臺灣高等法院九十一年度上字第十九號

台灣高等法院民事判決　九十一年度上字第十九號

上訴人

台灣土地開發信託投資股份有限公司

法定代理人

范義桓

上訴人

中國建築經理股份有限公司

法定代理人

陳棠

送達代

　　　　　　　　陳正雄

　　　　　　　　袁美蓉

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十三日臺灣臺北地

方法院八十八年度訴字第二三一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人台灣土地開發信託投資股份有限公司（以下簡稱台開投資公司）方面：

一、聲明：

(一)原判決不利於上訴人台開投資公司部分廢棄。

(二)前項廢棄部分，上訴人中國建築經理股份有限公司（以下簡稱中國建築公司）應再給付上訴人台開投資公司新台幣（以下同）二百零一萬五千元，及自民國（下同）八十八年六月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

(三)駁回上訴人中國建築公司之上訴。

(四)准上訴人台開投資公司供擔保後為假執行。

二、陳述：

(一)上訴人中國建築公司依照「建築經理公司管理辦法」設立，從事受託辦理興建計畫審查與諮詢、不動產評估及徵信、財務稽核、工程進度查核簽證及營建管理等業務。八十二年六月間訴外人鄉源建設股份有限公司（以下簡稱鄉源公司）投資坐落宜蘭市○○段三二之六、三二之七、三二之八及三二之九地號土地上之「龍鳳大第」預售屋興建案，為爭取上訴人台開投資公司給予建築融資，於八十二年四月二十日與上訴人中國建築公司簽訂委任契約，委託上訴人中國建築公司辦理該建案之興建計畫審查、不動產評估徵信、工程進度查核及撥款簽證等事宜，爭取銀行同意貸與建築融資，上訴人中國建築公司則按銀行審定之工程造價百分之一．０五計算報酬。上訴人中國建築公司為履行上開委任契約，於八十二年六月二日出具承諾書予上訴人台開投資公司，載明其願本善良管理人應注意之義務，並依誠信原則，為上訴人台開投資公司辦理建築計劃審查及工程進度查核等簽證事項。上訴人台開投資公司始核准鄉源公司之土地二億六千一百八十萬元及營建融資一千八百八十萬元，後者係按上訴人中國建築公司簽證之工程進度查核報告為分期撥貸依據，於八十二年七月二十六日簽訂借據暨約定書。詎上訴人中國建築公司未善盡監督及通知之注意義務，於八十四年五月十六日以（八四）中業字第○二二五號函檢送系爭建案第十五期工程進度報告及撥款簽證書，記載工程已全部完工，並附具現場照片數幀為憑。上訴人台開投資公司信賴其專業能力，乃依約於八十四年五月二十二日撥貸最後一期營建融資一百五十五萬元予鄉源公司。嗣八十四年六月間暴發鄉源公司與承造商靖瑋營造有限公司（以下簡稱靖瑋公司）終止合約而停工、違法取得使用執照、蓄意脫產及拒繳貸款本息之惡性倒閉事件，系爭建案承購戶與上訴人台開投資公司始知悉該工程多戶之內部配線、隔間未施設完成，浴室內浴缸與馬通未裝設，陽台外牆經二次施工，水電、消防、電梯、門窗及內飾等主要工程亦未完工（鄉源公司僅預售七十三戶，其中要求二次施工之承購戶占少數，上訴人抗辯均屬二次施工，乃以偏概全），與上開簽證報告不符（此有上訴人台開投資公司與鄉源公司等於八十四年十月十九日簽訂之協議書第三條第六、七款可憑），承購戶遂均以房屋未完工為由，拒絕辦理分戶貸款，致上訴人台開投資公司之貸款回收遙遙無期，乃核閱之前上訴人中國建築公司提出之各期工程進度報告及撥款簽證書，赫然發現其所記載「實際工程進度評估表」亦有評估不實情形（八十三年四月間撥付到第八期，固自該期開始之報告均不實），其中於八十三年十二月三十一日出具之第十四期報告記載門窗、內飾、電梯及水電消防工程等之完工比例與實情相去甚遠，上訴人台開投資公司不知情而於八十三年十二月三十一日撥貸營建融資二百四十八萬元。為此爰依民法第五百三十五條、第五百三十六條、第五百四十條、第五百四十四條第一項等規定，請求上訴人中國建築公司賠償上開貸款損失四百零三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(二)兩造間存在委任契約關係，理由如后：

１、按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第五百二十九條定有明文。查鄉源公司委任上訴人中國建築公司直接出具予上訴人台開投資公司之「綜合評估建議書」，承諾「由本公司按工程進度簽證通知　貴公司撥款」、「建築融資一三、三七五萬元按工程進度依本公司簽證分期撥入該公司（鄉源公司）設於　貴公司之專戶」及「前開融資額度倘蒙貴公司核准，本公司當負責辦理本案之工程進度查核、撥款簽證等工作」。又上訴人中國建築公司以系爭承諾書為訂立勞務給付契約之要約，明示為配合上訴人台開投資公司貸（放）款需要，承諾本善良管理人應注意之義務，對於建築業者投資興建之「龍鳳大第」案辦理工程進度查核事務，及經上訴人台開投資公司書面通知代為清理處分抵押品時，當接受並立即進行。經上訴人台開投資公司於八十二年六月二十九日董事及監察人第三十八次聯席會議同意核貸，乃客觀上承諾由上訴人中國建築公司提供工程進度查核及撥款簽證之服務，並據以分期撥貸款項予鄉源公司，依民法第一百六十一條第一項規定，應認兩造契約有效成立。而上訴人中國建築公司承諾之給付，屬無償提出勞務給付性質，自應適用委任契約之法律關係。

２、按法律行為，除法律有特別規定或當事人另有訂定者外，概為不要式行為，此係法律行為方式自由之原則。法律未規定委任契約須具備一定方式，兩造亦無特別約定，故於兩造之意思表示一致時，委任契約已成立生效。又按民法第七十三條之立法意旨明確指出所謂法定方式，即「法律」上規定的方式。建築經理公司管理辦法為內政部發布之行政規則，非立法院三讀通過之「法律」，或法律授權行政機關制定之規章命令，不能限制或規範系爭委任契約為要式行為。且該辦法第一條及第二條規定訂定意旨在於「管理」建築經理公司，以保護交易相對人。第三十條後段所稱「其契約範本及收費標準應報請內政部核備」者，亦屬加強行政審查之訓示規定，不生使委任契約成為要式契約，或未定書面之委任契約無效之問題。況系爭承諾書具備書面之形式。

(三)按民法第五百四十條規定，受任人有將委任事務進行之狀況向委任人報告之義務。查系爭承諾書前言載明「為配合貴公司貸款需要，特承諾辦理下列事項」，是上訴人中國建築公司明知其查核驗證之結果，為上訴人台開投資公司撥款之依據。又上訴人中國建築公司既然有查核工程進度之義務，自亦有據實報告查核結果之義務。而所謂撥款之簽證，指查核並確定工程進度後，將結果告知上訴人台開投資公司，使上訴人台開投資公司據以融資撥款之書面告知行為，故上開據實報告義務即為撥款簽證義務。此由上訴人中國建築公司出具之簽證書記載撥款方式、「業經按本期工程進度查核完竣」、「本期估驗金額計．．請貴行自本案建築融資額度中核撥」字樣，及建築經理公司管理辦法第九點第二項規定建築改良物融資部分「按約定之工程進度撥付（工程進度撥款標準個案核定），撥款時應附原建築師或建築經理公司實際查核証明或經由本公司相關部門（工程部、開發部、業務部）審定之查核証明，俾供撥款之參考」，第二十六條第二項規定：「前項建築融資經建築經理公司查核簽證後，按工程進度撥付」，足見上訴人中國建築公司有忠實為上訴人台開投資公司查核工程進度及撥款簽證之義務。

(四)上訴人中國建築公司承諾本善良管理人應注意之義務，並依誠信原則辦理工程進度查核簽證事務。上訴人台開投資公司制定之「辦理建築融資作業要點」第十一條第五項亦明定：「如係由建築經理公司代辦融資者，應由該建築經理公司出具承諾書承諾無償提供下列專業服務：１代辦工程進度查核。２監控工程款核撥。」，是上訴人中國建築公司為工程進度查核乃代辦之性質。而上訴人台開投資公司之東台北分公司與工地相距遙遠。上訴人台開投資公司與鄉源公司之建築融資借款契約亦明載建築經理公司之簽證為撥款依據。故上訴人中國建築公司不得要求上訴人台開投資公司於撥款前，自行查核工程進度，或調查其簽證內容之真實性。至授信融資條件包括「工程款每次請款時應隨附擔保品謄本，並由建築經理公司查核報告書內詳查有無設定順位情事及限制登記」，乃追蹤擔保品土地現狀有無變更，與工程進度查核無涉。

(五)就上訴人中國建築公司抗辯受指示出具工程進度查核報告部分，反駁如后：１、依上訴人台開投資公司之授信業務手冊中關於逾期放款、催收款項及呆帳轉列之處理規範，所謂逾期放款，指已屆清償期而未受清償，倘本金未到期，而利息延滯六個月以上，亦應列為逾期放款。查鄉源公司於八十四年一月二十六日前延滯利息一個月，未構成逾期放款。

２、上訴人台開投資公司於八十三年十一月底前撥付建築融資一億一千四百七十七萬元，鄉源公司於八十三年十一月間第一次遲延繳納利息。嗣上訴人台開投資公司依照上訴人中國建築公司之通知，將第十四期款撥入鄉源公司之存款帳戶，再由鄉源公司提取現金，部分於同年十一月三十一日存入上訴人台開投資公司在其他銀行開立之帳戶，用以繳付同年十一月二十七日前積欠之貸款利息及違約金一百四十三萬一千四百三十元，累計本金達一億一千七百二十五萬元。上訴人中國建築公司於八十四年一月十三日系爭貸款期限屆至前，出具工程進度查核報告補充說明，稱「八十三年共有四次颱風侵台，且宜蘭雨季較長，原定工期稍嫌不足」，妄稱「依目前狀況估計，使用執照約於八十四年元月底至二月初可核發」，「本案目前施工進度為．．浴缸安裝完成．．電梯安裝完成，並取得安全檢查合格證．．庭園工程施工」，「本案目前如以正常施工進度進行，經本公司評估工程全部完工時間約為三個半月至四個月」，並建請上訴人台開投資公司同意展期六個月，致上訴人台開投資公司誤信而同意展期，於同年一月二十七日簽訂展期借據暨約定書，翌日起展期。然鄉源公司迄同年五月二十九日均未依約繳納利息、違約金，經上訴人台開投資公司依照上訴人中國建築公司之通知，將第十五期款撥入鄉源公司之存款帳戶，再由鄉源公司提取現金，於同年五月二十九日部分存入上訴人台開投資公司在其他銀行開立之帳戶，用以繳付展期前本金一億一千七百二十五萬元部分，自同年一月二十八日起至三月二十八日止積欠之貸款利息及違約金，暨展期後本金一百五十五萬元部分，自八十四年五月二十二日起至五月二十八日止之利息，合計一百四十五萬二千九百三十四元。故非上訴人台開投資公司自行沖帳，上訴人台開投資公司無權拘束或控制鄉源公司。且撥貸金額大於鄉源公司積欠之利息，上訴人台開投資公司豈可能為免利息損失，而不惜本金全部損失，再行撥款之理？

３、第一至六期營建融資合計六千六百四十四萬元，合併計算利息。八十三年四月六日撥付第七期款後，各期分別計算利息。上訴人台開投資公司分別於八十三年四月六日、六月三日、七月十九日、八月十九日、九月二十二日、十月十九日撥付第七至十二期款，鄉源公司分別於八十二年十月二十七日、十一月二十六日、八十三年一月二十六日、二月二十八日、三月二十八日、四月二十八日、五月三十日、六月二十八日、七月二十八日、八月二十七日、九月二十九日、十月二十八日繳納利息，並無遲滯情形，且與上訴人台開投資公司之撥款時間無一相符。

(六)按關於相當因果關係，我國判例學說均採同一的認定公式：「無此行為，雖必不生此損害，有此行為通常即足生此種損害者，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害，有此行為通常亦不生此種損害者，即無因果關係。」。所謂「無此行為，雖必不生此種損害」，係採條件說，用以排除與損害不具因果關係的行為；而所謂「有此行為，通常足生此種損害，係指因果關係的「相當性」，並從積極方面加以界定之。至所謂「有此行為通常亦不生此種損害」，則從消極方面加以界定，而其目的則在排除「非通常」的條件因果關係。其次，因果關係的「相當性」係以「通常足生此種損害」為判斷基準，而「通常性」之判斷範圍，我國最高法院基本上係採客觀說，但在故意侵害行為的情形，加害人對於不具相當因果關係（非通常性）的損害，亦應負責，蓋加害人對於某種不足發生之結果，所以不必負責，係因此種結果在其可預見及得控制的事態之外，加害人既有意使發生此種非通常的結果，自無不必負責之理。本件上訴人中國建築公司之違約行為，造成上訴人台開投資公司受損，而有相當因果關係，理由如后：

１、上訴人台開投資公司與鄉源公司簽訂之「借據暨約定書」貳特別條款第二條（二）約定「按約定之工程進度分次撥付，撥款時檢附原建築師或建築經理公司實地勘驗無誤證明，並經貴公司（上訴人台開投資公司）審定作為撥款之依據」。鄉源公司擅自停止興建，根本無所謂工程進度，自不符合撥款要件。足見苟無上訴人中國建築公司之不實簽證報告，上訴人台開投資公司必然不會撥款，顯已符合「無此行為，必不生此種損害」之因果關係。而上訴人中國建築公司隱匿實情，檢具不實之工程進度查核報告，通知上訴人台開投資公司撥付貸款，通常情形，上訴人台開投資公司無拒絕之理，是符合「有此行為通常即足生此種損害」要件。再查上訴人中國建築公司係依照「建築經理公司管理辦法」成立之特許專業機構，對於工程進度查核工作具備高於上訴人台開投資公司之注意能力與專業素養，其出具之查核簽證報告，通常情形，上訴人台開投資公司會予以尊重，是上訴人中國建築公司之行為與上訴人台開投資公司之損害間之因果關係具「相當性」。況上訴人中國建築公司之行為涉及故意侵害，即使「非通常性」之結果，亦無不必負責之理。

２、按諾成的消費借貸契約，貸與人負有交付標的物之義務，惟借用人無支付能力時，貸與人得主張民法第二百六十五條之不安抗辯權，拒絕貸款之交付，且無支付能力於契約訂立前已存在而於其後始知之者，亦同。本件鄉源公司之工程進度如符合撥款標準，經上訴人中國建築公司簽證，上訴人台開投資公司有依約撥付之義務，如鄉源公司之財產於訂約後顯形減少，或有工程停工等事由發生，日後有難以清償貸款之虞，即使先前工程進度符合撥款標準，並附建築經理公司出具之查核證明文件，上訴人台開投資公司仍得主張不安抗辯權，拒絕撥付當期貸款。故「辦理建築融資作業要點」第九條第二項將出具查核證明文件作為撥款參考，而非強制規定，其目的無非就撥款義務作彈性調整，俾貸與人於撥款之前仍有裁量之權限，避免囿於契約規定，致生放款呆帳徒然增加之窘境。再查鄉源公司於借款申請書載明借款用途為「建築融資」，還款財源係「以售屋收入及購屋貸款為還款來源」。而依鄉源公司與承購戶間簽訂之預定房屋買賣契約第十四條第三款約定，買方於交屋時始應辦理貸款或給付尾款。故上訴人台開投資公司回收貸款，有賴新建工程完工交屋時，由承購戶辦理分戶貸款來清償。然「龍鳳大第」工程於八十三年四月間停工，鄉源公司之財務發生危機，因上訴人中國建築公司未善盡查核告知義務，致上訴人台開投資公司喪失拒絕撥款之時機而撥付貸款，受不能受償之損害，最高法院四十三年台上字第三七一號判例意旨可資參照。

３、房地未出售前，由鄉源公司及連帶保證人藍清海、林重陽、周瑞明負清償責任。鄉源公司並提供「龍鳳大第」基地設定抵押權予上訴人台開投資公司以為擔保。惟鄉源公司先持上訴人中國建築公司出具之工程進度查核報告，違法取得使用執照後惡性倒閉，經媒體批露後，上訴人台開投資公司申請建物登記簿謄本，發現鄉源公司於八十四年六月二十八日辦畢二百零四戶建物所有權第一次登記，同時將其中八十四戶設定第一順位八千萬元之抵押權予訴外人許光雄，其中六十戶設定第一順位六千萬元之抵押權予訴外人郭張琇，其中六十戶設定第一順位六千萬元之抵押權予訴外人郭張琳，其後將設定予許光雄之八十四戶，再設定第二順位三千一百二十萬元之抵押權予訴外人歐陽光裕，使上訴人台開投資公司無從依建築融資承諾書請求鄉源公司就全部建物設定第一順位抵押權，而喪失優先受償營建融資之資格。再查鄉源公司其後將一百二十戶建物所有權移轉登記予郭張琇，七十三戶建物所有權移轉登記予承購戶，依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，上訴人台開投資公司未能一併拍賣建物及其基地。縱然拍賣基地，通常亦無人願意應買或賤貨求售，無法抵償土地貸款，遑論建築融資。另上訴人台開投資公司積極對連帶保證人追償，取得執行名義及辦理財產徵信程序，然迄今未獲償分文。

４、按賠償權利人除有損害賠償請求權外，雖同時享有對於第三人之請求權，但此僅係權利競合，其損害賠償請求權所具「受有損害」之要件，不能因此認有欠缺，最高法院五十八年台上字第一二九六號判例足資參照。申言之，損害之原因與結果間之相當因果關係，不因賠償權利人享有對第三人之請求權而中斷。是上訴人㈡台開投資公司於貸款發生延滯後，與鄉源公司、藍清海及其他債權人簽立協議書，不影響系爭損害之相當因果關係。況該協議無法履行，係因鄉源公司未於四個月內完成可交屋狀態，且虛偽設定債權。

５、上訴人台開投資公司撥款時，損害已發生，八十四年十月十九日之協議僅為事後補救。

(七)上訴人台開投資公司對損害之發生無過失，理由如后：

１、最高法院二十八年滬上字第二四六號判例謂「債務人就其故意或過失之行為應負責任，固為民法第二百二十條第一項之所規定，惟當事人間定有特約，債務人就事變亦應負責任者，仍應從其特約辦理」。查兩造約定上訴人中國建築公司處理事務，應盡善良管理人之注意義務，非僅負具體輕過失責任。則上訴人中國建築公司故意製作不實之簽證報告，斟酌該原因力之強弱及過失之程度，其應負全部之損害賠償責任。

２、按任何人對於他人之身體及財產均有注意之義務，被害人殊不必預防他人有因故意或過失侵害其利益之可能，故遇有損害事故之發生，加害人不得藉口被害人不加預防，以圖免責。換言之，被害人信賴加害人行為，不得視為與有過失，譬如傭人竊取主人財物，不能以主人常外出或櫥櫃敞開，而主張主人與有過失，最高法院六十年度台上字第二二三七號判決意旨足以參照。次按委任契約基於當事人相互之信任關係，與僱傭關係並無不同，則委任人信賴受任人之行為而受損害，不得視為與有過失。查上訴人中國建築公司係金融機構轉投資，為輔助金融機構授信業務而設置之特許行業，「建築經理公司管理辦法」規定其業務項目包括工程進度查核、營建管理等，自應具備高於金融機構從業人員之專業判斷能力及注意義務，此觀該辦法第三十四條明定：「建築經理公司應置建築、土木、營建管理、估價、會計、法律及其他有關專業人員，並至少應置專任建築師或土木技師一人及專任或兼任會計師一人。」益明。則上訴人中國建築公司於各期工程進度簽證查核報告檢附現場照片及工程計價單，依施工項目明列預算數量、前期累計估驗數量、本期估驗數量，其中本期估驗金額之加總即通知上訴人台開投資公司核撥金額，前期累計及本期估驗數量加總即預算數量，並據以計算工程進度百分比，顯非僅為概括預算表，則上訴人台開投資公司信賴其專業知識撥貸，自無預防其「可能」違背法令所定注意義務，出具不實工程進度查核簽證之必要。

３、按最高法院八十四年度台上字二五九七號判例謂：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院對於酌減賠償金額至何程度抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。」。查上訴人中國建築公司故意違約，其過失責任情節顯較高。

(八)上訴人台開投資公司與鄉源公司未約定全部營建融資之期數，而係依據工程實際進度，於鄉源公司認有續行申貸必要，由上訴人中國建築公司實地勘驗確認進度，出具報告申請撥款。而其出具第十五期之報告所列門窗、內飾、外飾工程均非建築法第七十條所指核發使用執照應備要件。且載明八十四年五月份之預定工作除外圍景觀工程外，僅餘驗收及交屋，顯見報告中所謂完工，與建築法第七十條規定無涉，而係達能夠交付予承購人之程度。

三、證據：

(一)援用於原審提出之建築經理公司管理辦法、委任契約、承諾書、上訴人中國建築公司函、簽證書、工程進度報告書、新聞紙、核定放款案件撥款請示單、撥款登錄單、轉帳收入傳票、應付保管款領取憑單、現金收入傳票、借款申請書、預定房屋買賣契約書、建物登記簿謄本、原法院八十五年度票字第一０二三三號民事裁定、財團法人中華聯合徵信中心徵信調查報告書、董監事臨時聯席會議紀錄、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第二三六０、一九三０、二九八八號起訴書、員工任免通知書、補充說明書、上訴人台開投資公司函、借據暨約定書等影本、照片。並聲請調閱上開偵查卷宗。

(二)於本院提出繳款明細表、變更登記表、授信案件審核表、借據暨約定書、呆帳轉列之處理、收文函、補充說明書、工程進度報告書、董事會議紀錄、授信分戶帳、工程估驗計算單等影本。

乙、上訴人中國建築公司方面：

一、聲明：

(一)原判決不利於上訴人中國建築公司部分廢棄。添

(二)右廢棄部分，上訴人台開投資公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添

(三)駁回上訴人台開投資公司之上訴。

(四)如受不利判決，請准供現金或同面額之中華商業銀行可轉讓定期存單為擔保，宣告免為假執行。

二、陳述：

(一)按最高法院四十八年台上字第四八一號判例揭明：「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件」。本件上訴人台開投資公司縱受有損害，亦與上訴人中國建築公司出具查核報告無因果關係，理由如后：添

１、鄉源公司投資興建「龍鳳大地」預售屋案，為向上訴人台開投資公司之東台北分公司申請建築融資，委任上訴人中國建築公司製作「綜合評估建議書」予上訴人台開投資公司參考，其中二之一頁記載分析本案建築工程費用約二億二千二百九十二萬元，建議按六成即一億三千三百七十五萬元核貸。上訴人台開投資公司審慎評估後，於批覆書核貸一億一千八百八十萬元，並訂定條件「工程款每次請款應隨附擔保品謄本，並由建築經理公司工程查核報告內詳查有無設定他順位情事及限制登記。」。上訴人台開投資公司制定之「辦理建築融資作業要點」第九點規定『融資撥付：（二）建築改良物融資部分：「按約定之工程進度撥付（工程進度撥款標準個案核定），撥款時應附原建築師或建築經理公司實際查核証明或經由本公司相關部門（工程部、開發部、業務部）審定之查核証明，俾供撥款之參考」。故鄉源公司乃委任上訴人中國建築公司辦理工程進度查核工作，於其每次請款時，由上訴人中國建築公司出具工程進度查核報告送交上訴人台開投資公司作為撥付融資之參考，但實際撥付金額仍經上訴人台開投資稽核、評估後核定，非上訴人中國建築公司一出具查核報告即撥款。

２、鄉源公司就本建案申請二類貸款，一為中長期擔保放款，以建築基地為擔保，一為中期放款，以建築物為擔保，且承攬建築工程之營造廠商放棄民法第五百十三條法定抵押權，並以上訴人台開投資公司為受益人，投保綜合營造險。本件上訴人台開投資公司乃因建物擔保品遭鄉源公司違約設定第一順位抵押權予第三人，致其無法取得第一順位抵押權。

３、系爭建案已合法取得使用執照，承購戶不願辦理交屋與上訴人中國建築公司無涉。

４、「台開公司辦理建築融資作業要」第八條第（三）款規定：「借款人應具結承諾建築改良物於建造完工取得使用執照一個月內申辦建物總登記，並於辦妥所有權登記之同時，無條件將未出售建物及其持分基地合併追加設定第一順位抵押權予本公司作為借款債務之共同擔保」。本建案二０四戶（已售出八十四戶，銷售金額約二．六億），總市場價值約六．九億，於八十四年五月四日取得使用執照，完成第一次登記時，已售出之八十四戶即可辦理購屋貸款約一．八億償還上訴人台開投資公司，餘一二０戶市場價值約四．三億，亦應即要求鄉源公司設定第一順位抵押權予上訴人台開投資公司，則其債權確保絕無問題。經查上訴人台開投資公司早已知悉鄉源公司一再積欠利息，工程施作亦不正常，而有財務危機，上訴人中國建築公司並多次建議上訴人台開投資公司採取主動保管土地權狀，委任本身代書辦理建物第一次登記，及就未完成第一次登記之建物，向法院申請假扣押或假處分，以免建物被過戶予他人及設定抵押權，以確保債權。詎上訴人台開公司未注意，致鄉源公司有機可趁而將一二０戶建物移轉登記予第三人，並設定抵押權予他人。從而上訴人台開投資公司縱受有損害，亦可歸責於本身管理上之重大過失。

５、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。查上訴人台開投資公司之東台北分公司與鄉源公司、郭張琇、郭張琳於八十四年十月十九日簽訂協議書，其第三條約定：「為擔保丙方（即上訴人台開投資公司等人）對甲、乙方之債權，甲方願提供上開建地上等值之建物及分配配置上開土地過戶或設定抵權予丙方，上開土地建物由丙方協議選定，其明細如后及附表。」，同條第一款約定：「本案已出售八十四戶之客戶分戶貸款應先清償台開信託借款本息，另台開信託取得產權清楚等值計一億七千萬元之房屋及土地設定第一順位抵押權以保債權（土地及建物明細詳如附表）」，第六款約定：「各方同意鄉源建設股份有限公司將分配後剩餘之房屋及配置土地，用以支應本案完工交屋之工程款及辦理過戶、抵押之各項稅費，上開工程應由鄉源建設股份有限公司負責並保證完工與其他債權人無關。」，第七款約定：「前述建物，甲、乙方承諾於本協議書生效日起四個月內負責完成交屋情況（每戶完工程進度應一致）。上開餘屋之產權同意委由台開信託及律師負責監管並採取必要保全程序。」，第二條約定：「本案各相關人等同意將本案合併及配置完全之完整產權之過程及產權標的，委由指定律師、代書、債權人代表共同監督及統籌分配」，第四條約定：「為確保各方之權益，各方同意採取如左之程序，並由律師統一辦理．．各方同意預先將辦理本案分配之各類文件、書類，書寫完整交由律師統一辦理」，第七條約定：「本協議書書立後經台開信託報請總公司核准後始生效。」，嗣經上訴人台開投資公司董事會核准通過，並函知協議當事人會同辦理執行。經查協議書附表所載上訴人台開投資公司受配之建物共三十四戶，計一億七千零三十三萬元，足以清償建築融資。惟依鄉源公司等人於八十五年三月八日對上訴人台開投資公司所發之催告函，主旨指稱「貴公司就依八十四年十月十九日與各相關人協議約定，協議書簽訂生效迄今已逾四個月，貴公司均未依約履行協議．．請速依洪堯欽律師八十五年二月二十八日（八五）欽法字第０一三號函告辦理」，說明指出「本案業已於八十四年十二月二十一日由洪堯欽律師函請各相關人至洪堯欽律師事務所出席由指定律師統一辦理事宜，貴公司亦派有代表列席而無異議。八十五年二月十五日各相關人在歐陽光裕代書事務所辦理將各類文件交齊及用印完成事宜，貴公司亦到場而未有異議。此等事實，本案各相關人即已委任洪堯欽律師為指定律師，歐陽光裕代書為指定代書，而貴公司竟稱無義務將各類文件（撤銷塗銷）交付未具委任身分之授權人或委託人。．．顯已違反協議」。故應可歸責於上訴人台開投資公司之事由，懈怠執行協議，致發生損害。

(二)內政部訂頒之建築經理公司管理辦法第四條規定：「建築經理公司係指受委託從事包括：一、興建計劃審查與諮詢。二、契約鑑証。三、不動產評估及徵信。四、財務稽核。五、工程進度查核及營建管理。六、代理履約保証手續。七、不動產買賣或其他清理處分。八、其他有關業務之諮詢及顧問事項等業務」。又上訴人中國建築公司係受鄉源公司委任查核工程進度，並以工程進度報告向金融業者申請融資，由上訴人中國建築公司與鄉源公司簽訂之委任契約第四條第二項約定：「委任人同意銀行融資之貸款由受任人依工程進度簽証通知銀行撥款」自明。至鄉源公司為順利申貸，請求上訴人中國建築公司出具承諾書予上訴人台開投資公司，屬上訴人中國建築公司基於上開委任契約，並上訴人台開投資公司所為單獨意思表示，非契約行為，其文義及真意亦明確表示上訴人中國建築公司受鄉源公司委託辦理工程進度查核及撥款簽証，非受上訴人台開投資公司委任。此由上訴人台開投資公司於八十四年十一月十日以（八四）台發東台字第一一四號函予上訴人中國建築公司，其說明一記載：「貴公司受鄉源建設公司委任，辦理興建計劃審查、工程進度查核及簽証等事項」可證。退萬步言，兩造間類推適用委任關係，惟民法第七十三條規定：「法律關係，不依法定方式者，無效」，所謂法定方式，包括法律及命令之規範在內。上開建築經理公司管理辦法第二條規定：「建築經理公司之管理，除法律另有規定外，依本辦法之規定」，而第四章有關建築經理公司之管理第三十條規定：「建築經理公司接受委託辦理業務，應訂立書面契約，其契約範本及收費標準應報請內政部核備」，是建築經理公司與客戶間之委任關係屬要式行為，無書面契約者無效，兩造間之委任關係顯然無效。

(三)第十四、十五期工程進度查核報告並無不實，理由如后：

１、有台灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第五０一號、鈞院八十六年度上訴字第五九四二號刑事判決可稽。且系爭第十四期工程進度查核報告累計已完成工程進度百分之九十八．七。嗣上訴人中國建築公司於八十四年一月十三日出具「展期補充說明」，評估全部完工時間約為三個半月至四個月，其後果於八十四年五月四日核發完工使用執照。

２、依一般工程慣例、內政部八十五年二月之「預售屋買賣契約書範本」第十二條、台灣土地銀行九十年五月十五日總審二字第九０００一０四八０號函，及建築法第七十條規定，使用執照核發時為完工。自上開「台開公司辦理建築融資作業要」第八條第（三）款規定，亦可認為兩造對於完工之定義為「建造完工取得使用執照」。另上訴人中國建築公司與鄉源公司間之委任契約約定委託期間至委託標的申請建築使用執照止。故上訴人中國建築公司於八十四年五月十六日出具第十五期工程進度查核報告書記載已完成工程進度百分之百，乃根據使用執照作成，自非不實。再查查核報告關於工程記事內容最後項目七記載「使用執照核發」，表示工程進度查核進行至最終完工階段「使用執照核發」，其他零星收尾預定工作，例如景觀工程、驗收、交屋、二次施工及追加、減工程，屬建商與客戶間約定之工作，非上訴人中國建築公司應繼續查核之工作。至工程進度查核報告所附分項工程表乃概括預算表，不表示完工項目。

３、上訴人台開投資公司事後拍攝之照片乃完工後二次施工結果。蓋「龍鳳大第」部分有夾層設計，於取得使用執照後，建商配合客戶需求二次施工，例如打掉內牆、變更隔局、陽台外移、不貼地板磁磚，乃建築慣例上所謂追加、減工程，純屬客戶與建商間房屋買賣契約之工程範疇，與建築法規之完工進度無涉。再查，「龍鳳大第」工程於八十三年六月二日曾向宜蘭縣政府建設局申請變更設計，核准文號三三七五建造執照之承造人記載為靖瑋公司。嗣八十四年五月四日建局管字第二二六七號使用執照亦記載承造人為靖瑋公司。況鄉源公司之下包商為因應二次施工，未固定衛浴設備，其後見鄉源公司財務發生問題，遂取走設備，且該工地自八十四年起無人管理，任令荒廢並遭人嚴重破壞，故上訴人台開投資公司於八十八年五月間拍攝，難窺原貌。

(四)上訴人台開投資公司對鄉源公司之土地融資一億六千一百八十萬元。另鄉源公司申請之建築融資一億一千八百八十萬元屬中期放款，期限一年六個月，自八十二年七月開始撥款，至八十四年一月屆滿。惟鄉源公司於八十三年十月二十八日繳納至前一日止之利息後，未依約於同年十一月二十八日、十二月二十八日繳納利息，依其與上訴人台開投資公司間之借據，應視為借款清償期限屆至，另依上訴人台開投資公司之授信業務手冊中關於逾期放款、催收款項及呆帳轉列之處理第二節「債權之保全」第一項第三款規定：「借戶怠繳利息或發生延滯時，應即檢討原因，如係財務狀況發生不良變化者，應重新調查借保戶之財產，洽商提供或增供擔保，或向法院聲請實施假扣押」辦理。然上訴人台開投資公司未依約進行，甘冒風險繼續撥款，應自行承擔所生損害。再查上訴人台開投資公司為使工程得以繼續進行，以便取得使用執照，必需辦理展延融資期限，而展延期限以鄉源公司未積欠每月利息為前提要件，乃請上訴人中國建築公司與鄉源公司協調切勿停工及籌措部分資金外，並指示上訴人中國建築公司提供第十四期工程進度查核報告，累計已完成工程進度百分之九十八．七，並撥款二百四十八萬元，同日用以清償鄉源公司積欠之一個月建築融資利息及違約金共計一百萬二千三百四十五元，及土地融資利息、違約金合計一百四十三萬一千四百三十元，鄉源公司實領融資四萬六千二百二十五元，致每月利息達二百六十七萬元。嗣再要求上訴人中國建築公司出具「展期補充說明」。迄八十四年五月四日取得使用執照，鄉源公司已累積滯納利息達三個月，上訴人台開投資公司擔心該融資會成為逾期放款，乃再度指示上訴人中國建築公司提供第十五期工程進度查核報告，並撥付融資一百五十五萬元，同日用以清償鄉源公司積欠之前期土地融資利息、違約金共計一百四十五萬二千九百三十四元，及建築融資自八十四年一月二十八日起至八十四年三月二十八日止之利息，致每月利息達二百七十萬元，且餘款九萬七千零六十六元以「溢短收」科目保留於上訴人台開投資公司帳戶內，未支付鄉源公司。則縱該簽證報告有瑕疵，上訴人中國建築公司亦不負賠償責任。添

(五)上訴人台開投資公司與鄉源公司等人以上開協議書達成和解，發生新的權利義法關係，取代舊有的權利義務法律關係，故上訴人台開投資公司應依和解內容行使權利。

三、證據：

(一)援用於原審提出之綜合評估建議書、批覆書、上訴人台開投資公司東台北分公司函、建築經理公司管理辦法、委任契約、協議書、鄉源公司等人函件、使用執照、律師函、辦理建築融資作業要點、台灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第五０一號、本院八十六年度上訴字第五九四二號刑事判決、承諾書、建造執照等影本。

(二)於本院提出議事錄、公司執照、營利事業登記證、變更登記表、授信審核表、約定書、放款借據、上訴人台開投資公司函、台灣土地銀行函、借戶繳款明細表、預售買賣房屋契約書範本、委任契約書等影本、照片。並聲明證人龍時霽。

理由

一、上訴人台開投資公司原法定代理人楊培塔，於八十八年七月十六日變更為謝憲昭，再於同年十月十一日變更為蔡榮宗，再於八十九年九月三十日變更為范義桓。上訴人中國建築公司原法定代理人閻奉璋，於九十年六月四日變更為陳棠。有上訴人台開投資公司第十一屆董事、第十三屆監察人第六次臨時聯席會議紀錄，上訴人中國建築公司第六屆第一次董監事聯席會議紀錄、公司執照、營利事業登記證、變更登記表附卷可稽。兩造分別聲明承受訴訟，核均無不合，應予准許。

二、上訴人台開投資公司起訴主張：鄉源公司投資興建「龍鳳大第」預售屋，向其借用營建融資一千八百八十萬元，約定按上訴人中國建築公司簽證之工程進度查核報告分期撥款，上訴人中國建築公司則於八十二年六月二日與其成立委任契約，約定上訴人中國建築公司應本善良管理人之注意義務，為其辦理工程進度查核事務，詎上訴人中國建築公司未具實製作查核報告，致其憑以撥付第十四、十五期貸款而受損，因依民法第五百四十四條第一項規定，求為命上訴人中國建築公司賠償四百零三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。上訴人中國建築公司則以：兩造間不存在委任契約，其製作之工程進度查核報告亦無不實；再工程進度查核報告僅為撥款參考，上訴人台開投資公司係因未取得新建房屋之第一順位抵押權，及預售屋承購戶拒絕交屋而受損，故其之查核行為與上訴人台開投資公司之受損無因果關係；再上訴人台開投資公司指示其出具工程進度查核報告，且未即時對鄉源公司求償，及要求鄉源公司設定抵押權擔保，嗣後與鄉源公司及連帶債務人等達成和解後，又懈怠執行和解契約，上訴人台開投資公司應自行承擔損失，並免除其之責任；再上訴人台開投資公司與鄉源公司、連帶債務人達成和解，不得復對其主張損害賠償責任等語，資為抗辯。

三、上訴人台開投資公司主張：鄉源公司在宜蘭市○○段三二之六、三二之七、三二之八、三二之九等地號土地投資興建「龍鳳大第」預售屋，於同年四月二十日與上訴人中國建築公司簽訂委任契約，有償委任依「建築經理公司管理辦法」設立之上訴人中國建築公司辦理該建案之興建計畫審查、不動產評估徵信、工程進度查核簽證、工程融資撥款簽證等事宜，及於同年六月二日出具承諾書予上訴人台開投資公司，記載「本公司受任辦理鄉源建設股份有限公司投資興建之『龍鳳大第』案，擬向貴公司申借土地及建築融資，而經該建築業者委託本公司辦理建築工程進度查核及撥款簽證等有關事實，為配合貴公司貸款需要，特承諾辦理下列事項：一、本公司本善良管理人應注意之義務，並依誠信原則，對於該建築業者投資興建個案，辦理下列事項：．．（四）工程進度查核」，上訴人台開投資公司因而核准鄉源公司土地融資二億六千一百八十萬元及營建融資一千八百八十萬元，約定後者係按上訴人中國建築公司實地勘驗簽證之工程進度查核報告為分期撥貸依據，借貸期間自八十二年七月二十六日起至八十四年一月二十六日止，而於八十二年七月二十六日簽訂借據暨約定書。嗣上訴人中國建築公司於八十三年十二月三十一日出具第十四期工程進度報告及撥款簽證書，上訴人台開投資公司據以於同日撥貸當期營建融資二百四十八萬元。鄉源公司於借貸期間屆滿前申請展延借貸期間六個月，由上訴人中國建築公司於八十四年一月十三日出具補充說明書予上訴人台開投資公司，表示評估工程全部完工時間約三個半月至四個月，建請同意展期，上訴人台開投資公司因而同意展期至八十四年七月二十八日。其後上訴人中國建築公司於八十四年五月十六日出具第十五期工程進度報告及撥款簽證書，上訴人據以於同年五月二十二日撥貸當期營建融資一百五十五萬元。詎鄉源公司涉嫌惡性倒閉，預售屋承購戶以房屋未完工為由拒絕辦理分戶貸款，致上訴人台開投資公司未能收回貸款等事實，業據上訴人台開投資公司提出委任契約、承諾書、上訴人中國建築公司（八四）中業字第０二二五號函、（八三）中業字第０八七０號函、簽證書、工程進度報告書、核定放款案件撥款請示單、撥款登錄單、轉帳收入傳票、應付保管款領取憑單、現金收入傳票、借款申請書、借據暨約定書、補充說明書、授信案件審核表、補充說明書、董事會議紀錄、授信分戶帳為證，並為上訴人中國建築公司所不爭執，堪信為真正。

四、上訴人台開投資公司主張上開承諾書係兩造間之委任契約。上訴人中國建築公司則抗辯兩造間未成立契約，且違反建築經理公司管理辦法第二條要式規定。查：

(一)「建築經理公司管理辦法」第十七條規定：「建築經理公司接受委託辦理工程進度查核時，應查核左列各項：一、施工進度。二、工程日誌。三、工程估驗價款。四、其他依契約規定應辦理工程查核事項。」；第十八條規定：「建築經理公司接受委託辦理工程進度查核時，建築業者若變更工程設計或主要使用建材時，應先經建築經理公司之同意。」；第三十四條規定：「建築經理公司應置建築、土木、營建管理、估價、會計、法律及其他有關專任專業人員，並至少應置專任建築師或土木技師或結構技師一人及專任或兼任會計師一人。」。又本件上訴人中國建築公司與鄉源公司間之委任契約附件第四條第二項約定：「委任人同意銀行融資之貸款由受任人依工程進度簽證通知銀行撥款」；第三項約定：「工程進度查核執行要點如下：１、委任人應提供工程進度查核所需文件資料予受任人，並應協調承攬廠商、材料供應商同意受任人因查核之必要查詢。．．３、施工中進度管理：(１)委任人應要求承攬廠商及監造人逐日據實填具監工日誌及監工日報表，詳細記載主要工作項目、工程進度及工人、材料、機具設備進出使用情形，並對工程依相關法令行應有之勘驗及檢驗，製作紀錄以備查核。」；第四項約定：「工程進度查核估驗：(１)委任人應於每次申請融資撥款前，將下列資料文件詳為審核簽認，併同融資撥款申請書及工程估驗計價單檢送受任人查核。．．(２)受任人就委任人提送有關資料執行工程進度查核並採證後，製作工程進度查核報告書及融資撥款簽證書送交授信銀行撥付貸款。」；第五項約定：「查核階段受任人於工程施工期間不定期實施進度查核。」。再上訴人中國建築公司提出上訴人台開投資公司於八十二年一月二十日發布之「辦理建築融資作業要點」，其第十一條第二項規定「建築改良物融資部分：按約定之工程進度撥付（工程進度撥款標準個案核定），撥款時應經本公司勘定作為撥款之依據」。上訴人台開投資公司遂於與鄉源公司簽訂之借據暨約定書特別條款第二條第二項約定：「建物工程款．．按約定之工程進度分次撥付，撥款時檢附原建築師或建築經理公司實地勘驗無誤證明，並經貴公司（上訴人台開投資公司）審定作為撥款之依據，由貴公司逕行撥付營建商。」；第四條約定：「本借款如係由建築經理公司代辦融資者，願取具該建築經理公司承諾無償提供左列各項專業服務之承諾書送交貴公司備查：（一）代辦工程進度查核」。證人龍時霽亦證稱：「我為上訴人中國建築公司之業務人員，本件鄉源公司要求查核進度向上訴人台開投資公司申請撥款，上訴人台開投資公司通知上訴人中國建築公司，上訴人中國建築公司工程部人員到工地現場查核進度，製作查核進度報告，交由業務部提交上訴人台開投資公司。」。堪認鄉源公司與上訴人台開投資公司約定，鄉源公司申請撥付建築融資款項，必須提出上訴人中國建築公司勘驗簽證實際工程進度之證明文件，故鄉源公司委任上訴人中國建築公司根據其提出之資料，作現場核對採證後查定工程進度，據以製作工程進度查核報告書及融資撥款簽證書，提交上訴人台開投資公司作為撥付營建融資款之審定依據。上訴人台開投資公司以工程進度為撥款依據，而上訴人中國建築公司配置工程專業人員，可隨時勘查鄉源公司之工程進度，其所簽證文件又供上訴人台開投資公司審定撥款之用，上訴人台開公司為減省現場查核之人力、費用，並確保上開簽證文件內容真實，避免上訴人中國建築公司僅受鄉源公司之有償委任而出具不實之簽證文件，致其撥付貸款後，礙難以房地所有權取償，故要求鄉源公司令上訴人中國建築公司直接與其成立無償辦理工程進度查核事務之委任契約，使兩造間發生債之關係，藉以拘束上訴人中國建築公司。

(二)按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。是契約為雙方當事人以發生債之關係為目的，相互為對立的意思表示，趨於一致的法律行為。查上訴人台開投資公司透過鄉源公司對上訴人中國建築公司為上開與訂無償委任契約之要約，上訴人中國建築公司提出承諾書為承諾之意思表示，兩造間成立由上訴人中國建築公司本於善良管理人注意義務及誠信原則，無償為上訴人台開投資公司辦理工程進度查核事務之債之內容之委任契約。再查該委任契約以承諾書之形式為之，無違反建築經理公司管理辦法第三十條規定：「建築經理公司接受委託辦理業務，應訂立書面契約」情形，上訴人中國建築公司之抗辯自不足採。

五、上訴人台開投資公司主張系爭第十四、十五期工程進度查核報告書、融資撥款簽證書之內容不實，雖為上訴人中國建築公司否認。惟查：

(一)依上開八十三年十二月三十一日（八三）中業字第０八七０號函、八十四年五月十六日（八四）中業字第０二二五號函、簽證書、工程進度報告書，上訴人中國建築公司於第十四期簽證文書中表示完成工程進度百分之九十八．七，包括外牆貼二丁掛磚全部完成、外部玻璃安裝完成、樓梯踏步及平台舖石英磚完成、電梯試車及安檢完成；於第十五期簽證文書中表示工程已完工，包括浴室、廚房貼磁磚全部完成、內牆ICI 漆粉刷完成、樓梯扶手及欄杆安裝完成、內外部門窗安裝完成、水電及消防工程施工完成、柏油道路鋪設及停車位劃線完成、使用執照核發，之後預定工作為景觀工程及驗收、交屋。然上訴人台開投資公司提出八十八年間拍攝之照片，顯示部分電梯、水電、門窗、內牆粉刷、貼磁磚工程未施作，及衛浴用具未安裝。上訴人中國建築公司提出八十八年八月十九日拍攝之照片，顯示部分建物未粉刷內牆，浴廁用具未安裝。且本院調閱台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第二三六０號、台灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第五０一號、本院八十六年度上訴字第五九四二號鄉源公司負責人藍清海等被控違反貪污治罪條例罪行案件，其卷證資料顯示：

１、宜蘭縣調查站於八十五年五月十日調查時，宜蘭縣政府建設局人員黃志榮證稱：「八十三年十二月二十九日第一次申請使用執照後，我現場勘查發現陽台隔間未完工；八十四年一月七日第二次申請，我勘查發現陽台隔間以夾板施作；八十四年一月十四日第三次申請，我發現陽台隔間未改善，一樓夾層之樓梯未施作」。鄉源公司負責人藍清海針對第十五期工程進度查核報告所載浴室、廚房貼磁磚、內牆ICI 漆粉刷、水電工程全部完成，與現狀不符問題，陳稱：「我積欠台開公司之利息已到期，所以我催促中國建經公司儘速估驗」；被問及：「部分樓地板、各居住單元間主要隔間牆，以及建築物電器、設備、給水、排水、衛生工程（抽水馬桶、面盆、浴缸、水龍頭等）等，並未施工，何以台開公司東台北公司違法融資？」，答稱：「本公司以鈣板輕隔間完成後，在浴室置放衛浴設備讓其估驗」。於八十五年五月二十三調查時，證人陳國澤證稱：「我是現場監工，二至四樓主隔間牆留工作孔道，至八十三年底開始封閉，但五樓部分迄未封閉」。於八十五年十一月四日兩造、鄉源公司、宜蘭縣調查站派員會勘發現塑鋼門、雙拉門、落地鋁門窗、樓梯靠壁式扶手、水電工程等均未完成。

２、檢察官於八十五年六月二十五日訊問時，問陳國澤：「工程未完工，為何急著申請使用執照？」，其證稱：「藍清海指示室內做假樓梯、假隔間、擺設幾部衛浴設備應付檢查，那些衛浴設備根本沒有做；五樓地板都沒有整平、牆壁沒有粉光」。於同年七月十六日訊問時，藍清海陳稱：「隔間是用矽酸蓋板隔的，除一樓樓梯外，其餘樓梯作假」。於同年八月十四日訊問時，本件建案預售屋承購戶黃枝美證稱：「我買Ｂ棟二樓，浴室、廚房未作」；林美勤證稱：「我買Ｆ棟二樓，廚房後門、陽台、浴廁設備未作」；黃淑美證稱：「我買Ａ二棟四樓，浴廁隔間用合板偽裝」；林美勤證稱：「我買Ｅ十棟二樓，廚房、浴室設備未作，與鄰房之中間壁有孔道」；陳大智證稱：「我買Ｅ十四棟二樓，後面窗戶、浴室設備、內牆粉光未作，且陽台與鄰房間未隔間」；林文男證稱：「我買Ｅ五棟二樓，浴廁設備、牆壁粉光未作」。於八十六年七月十四日訊問時，黃志榮陳稱：「第四次申請使用執照，我發現一樓戶與戶之隔間牆非磚牆，而係防火材料。」。於同年七月二十三日勘驗發現一樓騎樓公用水錶未施作。於同年十月十六日訊問時，藍清海陳稱：「有些戶與戶隔間要二次施工，才留孔洞，於交屋時要全部封起來」。堪認八十三年十二月三十一日時鄉源公司未完成外部玻璃安裝、樓梯踏步、電梯試車及安檢等工作，八十四年五月十六日時鄉源公司未完成浴室、廚房貼磁磚、內牆ICI 漆粉刷、樓梯扶手及欄杆、內外部門窗安裝完成、水電等工作，上訴人中國建築公司製作之第十四、十五期工程進度查核報告書、融資撥款簽證書，內容顯與實況不合。

(二)上訴人中國建築公司抗辯上開查核報告與現況不符合之結果，乃因鄉源公司取得使用執照後，配合客戶需求進行二次施工所致云云，未舉證以實其說，且與上開事證揭示之情節不同，應無足採信。

(三)上訴人中國建築公司雖抗辯依內政部編定之「預售屋買賣契約書範本」、台灣土地銀行九十年五月十五日總審二字第九０００一０四八０號函、建築法第七十條規定、上訴人台開投資公司制定之「台開公司辦理建築融資作業要」，及其與鄉源公司約定委任期間至申請使用執照止等情，上開第十五期工程進度查核報告書記載工程全部完工，並無不實云云。惟查，上訴人中國建築公司未舉證證明兩造約定以使用執照核發為最後一期融資撥付條件，則鄉源公司領得使用執照，僅為上訴人中國建築公司簽證工程進度之一，無解於其簽證之他項工程進度與現況不符之事實。再查，上訴人台開投資公司撥付系爭第十五期貸款時，鄉源公司延展之借貸期限將屆，依鄉源公司提出之借款申請書說明建築融資還款財源為售屋收入及購屋貸款；上訴人中國建築公司建請上訴人台開投資公司展延借貸期間而提出之補充說明，表示本建案已售一百二十五戶，應可取得長期購屋貸款償還上訴人台開投資公司之融資；上訴人台開投資公司與鄉源公司簽訂之二份借據暨約定書，其特別條款第三條第五項均記載：「借款期間內，如土地建物一經移轉所有權予承購戶之同時，將該戶價款全部償還本借款債務」；另上訴人中國建築公司提出其於鄉源公司申貸時，向上訴人台開投資公司提出之綜合評估建議書，說明融資到期以長期購屋貸款償還；上訴人台開投資公司提出鄉源公司與承購戶簽訂之預定房屋買賣契約書，其第十四條約定承購戶辦理貸款者，應齊備貸款文件及辦妥對保手續，始得要求交屋。再揆諸交易常情，建築業者請求承購戶辦理貸款清償價金尾款，前提為房屋已達可交屋之程度，殆無僅達建築法所指可請領使用執照之程度，即謂已完成建築，可請求價金尾款。又證人龍時霽證稱：「上訴人台開投資公司經理曾憲芳表示本建案已取得使用執照，希望再僅一次查核報告，撥款用以清償積欠之利息，曾經理的立場希望本案順利結束，房子交給客戶，辦理貸款清償系爭借款。」。顯見上訴人台開投資公司同意撥付最後一期建築融資款項，非單憑鄉源公司領得使用執照，而係上訴人中國建築公司查核認為工程進度已達可點交房屋予承購戶之結果，上訴人中國建築公司上開抗辯亦不足憑採。

六、上訴人台開投資公司主張上訴人中國建築公司應負債務不履行損害賠償責任。上訴人中國建築公司則以上訴人台開投資公司未受損害，縱受有損害，亦與工程進度查核報告無關，且係其甘冒風險，與有過失，再上訴人台開投資公司已與鄉源公司及連帶債務人和解，僅能依和解契約行使權利云云置辯。經查：

(一)上訴人中國建築公司對上訴人台開投資公司負有勘查鄉源公司之工程進度，誠實製作查核報告之義務。然上訴人中國建築公司未確實勘查核對，所製作之工程進度查核報告失真，乃可歸責於其之事由為不完全給付，致上訴人台開投資公司憑錯誤之工程進度，審定撥付貸款予鄉源公司，而經濟利益受損，二者間顯有因果關係，上訴人台開投資公司主張上訴人中國建築公司應負債務不履行損害賠償責任，尚非無據。至上訴人台開投資公司於本件建案完成建物所有權第一次登記後，未取得第一順位抵押權，及承購戶拒絕辦理貸款手續，係上訴人台開投資公司因撥款而受損之後發生之事實，無礙其對上訴人中國建築公司主張損害賠償責任。

(二)上訴人中國建築公司抗辯：上開借據暨約定書第六條約定鄉源公司不依約償付利息，上訴人台開投資公司得縮短借款期限或視為全部到期，上訴人台開投資公司制定之授信業務手冊中規定「借戶怠繳利息或發生延滯時，應即檢討原因，如係財務狀況發生不良變化者，應重新調查借保戶之財產，洽商提供或增供擔保，或向法院聲請實施假扣押」，然鄉源公司自八十三年十一月二十八日起未依借貸契約清償利息，上訴人台開投資公司未依上開方式辦理，仍撥付第十四期貸款，同日用以清償鄉源公司積欠之一個月建築融資利息及違約金共計一百萬二千三百四十五元，及土地融資利息、違約金合計一百四十三萬一千四百三十元，鄉源公司僅剩貸款四萬六千二百二十五元，嗣鄉源公司持續未清償利息達三個月，上訴人台開投資公司再撥付第十五期貸款後，同日用以清償鄉源公司積欠之前期土地融資利息、違約金共計一百四十五萬二千九百三十四元，及建築融資自八十四年一月二十八日起至八十四年三月二十八日止之利息，餘款九萬七千零六十六元以「溢短收」科目保留於上訴人台開投資公司帳戶內等事實，業據上訴人中國建築公司提出授信業務手冊節本為證，核與上訴人台開投資公司提出之授信分戶帳相符，並為上訴人台開投資公司所不爭執，堪信為真正。然上訴人中國建築公司未舉證證明上訴人台開投資公司授意其出具與實況不符之進度查核報告，及其曾建請上訴人台開投資公司勿撥付第十四、十五期貸款。且上訴人台開投資公司信賴上訴人中國建築公司查核工程進度之結果，評估認為鄉源公司可於借貸期間屆滿前交屋予承購戶，並以承購戶辦理長期貸款清償全部融資本息，故未要求鄉源公司提前清償本息，仍繼續撥款以利鄉源公司完成全部工程，乃正當之營業行為，難謂自招不利益之後果，而得免除上訴人中國建築公司之責任。

(三)上訴人中國建築公司抗辯：上訴人台開投資公司未依上開「辦理建築融資作業要」第八條第（三）款規定，即時要求鄉源公司就尚未出售，已辦妥所有權第一次登記之建物設定第一順位抵押權，致鄉源公司趁機移轉所有權及設定抵押權予他人，嗣上訴人台開投資公司與鄉源公司、郭張琇、郭張琳於八十四年十月十九日簽訂和解契約，約定移轉部分建物所有權及土地應有部分，或設定抵權予上訴人台開投資公司，以擔保借款返還債權，並將未出售房地產權委由上訴人台開投資公司及律師監管保全，然上訴人台開投資公司仍未依約辦理等情，雖據上訴人中國建築公司提出「辦理建築融資作業要點」、借據及約定書、承諾書、協議書、上訴人台開投資公司八四台發東台字第一二二號函、洪堯欽律師（）欽法字第０七九號函、（）欽法字第０一三號函為證。然上訴人台開投資公司於撥付貸款之際，損害已然產生，對上訴人中國建築公司取得債務不履行損害賠償債權，其後上訴人台開投資公司要求鄉源公司設定抵押權，及與鄉源公司等債務人簽訂和解契約，均屬事後彌補或減輕損害之行為，與民法第二百十七條第一項債權人與有過失者，乃債權人對於損害之發生或擴大有助成之原因力者不同，自無從依過失相抵法理，減輕或免除上訴人中國建築公司之責任。

(四)上訴人台開投資公司對鄉源公司及連帶債務人得請求清償借款本息，對上訴人中國建築公司得請求債務不履行之損害賠償，二者給付目的雖同一，但發生原因不同，對上訴人台開投資公司各負全部給付之義務，則上訴人台開投資公司雖與鄉源公司及連帶債務人成立和解，不影響其對上訴人中國建築公司之債權，是上訴人中國建築公司抗辯系爭債務不履行損害賠償債權已因上開和解契約而消滅，應屬無稽。

七、綜上所述，上訴人依民法第五百四十四條第一項規定，請求上訴人中國建築公司賠償四百零三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（八十八年六月十五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。原審命上訴人中國建築公司給付二百零一萬五千元及其利息，並為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴人中國建築公司求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回上訴人台開投資公司其餘之訴及假執行之聲請，尚有未洽，上訴人台開投資公司求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示，並依兩造之聲請，為附條件之准、免假執行之宣告。

八、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴人台開投資公司之上訴有理由，上訴人中國建築公司之上訴無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第二庭~B1審判長法官　許正順~B2法官　黃莉雲~B3法官　翁昭蓉得於二十日內上訴

~B 書記官　吳美貞