C322A標工程區之剩餘土石方僅為五○○立方公尺，上訴人就上開五二、四五四點五立方公尺之剩餘土石方顯係以未經被上訴人同意之方式處理。是被上訴人主張依系爭合約及上開棄土管理暫行要點等相關規定，自系爭工程款中扣帳罰款，即屬有據。至於上訴人爭執依合約規定，傾倒廢土應經被上訴人「查獲屬實」，被上訴人並未就查獲上訴人傾倒廢土之事實舉證云云。查，上訴人於上訴理由狀已自認「經上訴人察訪之結果，發覺系爭工程之土方實際流向‧‧‧尚有填築西濱快速道路路堤、平溪棄土埸、福德坑垃圾掩埋埸、德山棄土埸、華中橋下公園回填工地、砂石埸」（本院卷第四三頁反面）。如前述，上訴人未按照棄土處理計劃之約定將棄土置於經被上訴人審定合格之上開台中環線第C322A標工程區之工地，又未能舉證前揭西濱快速道路路堤等屬合法棄土埸，被上訴人主張上訴人任意傾倒棄土，自屬有據，被上訴人之抗辯，委無可取。

⒌兩造於九十年九月二十五日開會，達成如上訴人未能舉證上開西濱快速道路路堤等場所為合法棄土場，且上開棄土聯單數量與監工日報所載之棄土數量相符，仍視同任意傾倒，以二十倍罰款扣款，直至本合約廢方處理費扣完為止之決議（原審卷第一一七頁）。上訴人既未證明上開西濱快速道路路堤等場所確屬合法棄土場，並證明上開棄土聯單數量與系爭工程之監工日報所載棄土數量相符，且依上訴人所提上開棄土聯單所載，其運棄地點既均記載為「台中」及「一一二號綠地」，是依上開聯單仍不足為有利上訴人之認定，從而，被上訴人抗辯其得依系爭合約第十七條第五項約定及前揭開會結論扣罰等語，依法有據。上訴人主張依現行國內之土方處理生態，營造廠商之土方多交由土方業者代為處理，上訴人未提出餘土處理地點證明係非可歸責於上訴人之事由，不符合債務不履行之要件，被上訴人不得扣款云云。如前述，上訴人負有提出餘土處理地點證明文件之義務，乃兩造合約明白約定之條款，上訴人未依約履行，自係可歸責於上訴人，被上訴人依照合約之約定扣款，並無不合。

⒍關於上訴人主張被上訴人未於施工中對上訴人之清運棄土提出意見，於完成清運工作後始主張，與有過失部分：合約已明白約定上訴人應提出棄土處理計劃及如任意傾倒廢土將負擔違約金，此乃被上訴人為防範上訴人任意傾倒廢土事前之規劃，而合約並未約定被上訴人有「制止」之義務。故上訴人不依約履行，應自負違約責任，被上訴人既無勸導或制止之義務，自無「與有過失」可言。

㈣違約金之計算：上訴人另主張依合約第十七條第五項規定，第二次以上查獲者，以「車輛」為計算單位，原法院以全部之廢土數量計算違約金，與事理不符云云。查，清運廢土當然必須使用車輛為交通工具，合約之所以記載「第二次以上查獲屬實者，每次依該車規定載運量乘以合約廢方處理單價後金額之二十倍計算違約金」此無非因為棄土並未包裝，遂採取以車輛之載運量為數量之計算單位，最終仍應視任意傾倒棄土之數量計算違約金。上訴人有五二、四五四點五立方公尺之廢土未依計劃履行，以上訴人第一次載運系爭餘土之FX-891號車輛規定之載運量一四點七立方公尺（原審卷第一一九頁）按合約約定之廢方處理單價每立方公尺二三○元計算，即高達一千二百零六十三萬四百零八元（230×14.7＝0000 00000.5÷14.7＝0000 0000×3568＝00000000）。遑論合約係約定二十倍之違約金，縱使依三倍計算亦為三千六百十九萬零二百二十四元。查，系爭合約之廢方處理費為三千九百六十五萬二千九百二十元（原審卷第九一頁），違約金經自二十倍酌減為三倍之三千六百十九萬零二百二十四元，依約被上訴人得自系爭工程款內扣抵（原審卷第九○頁反面）。經扣抵後，上訴人所主張之系爭第十一期工程款一、六三六、九二○元及第十二期工程款五、○三○、五八○元，合計六百六十六萬七千五百元，均已被扣除淨盡，被上訴人自無給付系爭工程款之義務。從而上訴人請求被上訴人給付系爭工程款，即無理由，應予駁回。

五、綜上所述，被上訴人之抗辯為可採，上訴人之主張均無可取。從而，上訴人本於履行契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款，經被上訴人以違約金扣抵後，上訴人已無可請領之款項。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。