臺灣高等法院九十一年度上字第一０二二號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上字第一０二二號

上訴人

杜瑞奎

訴訟代理人

莊柏林 律師

被上訴人

曹順泰

被上訴人

余 貞

被上訴人

余金龍

被上訴人

曹瑞強

被上訴人

曹陳月裡

被上訴人

曹次郎

被上訴人

曹阿塗

被上訴人

余炎專

被上訴人

余慶祥

被上訴人

余金福

被上訴人

陳月梅

被上訴人

余陳碧嬌

被上訴人

余進來

共同訴訟代理人

張政雄 律師

被上訴人

余進成

兼右一人

訴訟代理人

余智偉

訴訟代理人

余智化

被上訴人

余 和

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十四日臺灣士林地

方法院九十年度訴字第五三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人等應將坐落台北市○○區○○段○○段○○號及七八號地上之房屋及地上物（下稱系爭房屋）拆除。

㈢被上訴人等應交付上訴人同意由上訴人單獨申購之台北市○○區○○段○○段○○○○○地段○○○號及九○號地之公有畸零地合併使用証明土地使用權同意書及承購權拋棄書並附共有人之印鑑証明。

㈣被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百萬元，及自民國（下同）九十一年四月三日準備書狀送達翌日起至清償日為止，按週年利率百分之五計付利息。

㈤願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：

㈠協議書第五條雖載明：「乙方（即被上訴人）應於本合建案經與建築商簽約後，開工前，拆除基地上所有房屋．．．．」等語，而上訴人已提出建築執照，內載明承造人為永誠營造股份有限公司（下稱永誠公司），並提出福住建設股份有限公司（下稱福住公司）工程估價單，足証與建築商簽約之事實，雖証人黃鈞浩到庭証述尚未正式簽約，惟工程估計單內備註欄２載明：「基地內其他土地所有權人之協商由業主負責」等語，因被上訴人等未依限拆除房屋，致無法正式簽約，應由被上訴人等負遲延責任。

㈡本件被上訴人書立切結書同意拆除系爭房屋後，迄未履行，致建築商未正式與上訴人簽訂正式承攬契約，自屬以不正當行為阻止其條件之成就，視為條件已成就，被上訴人等自不得以第五條條件未成就為拒絕拆除房屋之理由。

㈢被上訴人並分別於七十四年十月十四日及二十日書立拆除同意書暨同年十一月十九日切結書載明：「為杜瑞奎先生擬於．．．．興建集合住宅，．．．所有權人余進來等擬同意拆除．．．．」等語，被上訴人對此同意書之真正不為爭執，被上訴人依據該同意書，亦有拆除系爭房屋之義務。

㈣協議書第六條約定被上訴人：「應出具公有畸零地合併使用証明土地使用權同意書及公有畸零地合併承購權拋棄書。」等語，此係指被上訴人等有將坐落系爭地段八五地號及九○地號二筆土地公有畸零地合併使用証明土地使用權及公有畸零地合併承購權拋棄書交付上訴人之義務。

㈤本件建築執照確已獲得核可，且未失效，不發生解除條件已成就之問題。而所建房屋由七樓增至十一樓，被上訴人等分得房屋反而增加，對被上訴人有利。

乙、被上訴人曹順泰、余貞、余金龍、曹瑞強、曹陳月裡、曹次郎、曹阿塗、余炎專、余慶祥、余金福、陳月梅、余陳碧嬌、余進來（下稱曹順泰等十三人）方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：

㈠上訴人與建築商簽訂合建契約之前，被上訴人無拆除基地上房屋之義務：茡⒈上訴人未覓妥建築商簽訂合建契約乃不容否認之事實，其營建資金厥如，何能謂施工準備工作均已完成？所提工程預算表與所謂與建築商完成合建契約純屬二碼事，上訴人將之混為一談，企圖魚目混珠。

⒉上訴人雖已形式上申報開工，惟系爭土地實際未開工，上訴人在未能覓妥甘冒風險之建築商合作，此非可歸責被上訴人事由所致，另本案工程造價九億元以上，非上訴人能力所能負擔，其雖擁有龐大不動產，但未經營任何公司，且上訴人以個人名義為起造人興建房屋，亦無法辦理建築融資，上訴人明知自己無能力籌措資金自行興建，為逃避日後賠償問題，意圖將責任推給被上訴人，上訴人既自始至終未與任一建築商簽約合建，何能訴請上訴人拆除地上物。

㈡依據台北市政府七十五建字第二○九號建造執照附表㈡所載「本基地鄰接部份之現有巷土地（系爭地段八五地號）依七十四年十月十八日北市工二字第二九六一八號及七十四年十月二十一日北市工二字第三○三八二號函示目前不予合併，起造人切結若得合併承購時於申領使用照前購妥與八六、八六－一地號等部份，併入同段七一、七二、七三、七八、七九、八○地號內。⑼基地內排水溝應維持現狀暢通，不得堵塞。本基地鄰接部份之現有水溝地（系爭地段九○地號）依七十四年十月十八日北市工二字第二九八○一號及七十四年十月二十一日北市工二字第三○三八二號函示目前不予合併，切結於申領使用執照前購妥系爭地段九○地號與九六地號等部份同地段九五地號與七八地號相對部份併入同地段七一、七二、七三、七八、七九、八○地號」，上訴人於本建案完工申請使照前購妥該公有畸零地即可，並不影響施工，本建案業已申報開工，工程隨時均可進行，建管單位係考量該兩筆國有既成道路之土地為被上訴人等現有房屋之對外通路，萬一本案日後無法建築完成，現有道路卻由被上訴人申購取得，道路用地成為上訴人私有地，恐有造成當地民眾通行糾紛之虞，特別於建照上載明於本案建築完成申領使用執照前始需要購買，上訴人未將被上訴人列為起造人，在未與建商簽約前不確定上訴人是否可完工因素下，被上訴人為保障本身權益，當無義務為之。

㈢縱認被上訴人於簽約後有先行交付公有畸零地合併使用証明及承購權拋棄書之義務，惟上訴人訂約後一拖十七年，未能覓得建商合作，其履行契約能力隨著年齡增加而減低，日後恐有難以完成合建之虞，被上訴人仍得依民法第二百六十五條規定行使不安抗辯權，主張上訴人未為對待給付或提出擔保前拒絕自己之給付。

㈣倘上訴人願依原契約誠意履行，被上訴人願於上訴人將被上訴人所擬定之起造人名冊向建管單位申請追加為起造人並與建設公司完成簽約手續，同時交付相關証件（附印鑑証明）予上訴人收執，並於覓有建商及簽妥合建契約同時將現有房屋拆除完畢，俾免雙方損失擴大。

㈤兩造簽訂協議書後，雙方往來均透過上訴人好友蔡守訓傳遞，被上訴人應已配合辦理建照申請及其他有關申購公地等文件。況申請與公地合併使用及申購，均有制式書類供用，一般亦由專業代理人代辦，且須備妥申購公地所需資金，七十七年以後倘被上訴人未曾出具土地合併使用及拋棄申購之文件，上訴人從未交付該項申購相關書類交付被上訴人催促用印，足見恐係資金有所不足，當年並無心辦理，迄未委託專業代理人代辦所致，其遲延責任不在被上訴人。

㈥福住公司出立之工程估價單純係就委建案成立前先行設計規劃以供業主參考，雙方並未簽訂承攬或合建合約，福住公司亦從未出面與被上訴人有任何接洽或協商合建條件之作為，另永誠公司出具之「集合住宅工期檢討」亦屬紙上作業，實際上未開工，上開二公司均非屬協議書第四條規定之「建築商」，該等書類不真正，欠缺証據能力。

丙、被上訴人余進成、余智偉、余智化（下稱余進成等三人）方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：

㈠被上訴人余智偉於簽訂協議書時，即已將所有文件交付予上訴人。

㈡合建條件明文記載為七層樓，契約之雙方當事人即應本著誠信原則履行契約，豈可任由上訴人託詞「對被上訴人有利」，擅作主張而變更為十一層樓。

㈢被上訴人余智化否認土地使用同意書上之簽名及印章為真正，並否認曾授權給任何人代為簽名與蓋章。況該同意書之有效期限為一年，亦已過期失效。

㈣被上訴人余進成並未交付任何印章予證人蔡守訓，且與上訴人並未有任何契約之行為，上訴人無權要求被上訴人余進成履行任何義務。

㈤拆除同意書是否屬實，已非無疑，就算為真，亦不過證明，該拆除同意書係為履行協議書，由其轉交予台北市政府工務局建築管理處（下稱北市建管處），以利上訴人請領建築執照之用，僅係被上訴人對北市建管處所為之承諾之意思表示，上訴人並不當然取得該拆除同意書上之任何權利。

丁、被上訴人余和方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。

理由

一、上訴人原起訴請求被上訴人余金龍、余和、余智偉、曹次郎、曹阿塗、余貞、余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹順泰、余智化、余炎專、曹瑞強等十四人應將系爭地段八五地號及九○地號二筆土地之土地使用權同意書、公有畸零地合併使用證明土地使用權同意書及公有畸零地合併承購權拋棄書交付予伊；並應連帶給付上訴人一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於上訴聲明追加被上訴人余進來、余進成、余慶祥亦應交付，及全部被上訴人應附「共有人之印鑑證明」，並變更聲明為「被上訴人等應交付上訴人同意由上訴人單獨申購之系爭地段八五號及九○號地之公有畸零地合併使用証明土地使用權同意書及承購權拋棄書並附共有人之印鑑証明。」，另追加被上訴人余進來、余進成、余慶祥亦應連帶給付損害金，及減縮法定遲延利息起算日為「被上訴人等應連帶給付上訴人一百萬元，及自九十一年四月三日準備書狀送達翌日起至清償日為止，按週年利率百分之五計付利息」，核其請求之基礎事實同一，及減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款之規定，毋庸經被上訴人同意，應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人余金龍、余和、余智偉、曹次郎、曹阿塗、余貞等六人（下稱余金龍等六人）於七十四年十月十四日與伊就雙方共有坐落系爭地段七八地號共有土地，配合上訴人所有之系爭地段七一、七二、七三、七九、八○地號等六筆土地共同申請建築執照，及就系爭地段七八地號土地合建事宜簽訂協議書（下稱系爭協議書），其中第五條約定：「乙方（即余金龍等六人）應於本合建案經與建築商簽約後，開工前，拆除基地上所有房屋，但不得向甲方（即上訴人）請求補償」、第六條約定：「乙方（即余金龍等六人）同意於本協議書簽訂時，出具乙方土地使用權同意書、乙方所使用房屋之水電費收據、乙方所使用房屋拆除同意書、公有畸零地合併使用證明土地使用權同意書及公有畸零地合併承購權拋棄書」，余金龍等六人依此協議書之約定，負有將系爭地段八五地號及九○地號二筆土地之土地使用權同意書、公有畸零地合併使用證明土地使用權同意書及公有畸零地合併承購權拋棄書交付予伊，並履行拆除系爭房屋之義務。另被上訴人余金龍、余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹順泰、余智化、余炎專、曹瑞強、曹次郎等十人，曾出具土地使用權同意書予伊，故該十人亦負有履行系爭協議書所載之義務。又被上訴人余進來、余進成、余和、余金龍、曹阿塗等五人與被上訴人余慶祥，則分別於七十四年十月十四日、同年月二十日出具拆除同意書，同意將坐落系爭地段七八地號土地上之地上物拆除，故該六人依該拆除同意書亦負有拆除各該地上物之義務。另被上訴人余金龍等六人與伊簽訂協議書後，其中余和、余智偉、曹次郎、曹阿塗、余貞等五人未徵得伊同意，竟分別將其所有系爭地段七八地號各自應有部分之一部或全部，移轉予被上訴人余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹瑞強、曹順泰、余智化、余炎專等所有，則土地受讓人余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹瑞強、曹順泰、余智化、余炎專等，於受讓系爭土地應有部分後，亦負有依協議書第六條履行交付相關文件予伊之義務。惟系爭協議書當事人即被上訴人余金龍等六人及土地受讓人余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹瑞強、曹順泰、余智化、余炎專等人遲未依協議書第六條將相關文件交付伊，致伊迄無法購得系爭地段八五及八九地號之畸零地，致伊受有承購畸零地之損失共一千九百二十三萬六千九百六十元，應由該十四人負連帶賠償之責，茲伊僅請求該十四人連帶賠償其中之一百萬元，爰依系爭協議書、土地使用權同意書、拆除同意書及債務不履行之法律關係，訴請㈠被上訴人余金龍、余和、余智偉、曹次郎、曹阿塗、余貞、余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹順泰、余智化、余炎專、曹瑞強等十四人應將系爭地段八五地號及九○地號二筆土地之土地使用權同意書、公有畸零地合併使用證明土地使用權同意書及公有畸零地合併承購權拋棄書交付予伊（上訴後追加並變更聲明為「被上訴人等應交付上訴人同意由上訴人單獨申購之系爭地段八五號及九○號地之公有畸零地合併使用証明土地使用權同意書及承購權拋棄書並附共有人之印鑑証明」）㈡被上訴人等應將系爭地段七七地號及七八地號土地上之房屋及地上物拆除㈢被上訴人余金龍、余和、余智偉、曹次郎、曹阿塗、余貞、余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹瑞強、曹順泰、余智化、余炎專等十四人應連帶給付上訴人一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（上訴後追加被上訴人余進來、余進成、余慶祥亦應連帶給付損害金，及減縮法定遲延利息起算日為「被上訴人等應連帶給付上訴人一百萬元，及自九十一年四月三日準備書狀送達翌日起至清償日為止，按週年利率百分之五計付利息」）。

三、被上訴人曹順泰等十三人則以：上訴人與建築商簽訂合建契約之前，伊等無拆除系爭房屋之義務，且上訴人未將伊等分得房屋部分變更起造人，另與建商如何協議合建條件簽訂合建契約均未經上訴人告知，伊等分成坪數亦未與建商協商達成共識，上訴人本身既未履行協議之前提要件，竟要求伊等出具公有畸零地合併使用證明書及承購權拋棄書，殊屬非是，縱認伊等於簽約後有先行交付公有畸零地合併使用証明及承購權拋棄書之義務，惟上訴人訂約後一拖十七年，未能覓得建商合作，其履行契約能力隨著年齡增加而減低，日後恐有難以完成合建之虞，伊等仍得依民法第二百六十五條規定行使不安抗辯權，主張上訴人未為對待給付或提出擔保前拒絕自己之給付等語。被上訴人余進成等三人則以：被上訴人余智偉於簽訂協議書時，即已將所有文件交付予上訴人；被上訴人余智化否認土地使用同意書上之簽名及印章為真正，並否認曾授權給任何人代為簽名與蓋章，況該同意書之有效期限為一年，亦已過期失效；被上訴人余進成並未交付任何印章予證人蔡守訓，且與上訴人並未有任何契約之行為，上訴人無權要求被上訴人余進成履行任何義務；另合建條件明文記載為七層樓，契約之雙方當事人即應本著誠信原則履行契約，豈可任由上訴人託詞「對被上訴人有利」，擅作主張而變更為十一層樓，又拆除同意書縱為屬實，亦不過證明，該拆除同意書係為履行協議書，由其轉交予北市建管處，以利上訴人請領建築執照之用，僅係伊等對北市建管處所為之承諾之意思表示，上訴人並不當然取得該拆除同意書上之任何權利；再者，依系爭協議書追加條款後段記載：「又建築執照未獲核准或核可失效，本協議書亦失其效力」，且當時雙方之真意，乃指三年以後若未完工，此契約即失其效力，是以系爭協議書業已失效等語。被上訴人余和則以：伊未曾與上訴人簽訂系爭協議書，該協議書雖有伊之名，但係由被上訴人余進來所簽，未經伊授權，並否認協議書上伊之印章及簽名之真正，故伊與上訴人間，無任何契約關係等語。資為抗辯。

四、上訴人主張：被上訴人余金龍等六人於七十四年十月十四日與伊簽訂系爭協議書），依系爭協議書第五條、第六條之約定，余金龍等六人負有將系爭地段八五地號及九○地號二筆土地之土地使用權同意書、公有畸零地合併使用證明土地使用權同意書及公有畸零地合併承購權拋棄書交付予伊，並履行拆除系爭房屋之義務；另被上訴人余金龍、余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹順泰、余智化、余炎專、曹瑞強、曹次郎等十人，曾出具土地使用權同意書予伊，而被上訴人余進來、余進成、余和、余金龍、曹阿塗等五人與被上訴人余慶祥，則分別於七十四年十月十四日、同年月二十日出具拆除同意書予伊，故該十六人亦負有履行系爭協議書所載之義務及負有拆除各該地上物之義務；另被上訴人余金龍等六人與伊簽訂協議書後，其中余和、余智偉、曹次郎、曹阿塗、余貞等五人未徵得伊同意，竟分別將其所有系爭地段七八地號各自應有部分之一部或全部，移轉予被上訴人余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹瑞強、曹順泰、余智化、余炎專等所有，則土地受讓人余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹瑞強、曹順泰、余智化、余炎專等，於受讓系爭土地應有部分後，亦負有依協議書第六條履行交付相關文件予伊之義務；惟被上訴人等人遲未將相關文件交付伊，致伊迄無法購得系爭地段八五及八九地號之畸零地，致伊受有承購畸零地之損失等語。被上訴人等人則以前開情詞置辯。經查：

㈠按私文書之真正，應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。被上訴人余和否認該文書之真正及曾授權被上訴人余進來簽訂系爭協議書，且系爭協議書亦載明：「余和、余金龍應補具授權其父余進來先生代簽之授權書（見原審卷第五六頁背面），而上訴人亦自承：簽訂系爭協議書時被上訴人余和並不在場，所以林律師才寫好授權書交給余進來拿回去蓋，授權書上余和、余金龍什麼時候蓋的，以及余進來名字什麼時候簽的，記不清楚了（見本院卷第八三、八四頁），簽訂系爭協議書時被上訴人余和既不在場，上訴人就文書之真正又無法舉證以實其說，亦無法證明余進來係有權代理余和簽訂系爭協議書，則其效力是否及於被上訴人余和？自非無疑。

㈡縱系爭協議書之真正無疑，惟依協議書追加條款後段記載「又建築執照未獲核准或核可後失效，本協議書失其效力」，前開追加條款並非以確定時間之到來為協議書失效之時間，而係以特定事實之發生為協議書失效之條件，故應解為此項條款乃一解除條件，由於該解除條件係以「建築執照未獲核准」之消極事實或「核可後失效」為條件，就前者而言，應以立約雙方當事人認為上訴人應申請建築執照之期限內未依協議書內容提出申請或雖經申請卻未獲核准者而言。就此，上訴人雖堅稱：伊已與建築商有口頭約定，系爭合建建物之建造執照時效至九十二年十一月十五日止，故尚未失效云云（見原審卷第三○一頁、本院卷第八四、一九四頁），固據提出台北市政府工務局建造執照及附表等多紙、工程估價單、工程進度表、工期檢討等影本為證（見原審卷第二五四至二六○頁、本院卷第一五○、一五二至一五九頁），但依其所提出歷次建築執照及變更後之附表所載建築物固坐落於系爭地段七一、七二、七三、七八、七九、八十等地號土地，然其所載申請之起造建物為地上十四層、地下四層，與系爭協議書第一條所約定之預定申請建築之建物分別為十二層及七層之樓房不符，上訴人所提出之建造執照顯非依系爭協議書所約定合建之地上建物之建造執照自明。且上訴人迄未與建築商簽訂合建或承攬契約，僅委請估價後即無下文，亦據證人（即原福住公司工地主任，現任永誠公司主任技師，亦即上訴人所提工程估價單之承辦人）黃鈞浩於本院結證屬實（見本院卷第一九一至一九三頁），故上訴人雖於七十五年三月二十三日即獲台北市政府工務局核發建造執照，但其內容既與系爭協議書原先約定之合建建物內容不符，復未與建築商簽訂合建或承攬契約，足徵上訴人簽訂系爭協議書後，所提出之建造執照之申請並未依系爭協議書約定之內容，可認系爭協議書之解除條件至遲於是時業已成就。另證人蔡守訓亦到庭結證：「我有聽兩造提過建築執照已經失效」（見原審卷第三○一頁），被上訴人余智偉亦於原審陳稱：「．．．．一開始我們都有依據協議書內容，將相關文件交給原告（即上訴人），是事後樓層由十二層變更為十四層，原告（即上訴人）沒有辦法建，因為條件有變更，而且已事隔十幾年，才跟我們再請求再重新出具，所以後來我無法同意再出具公私有畸零地合併使用證明土地使用權同意書」等語（見原審卷第三○四頁），益徵兩造就合建之建物變更為十四層樓房乙事，事後並未達成合意，上訴人亦無法證明兩造已將系爭協議書原所約定之建物樓層合意變更，自應解為上訴人無法取得七層樓房之建造執照或以此為內容之建造執照失效時，系爭協議書即因而失其效力。此外，上訴人復未舉證證明其業已取得依系爭協議書內容所約定之建物建造執照事證，應認系爭協議書追加條款之解除條件業已成就，從而，系爭協議書即因而失其效力。則上訴人依失效之系爭協議書第五條、第六條約定，訴請被上訴人余金龍等六人及被上訴人余和、余智偉、曹次郎、曹阿塗、余貞等五人之受讓人即被上訴人余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹瑞強、曹順泰、余智化、余炎專履行如上訴聲明第一項、第二項之義務，洵屬無據。

㈢上訴人又主張：被上訴人余金龍、余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹順泰、余智化、余炎專、曹瑞強、曹次郎等十人，曾出具土地使用權同意書予伊，而被上訴人余進來、余進成、余和、余金龍、曹阿塗、余慶祥，則出具拆除同意書予伊，故該十六人亦負有履行系爭協議書所載之義務及負有拆除各該地上物之義務等語。然查，依上訴人所提出該紙土地使用權同意書，固有被上訴人余金龍、余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹順泰、余智化、余炎專、曹瑞強、曹次郎等十人之簽章，該文書上內容係由證人蔡守訓持余進來所交付之被上訴人等印章，填寫內容並加蓋印章乙節，固據證人蔡守訓證述在卷（見原審卷第三○○頁），惟被上訴人余智化、曹次郎已否認其上簽章之真正（見原審卷第二一六頁、本院卷第八四頁），余智化、曹次郎部分簽章之效力如何，已非無疑。況縱其簽章為真正，該土地使用權同意書之「土地標示及使用範圍」欄為空白，且未見具名之土地所有權人對上訴人承諾負擔如上訴人上訴聲明第一項、第二項所示債務之相關文字，此一文書顯不足為請求被上訴人余金龍等十人履行債務之根據，上訴人據以請求該等被上訴人履行債務，亦無理由。另依上訴人所提出該二紙拆除同意書立書人，分別為被上訴人余慶祥、余進來、余進成、余和、余金龍、曹阿塗等六人，然被上訴人余進成、余和均否認該文書之真正（見審卷第二一六頁），而被上訴人余慶祥係五十六年九月二十五日出生，而拆除同意書所載之日期為七十四年十月二十日，斯時被上訴人余慶祥尚未成年，為限制行為能力人，亦據被上訴人余慶祥提出戶籍謄本為證（見本院卷第一一八頁），且此私文書之真正，復未據上訴人證明為真正。況此為立書人致北市建管處之拆除同意書，並非被上訴人對上訴人所負之債務，亦未載明立書人對上訴人承諾負擔如上訴人上訴聲明第一項、第二項所示債務之相關文字，是此二紙拆除同意書亦不足為訴請被上訴人余慶祥等六人履行如上訴聲明第一項、第二項所示之依據。

㈣上訴人復主張：因被上訴人等遲延交付畸零地申請合併及承購權相關證件，致伊迄無法購得系爭地段八五及八九地號之畸零地，致受有承購畸零地之損失共一千九百二十三萬六千九百六十元，爰依債務不履行之法律關係，請求被上訴人等連帶給付一百萬元及自九十一年四月三日民事準備書狀送達翌日起算之法定遲延利息。惟按，債務人基於債之關係得向債務人請求給付，乃民法第一百九十九條第一項所明定，本件被上訴人余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹瑞強、曹順泰、余智化、余炎專等縱由系爭協議書當事人受讓系爭土地應有部分，其所受讓者乃就系爭土地之所有權（物權），不當然得基於系爭協議書之法律關係（債之關係），故上訴人並不必然得依系爭協議書之法律關係訴請受讓土地之被上訴人依系爭協議書履行，另被上訴人余進來、余進成、余慶祥並未由系爭協議書當事人受讓系爭土地應有部分，更無依系爭協議書履行之義務，況系爭協議書業已失效，亦已詳如述，上訴人亦已喪失請求被上訴人等依協議書第六條履行交付相關文件之債權，渠等縱未履行亦不構成債務不履行，從而，上訴人依債務不履行之法律關係，訴請被上訴人等連帶賠償上開數額，即屬無據。

五、綜上所述，系爭協議書業已失效，且依土地使用權同意書、拆除同意書，被上訴人余金龍、余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹順泰、余智化、余炎專、曹瑞強、曹次郎、余進來、余進成、余和、余金龍、曹阿塗、余慶祥，亦無對上訴人負擔如上訴人上訴聲明第一項、第二項所示債務之義務。從而，上訴人本於系爭協議書、土地使用權同意書、拆除同意書及債務不履行之法律關係，訴請㈠被上訴人余金龍、余和、余智偉、曹次郎、曹阿塗、余貞、余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹順泰、余智化、余炎專、曹瑞強等十四人應將系爭地段八五地號及九○地號二筆土地之土地使用權同意書、公有畸零地合併使用證明土地使用權同意書及公有畸零地合併承購權拋棄書交付予伊㈡被上訴人等應將系爭地段七七地號及七八地號土地上之房屋及地上物拆除㈢被上訴人余金龍、余和、余智偉、曹次郎、曹阿塗、余貞、余金福、陳月梅、余陳碧嬌、曹陳月裡、曹瑞強、曹順泰、余智化、余炎專等十四人應連帶給付上訴人一百萬元及自九十一年四月三日準備書狀送達翌日起至清償日為止，按週年利率百分之五計付利息，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本審追加被上訴人余進來、余進成、余慶祥亦應交付畸零地申請合併及承購權相關證件，及全部被上訴人應附「共有人之印鑑證明」，並變更聲明為「被上訴人等應交付上訴人同意由上訴人單獨申購之系爭地段八五號及九○號地之公有畸零地合併使用証明土地使用權同意書及承購權拋棄書並附共有人之印鑑証明」，另追加被上訴人余進來、余進成、余慶祥亦應連帶給付損害金，其追加及變更之訴亦無理由，其假執行之聲請亦失所依附，均應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，經審酌後並不影響判決結果，自無庸一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴、追加之訴及變更之訴均為無理由，爰判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。