臺灣高等法院九十一年度重上字第六十號

台灣高等法院民事判決　九十一年度重上字第六十號

上訴人

上大營造事業股份有限公司

法定代理人

黃政哲

被上訴人

工信工程股份有限公司

法定代理人

陳煌銘

右當事人間請求給付工程盈餘分配款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十六

日台灣台北地方法院八十九年度重訴字第一○二五號第一審判決提起上訴，本院判決

如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：兩造於民國七十七年三月七日簽定「聯合經營契約」（下稱系爭合約），由上訴人提供合約總價百分之三十五之投標能量。上訴人並於同年月十日提供由臺灣銀行松山分行開立票號為ＦＡ00000000、票面金額八千萬元之支票作為押標金，以資被上訴人承攬交通部台灣區○道○○○路局（下稱高工局）「北部第二高速公路中和至鶯歌段中和隧道工程」（下稱系爭工程），並以八億二千萬元得標，而上訴人因投標能量遭扣除而無法再參與其他隧道工程之投標。依系爭合約之約定，本件工程得標後應由被上訴人履行合約事項，實際施作工程，上訴人僅為一協力廠商，並不負擔實際工程之施作，僅於被上訴人提出要上訴人協助情形下，上訴人始應依約履行應盡之協助義務，是系爭契約非承攬契約，乃為一無名契約。系爭契約第三條前段雖約定工程得標後，工信負擔合約總價百分之六十五之工程，上大負擔百分之三十五等語，惟係兩造就投標工程所出之投標能量比例之明文約定，而非指上訴人應實際施作工程，完成合約總價百分之三十五之工程。系爭合約第七條：「本契約自簽訂之日起生效，有效期間至得標工程全部完成，並經養護期滿檢驗合格，雙方結清帳目之日為止」，足證，兩造確有分配該工程盈餘之真意。另依系爭合約第三條所約定之內部責任分配比例，即知兩造係以該比例分配盈餘。今工程既已完工，並經業主驗收合格，被上訴人因此獲得一億七千一百九十三萬元之工程利益等語，爰依系爭合約第三條、第七條向被上訴人請求給付百分三十五之盈餘即六千零十七萬五千五百元。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人六千零十七萬五千五百元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年利率百分五計算之利息。㈢上訴人願供現金或華僑銀行松山分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：依被上訴人與業主之工程合約書所附之施工標準規範一般規範第1.（11）條規定：「聯合經營者，為由二家至六家營造廠商，臨時以聯合經營方式承辦高工局某項工程，惟需由一家為主包商與高工局簽約，並對合約負全責，其他各參與聯合經營之廠商僅對主承包商負責，上述組成及所負擔之責任需經法院公證之」。並觀系爭合約第二、三條，可見系爭合約之對外關係，係由被上訴人代表出面投標及簽訂本工程合約，並對於高工局負履行系爭工程合約之責任。內部關係則由被上訴人負責完成合約總價百分之六十五之工程，上訴人負責百分之三十五之工程。系爭工程投標時所交付之押標金，係被上訴人以台灣省合作金庫大稻埕支庫所簽發，以臺灣銀行總行營業部為付款人之支票，再由被上訴人職員李淑絮持前開支票申請以臺灣銀行總行營業部自己為付款人之支票為給付。上訴人既於言詞辯論時自認未實際從事施工、財務、會計等工作，則上訴人主張被上訴人承攬系爭工程獲有一億七千一百九十三萬元之利益縱然屬實，上訴人亦不得向被上訴人主張分配盈餘。上訴人之投標能量非但未因參與系爭工程遭扣除，而無法參與其他工程，事實上上訴人於八十年間之投標能量反較於七十七年間提高五倍之多。系爭合約第七條乃契約存續期間之約定，與契約履行之損益無關。至於本條有結清帳目一語，係以兩造已各自完成工程而言等語資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供現金或同金額之台灣省合作金庫發行可轉讓定期存款存單為擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭之點：上訴人主張與被上訴人於七十七年三月七日簽訂「聯合經營契約」，並經台灣台北地方法院公證。由被上訴人具名向高工局承攬「北部第二高速公路中和至鶯歌段中和隧道工程」，並以八億二千萬元得標系爭工程等情，為被上訴人所不爭執，並提出聯合經營契約書、台灣台北地方法院七十七年度公字第四○六七六號公證書、中和隧道工程開標紀錄、中和隧道工程合約書影本各一件附卷可證，堪信為真實。

五、兩造爭執要旨之論述：上訴人請求被上訴人分配系爭工程盈餘，業經被上訴人抗辯上訴人未依約履行其工程責任，不得為本件之請求。是本件首應審究者為上訴人是否已完成其應負之工程責任。茲敘述如下：

㈠經查，兩造系爭聯合經營合約第二條規定：「雙方協議投標之工程，經雙方計算商定投標總價後，以工信為主辦廠商出面投標及簽訂工程合約，於得標後履行合約事項，並對高工局負完全責任，上大為協辦廠商僅對主包商負責。」，又所謂聯合經營，依被上訴人與高工局之工程合約書中所附之施工標準規範一般規範第1.0 （11）之規定，係「為由二家至六家營造廠商，臨時以聯合經營方式承辦高工局某項工程，唯需由一家為主包商與高工局簽約，並對合約負全責，其他各參與聯合經營之廠商僅對主承包商負責，上述組成及所擔負之責任需經法院公證之」（見原審卷第五七頁背面）。則被上訴人就系爭工程應對高工局負完全責任，上訴人依兩造訂立之聯合經營合約第二條，僅對被上訴人負責。

㈡上訴人主張系爭經營合約第三條：「工程得標後，工信負擔合約總價百分之六十五之工程，上大負擔百分之三十五，為總理承攬工程之實施，由公信祖工程施工所負責推行，工程之施工由工信負全責主辦，上大協辦，總務、財務及會計由工信負全責主辦，上大協辦‧‧‧」，係兩造就投標時各應負擔之投標能量比例之約定，上訴人已提供百分之三十五之投標能量云云。查所謂投標能量依據中和隧道工程合約之一般規範第1.（18）條，係指「經高工局根據投標者所提供審定投標者，在同一施工期間內，能承辦合約工程之最大能量」（見原審卷第一百三十頁），亦即投標能量係高工局為確保公共工程品質以及廠商之履約能力，所限定能參與投標廠商資格之最低要求，此為投標資格之限制，則上訴人提供投標能量乃係為合於契約當事人之能力，使兩造得以參與系爭工程，此乃先決條件。而就系爭工程之實際施作情形，則應依據兩造簽訂之聯合經營契約之約定。是上訴人依兩造系爭經營合約第二條之約定，應對主包商即被上訴人負責，則依系爭經營合約第三條之約定，上訴人應實際施作百分之三十五之工程，而非僅提供投標能量即可謂已履行契約。況兩造需先符合高工局要求之投標能量後，始有參與投標之資格，則工程得標即代表兩造聯合經營之投標能量已符合要求，且依據高工局公務簽辦單（見原審卷第一七五頁）之說明第三點：「‧‧‧經按來函所分配比率，工信占百分之六十五，上大占百分之三十五，重新核計其對每標隧道工程之投標能量仍可達中和隧道邀請標準‧‧‧」，僅係說明兩造聯合經營有達到投標能量之規定，而非謂此處之比例即係聯合經營契約第三條約定之比例，上訴人就此未能舉證說明，其主張即無足採。

㈢另上訴人主張押標金八千萬元係由其提供以臺灣銀行松山分行為付款人，票號ＦＡ00000000之支票為支付，並提出該支票證反面影本為證（見原審卷第八一頁），而該紙支票已經由高工局於票據後背書，上訴人於七十七年三月十一日提示，此為上訴人所自認，再依高工局於九十年四月二十六日以工九十字第二四六六六號函函覆原法院稱：「‧‧‧惟該保證銀行為台灣省合作金庫大稻埕分行非為原繳交之押標金支票開具銀行之臺灣銀行總行營業部‧‧‧」（見原審卷第一七一頁），是被上訴人就系爭工程支付予高工局作為押標金者，乃被上訴人所開具以臺灣銀行總行營業部為付款人之支票，而非上訴人所主張之以臺灣銀行松山分行為付款人之支票。

㈣按契約成立後，契約當事人有依契約內容而為履行之義務，本件上訴人自認其於系爭工程中未實際進行任何工程之施作，即未履行系爭合約工程責任，其請求被上訴人給付工程盈餘分配款，即無理由。

六、綜上所述，上訴人主張本於契約關係，請求被上訴人給付六千零十七萬五千五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。