臺灣高等法院九十一年度上字第二四九號

台灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上字第二四九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林維堯律師

上訴人

即被上訴人

九如電子有限公司

法定代理人

張淑青

訴訟代理人

陳永星律師

訴訟代理人

陳志浩律師

複代理人

姚昭秀律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳正磊律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人甲○○、九如電子有限公司對於中華

民國九十一年一月二十四日台灣板橋地方法院八十九年度訴字第二三一九號第一審判

決各自提起上訴，本院於中華民國九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人甲○○方面：

一、聲明：

（一）原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。

（二）右開廢棄部分，上訴人即被上訴人九如電子有限公司（下稱九如公司）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原審判決相同者，茲引用外，補稱略以：

（一）本件火災尚難認係上訴人焊接時產生之火花及鐵屑所致。

１、原審法院以本件火災原因調查報告書及證人呂俊福之證詞認定上訴人於民國八十九年一月二十一日下午一時五十九分許，在台北縣三重市○○街六十五巷二十二弄二十五號被上訴人乙○○住處施作一樓屋頂遮雨棚工程（下稱本件工程）時，焊接鐵材之火花、鐵屑造成上訴人即被上訴人九如公司所有於同巷弄臨二十五號之一之倉庫發生火災而受有損害應負侵權行為損害賠償責任。然焊接鐵材產生之火花、鐵屑四處飛揚，縱係飄落在該倉庫屋頂之塑膠浪板上，以其體積之細小與重量之輕微，根本不足以穿透塑膠浪板而至該倉庫內部蓄熱引發火災；再以火花、鐵屑之細微，一接觸到空氣即瞬間冷卻，其溫度因而降低更難引起火災之發生。又倘真如該調查報告書所稱係上訴人甲○○焊接時產生之火花及鐵屑穿透塑膠浪板蓄熱而引發本件火災，則火花、鐵屑須先落在塑膠浪板上將塑膠浪板燒成破洞才能穿透，塑膠浪板遇熱即會燃燒熔化為眾所週知，故如火花、鐵屑足以造成塑膠浪板熔化，則早已由塑膠浪板起火，不可能只有穿透而塑膠浪板不起火，既然塑膠浪板未起火，自不可能穿透。而呂俊福證稱焊出的火花有數千度等語，全然出於揣測，沒有任何科學數據足以佐證，且就一般經驗而言，火花係在焊接時噴出，因重量輕微，所以是慢慢飄落，不會迅速掉落，其證詞亦與事實不符；又其稱本件火災之發生以焊接火花造成之可能性較大，亦屬推測之詞。

２、依內政部消防署九十二年六月五日消署調字第○九二○○○九四四五號函可知：

⑴電焊時溫度可高達攝氏一千五百度至三千度者，為電焊之火燄而非電焊金屬噴出之火花，因此，呂俊福所稱電焊噴出之火花有數千度等語顯非實在。

⑵該函亦指出電焊時噴出者，並非火花，而是高溫熔融的金屬熔珠，於掉落時會逐漸冷卻。因此掉落之熔珠溫度祇會越來越低而不會升高。又上訴人甲○○於焊接時不斷潑水，其溫度將更低而不會蓄熱。

⑶本件電焊噴出之金屬熔珠自五公尺之高度掉落後，其殘餘熱度是否足以穿透塑膠浪板，需視熔珠體積大小、溫度及蓄積熱量而異，且需視當時之風速、濕度、溫度等環境因素之影響。上開調查報告書既未能採得當時電焊噴出之熔珠，顯然無法判斷體積大小、蓄積熱量多寡，復未測量當時之風速、濕度、溫度，更無從判斷電焊噴出之熔殊是否足以穿透屋頂塑膠浪板，因此，呂俊福所稱噴出之火花會迅掉落穿透等語，屬其個人揣測之詞，不足採信。既無法判斷熔珠是否會穿透塑膠浪板，則更無法判斷熔珠是否會穿透塑膠浪板至屋內蓄熱起火，從而，該調查報告書認為起火點是在房屋內，起火原因不排除遺留火種引燃之可能性，同屬推測之詞，仍不足採信。

⑷該函關於電焊之火花（即熔珠）有可能穿透塑膠浪板時，要累積多少數量才能達到燃點之詢問，覆稱該署無相關材質作測試，無法判斷熔珠若能穿透塑膠浪板時，要累積多少數量才能達到燃點，調查報告書之製作人係就火災後之狀態為判斷，無法目睹究竟有無熔珠穿透塑膠浪板及其數量之多寡，是否足以蓄熱達到燃點，因此，其推斷電焊遺留火種達到燃點仍屬揣測之詞。

（二）原審法院計算九如公司因火災而受有損害之數量有誤：

１、上訴人即被上訴人九如公司就其主張倉庫內存放ＦＵＴＡＢＡ開關遭焚毀數量為六十萬具之事實，提出證人丁中弼為證；然丁中弼之證詞反覆，雖上訴人即被上訴人九如公司稱其係因作證緊張所致，原審法院亦認時間之記憶有數星期之誤差亦符常情，但上訴人即被上訴人九如公司畢竟非丁中弼本人，無從得知丁中弼之真意，故無法以丁中弼之證詞認定九如公司因本件火災受有六十萬具ＦＵＴＡＢＡ開關遭焚毀之損害。

２、又上訴人即被上訴人九如公司未證明其倉庫內ＳＭＫ開關之數量為二十八萬具，雖上訴人甲○○不諳法律曾於原審審理時就數量表示同意，既九如公司未能證明之，其請求為無理由。

三、證據：除援用原審所提證據外，並聲請本院向中央警察大學消防系及內政部消防署函查電焊時所生火花之相關事宜，且就電焊熔珠是否起火燃燒、電焊噴出之金屬熔珠能否穿透塑膠浪板聲請本院囑託內政部消防署鑑定暨作模擬實驗。

乙、上訴人即被上訴人九如公司方面：

一、聲明

（一）上訴聲明：

１、原判決關於駁回上訴人於第一審部分之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。

２、右廢棄部分，被上訴人乙○○應與上訴人甲○○連帶給付上訴人新台幣（以下同）一百十四萬元及自八十九年八月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（二）答辯聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原審判決相同者，茲引用外，補稱略以：

（一）上訴部分：被上訴人乙○○之定作或指示有過失，應負定作人侵權行為損害賠償責任：

１、所謂定作人之定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。故定作人就定作或指示有過失，致承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利時，承攬人與定作人應負共同侵權行為損害賠償責任。

２、被上訴人乙○○定作本件工程，其施工之事項未依建築法取得建築執照，依法不得為之，被上訴人乙○○之定作實有過失。

３、上訴人甲○○已於原審稱被上訴人乙○○有指示本件工程進行之範圍及內容，被上訴人乙○○為本件工程之指示行為，應注意會有損害到緊鄰施工地區上訴人九如公司倉庫之可能，竟疏於注意而造成上訴人九如公司之損害，被上訴人乙○○就指示工作之執行顯有過失。

４、倘若被上訴人乙○○能注意建築設備施作之安全性，不指示上訴人甲○○將遮雨棚之支柱緊附於圍牆施作，改採退縮型式，則焊接所併發之火苗僅會落在施工樓層之地板上，必將能確保鄰近上訴人九如公司房舍安全。有關頂樓增建遮雨棚或臨時屋舍之型式，多數係採取退縮式搭建法，目的即為避免施工時造成鄰房損害之危險，故原審判決認為將鐵柱固定在頂樓四周之圍牆，為一般搭建遮雨棚之方式者，顯有認定事實錯誤之違誤。

５、定作人定作高層建築物時，其挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，此為一般人皆知，從而，定作人委託建築師設計及交付承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失。又對於艱鉅的工作，選任不能勝任的承攬人，致發生損害者，亦屬定作有錯誤；明知承攬人本不勝任其工作，而仍使之承攬者為定作人定作有過失。被上訴人乙○○定作之遮雨棚未經向建築主管機關申請建築執照，為非法之遮雨棚，已如前述；其所選任之承攬人即上訴人甲○○並非具有依建築法第十四條所指之承造人之資格，上訴人甲○○實無專業施作本件遮雨棚工程之能力，又因上訴人甲○○明知於焊接時有火花掉落鄰房，卻不思為完善之預防，於承攬本件工程第一天僅約三小時之時間，即引發火災造成上訴人重大損害，上訴人甲○○實無法勝任本件工程。而被上訴人乙○○未注意上訴人甲○○之能力，其亦自承於上訴人甲○○施作本件工程之日早上有上樓看他們工作，有焊接也有火花，卻不令上訴人甲○○採取預防措施，顯有不注意工程之進行安全，致上訴人九如公司受有損害。乙○○違反其前述之注意義務，即為定作或指示有過失。

６、被上訴人乙○○與上訴人甲○○成立承攬契約施作頂樓之遮雨棚，於上訴人甲○○第一天施作時，被上訴人乙○○即上樓查看施工進度，並指示上訴人甲○○施工之範圍及內容，若非上訴人甲○○當天即引發本件火災，依常理推斷，被上訴人乙○○必會繼續監看甲○○施作情形，故被上訴人乙○○顯有監工之事實。

（二）答辯部分：

１、上訴人甲○○確有因過失失火而侵害上訴人九如公司之權利，應負損害賠償責任：本件火災係因上訴人甲○○焊接鐵材所生之火花掉落在上訴人九如公司倉庫屋頂，致過失燒毀被上訴人九如公司所有之倉庫，又依台北縣消防局實際勘查本件火災現場而認為本件火災發生當天起火戶隔壁（即被上訴人乙○○住處）一樓頂正從事頂樓加蓋工作，經觀察加蓋工程中有切割鐵材及焊接工作，產生火花及高溫鐵屑，而該起火戶屋頂建材為木料及塑膠纖維浪板，當遇有高溫之鐵屑均可能造成起火燃燒或穿透至內部蓄熱，達到燃點後引燃附近物品。而勘查起火處所附近並未發現有可造成火災之發火源，但起火點正巧在施工電焊下方，起火時間又在電焊工作後，故起火原因不排除（電焊不慎）引燃之可能性。客觀上上訴人甲○○既已自承其焊接之火花掉落於起火戶屋頂，且其係以嵌附圍牆方式搭建遮雨棚，此種方式電焊時所併發之火苗較正常搭建施工掉落之火花範圍及其數量更廣大，堪認本件火災係因上訴人甲○○焊接鐵材所生之火花掉落在被上訴人九如公司倉庫屋頂，因此過失而致燒毀上訴人九如公司所有之倉庫，上訴人甲○○應負侵權行為損害賠償責任。

２、丁中弼為陳江行有限公司之負責人，其已多年從事電子開關零件之製造、買賣及進出口業務，故對於ＦＵＴＡＢＡ及ＳＭＫ開關等電子零件之性質、功能及價格相當熟知，自有能力就此部分作證。

三、證據：除援用原審所提之證據外，補提：照片九禎、台北縣警察局三重分局八十九年一月二十一日訊問筆錄影本、陳江行有限公司基本資料、按鈕開關統一發票影本、被上訴人乙○○定作之遮雨棚鐵條支柱嵌附圍牆搭建法俯視、立體圖、實際照片，及遮雨棚鐵條支柱退縮型搭建法俯視、立體圖暨實際照片為證，並聲請函查台北市建築師公會就以上二種搭建法施工時所生火花侵害鄰房之危險性。

丙、被上訴人乙○○方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原審判決相同者，茲引用外，補稱略以：

（一）本件失火為上訴人甲○○僱用之工人黃丁旺、王富正等數名工人，於從事切割及焊接鐵材之施工時間內未以阻礙物圍住，以免火花及鐵屑掉落引發火災，上訴人甲○○係從事切割焊接業者，疏未注意上情，以致失火，除上訴人即被上訴人九如公司倉庫及其內堆放物品失火燒毀外，停放在外之上訴人即被上訴人九如公司自小客車及被上訴人乙○○重型機車亦被燒及，被上訴人乙○○係本件工程定作人，上訴人甲○○係承攬人，而黃丁旺、王富正等係上訴人甲○○之受僱人，上訴人即被上訴人九如公司及被上訴人乙○○均為被害人。

（二）上訴人即被上訴人九如公司倉庫基地係被上訴人乙○○所有，被上訴人乙○○在自宅一樓屋頂搭建遮雨棚，定作範圍為遮雨棚支柱及棚頂，並無門窗戶扇，其作用不供居住，只供遮陽，非建築法所規定之建築物，無須申請建築執照，亦無須建築法所規定之營造人為之，一般鐵工即可承造。

（三）被上訴人乙○○定作遮雨棚在住處屋頂之上，至於在何處立柱，以及立柱幾根，應由承攬人衡量情形作技術上之決定，絕非被上訴人所指示。又上訴人即被上訴人九如公司稱被上訴人乙○○指示上訴人甲○○施作焊接作業時，親自在現場監工，眼見焊接噴出火花，頻頻掉落其所有之房舍屋頂，未善盡注意義務及預防義務等語，然被上訴人乙○○僅就定作範圍（一樓屋頂）與上訴人甲○○成立承攬之約定，並無監工之權，也無監工之事實，更未親見焊接火花掉落鄰房，況且火花噴出首先遭殃者為被上訴人乙○○自身房屋，若被上訴人乙○○親見之，當會制止，則被上訴人乙○○定作本件遮雨棚工程並無定作或指示之過失。

（四）施工災害之防止，係承攬人之責任，定作人並無防止之義務，上訴人甲○○在施工點備有水桶裝水，以供工人澆熄火花，已盡防止之能事，被上訴乙○○人自可放心。

三、證據：援用原審所提之證據方法。

丁、本院依職權調閱台灣板橋地方法院檢察署八十九年度執字第五九八四號甲○○公共危險罪案件全卷（含八十九年度易字第二四五○號、偵字第七六○○號及他字第一一一八號）。

理由

一、本件上訴人即被上訴人九如公司於原審起訴主張：上訴人甲○○於八十九年一月二十一日上午八時許，受僱於被上訴人乙○○，至台北縣三重市○○街六十五巷二十五號被上訴人乙○○住處，搭建一樓屋頂遮雨棚，上訴人甲○○於從事切割及焊接鐵材時，原應注意切割、焊接時噴出之火花及高溫之鐵屑，應以阻礙物圍致該倉庫內部蓄熱達到燃點，進而起火釀成火災，依當時情勢並非不能注意，竟疏於注意，任其切割、焊接之火花及鐵屑掉落至前開倉庫屋頂上，期間雖有以水予以噴灑，但因長時間之蓄熱，於當日下午一時五十九分許達到燃點而起火燃燒，使堆置於倉庫內之零件付之一炬，計有FUTABA開關六十萬具（本欲交予丁中弼），以每具一點二元計算，損失七十二萬元，另倉庫內存有SMK開關二十八萬具，以每具一點五元計算，損失四十二萬元，上訴人甲○○因過失不法侵害上訴人即被上訴人九如公司之所有權，爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第一百八十九條但書、第一百八十五條之規定，請求上訴人甲○○與被上訴人乙○○連帶賠償其共計一百一十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。上訴人甲○○則以本件火災與其焊接時產生之火花、鐵屑並無因果關係；而被上訴人乙○○則以其與上訴人甲○○間並無僱傭關係，係屬承攬關係，如何施工屬於上訴人甲○○之專業範圍，被上訴人乙○○對於上訴人甲○○及其所僱用之工人無指揮監督之權，其定作本件遮雨棚工程，並無定作或指示過失等語，資為抗辯。

二、經查：上訴人甲○○於八十九年一月二十一日基於其與被上訴人乙○○間之承攬契約，在前揭被上訴人乙○○住處以焊接方式搭建一樓屋頂遮雨棚；同日下午一時五十九分許，被上訴人乙○○住處隔壁上訴人即被上訴人九如公司所有之倉庫發生火災等情，業經本院依職權調閱台灣板橋地方法院檢察署八十九年度執字第五九八四號甲○○公共危險罪案件全卷（含八十九年度易字第二四五○號、偵字第七六○○號及他字第一一一八號）查明無訛，並為兩造所不爭執（見本院卷一第四七頁九十一年五月一日之準備程序筆錄）；另上訴人甲○○與被上訴人乙○○就上訴人即被上訴人九如公司所提出其倉庫內上開電子開關之單價於本院審理時亦不再爭執（見本院卷一第八八頁九十一年六月二十八日準備程序筆錄、卷二第八一頁九十二年七月三十日準備程序筆錄），自堪信此部分之事實為真正。

三、本件經本院於九十一年五月一日與兩造整理並協議簡化爭點為（見本院卷一第四七頁九十一年五月一日之準備程序筆錄）：

（一）本件火災之發生與上訴人甲○○施作工程之焊接行為間是否有因果關係（即起火與焊接之因果關係）？

（二）被上訴人乙○○就本件工程之施作須否負定作或指示過失之責？

（三）上訴人即被上訴人九如公司因本件火災發生所受之損害額為若干？玆分述如下：

四、本件火災之發生與上訴人甲○○施作工程之焊接行為間是否具有因果關係（即起火與焊接是否有因果關係）？

（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段定有明文。是一般侵權行為之要件，除主觀上須有責任能力、責任條件（故意、過失），客觀上須有加害行為及損害外，加害行為與損害間復須有因果關係，始符合一般侵權行為之要件，而有關因果關係之學說，在學說上有條件說、原因說及相當因果關係說等看法，司法實務向採相當因果關係說，所謂相當因果關係，係指「無此行為，雖必不生此種損害；有此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係。」（參見最高法院四十八年台上字第四八一號判例，及八十四年台上字第二一七○號判決）

（二）依台北縣消防局人員於八十九年一月二十五日勘查現場，檢視、勘查燃燒處所之燃燒情形為：「１、該起火戶木料塑膠纖維牆壁、屋頂燃燒後情形，塑膠纖維浪板除入門最後側處所尚殘留部分碳化物外，其餘均以燒失、灰化，僅殘留部分木料碳化殘留物，且木料以入門前側靠右方附近處所燒損、碳化情形較為嚴重，越靠後側處所越趨輕微。２、起火戶右側與廿五號共用之鋼筋混凝土牆壁以靠前側處所燒毀、變色情形較為嚴重，越靠後側變色情形越趨輕微，呈一明顯『Ｖ』型狀。３、該起火戶內堆放之物品以上方處所燒損、碳化情形較嚴重，越靠地面處所燒損情形越趨輕微，大量物品尚保留部分原色（狀），且以入門右前側附近處所燒損、碳化情形較為嚴重，其餘處所燒損、碳化情形均較該處輕微。４、綜合上述，本案火場長元街六十五巷廿二弄臨廿五號之一入門右前側靠上方附近處所燒損情形最為嚴重，木料塑膠纖維浪板牆壁、屋頂、鋼筋混凝土牆壁及屋內擺設物品均以該處所燒損情形較其他處所嚴重，顯示火流是由該處為起點向四周延燒」。就起火原因所為之研判為：「起火處所附近並未發現有可造成引（自）燃之危險物品或化工原料置放其內，故可排除上述之類似物品引（自）燃之可能性；經挖掘起火處所附近，並未發現有縱火加速劑急速燃燒或殘留之痕跡，且起火處所位於上方處所，故因人為（縱火....）因素引燃之可能性較低；起火戶內除照明設備及電源配線外，僅一部影印機、打包機並無使用，該處亦未發現有造成本案火災之電源配線短路熔痕現象，故因電氣因素引燃之可能性較低；本案起火處所入門右前側約上方附近處所，經觀察該起火處所並無閣樓或吊掛可能遺留之火源或盛裝物，故因屋內遺留火種（煙蒂、焚香....）引燃之可能性較低；火災發生當天起火戶隔壁（廿五號）一樓頂正從事頂樓加蓋工作，經觀察加蓋工程中需有切割鐵材及焊接鐵材之工作，當從事切割及焊接工作時均會產生火花及高溫之鐵屑，該起火戶屋頂建材為木料及塑膠纖維浪板，當遇有火花及高溫之鐵屑均可能造成起火燃燒或穿透至內部蓄熱，當溫度達到燃點後引燃附近物品；經現場挖掘、勘查起火處所附近並未發現有可造成火災之發火源，但起火點正巧在施工電焊之下，起火時間又在電焊工作後，故本案起火原因不排除遺留火種（電焊不慎....）引燃之可能性」，此有台北縣消防局八十九年二月二十一日製火災原因調查報告書一份附於臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第七六００號偵查卷內（見該偵查卷第九頁至第三十八頁），且經本院依職權調閱該卷宗查明無訛。

（三）證人即台北縣消防局調查課人員呂俊福於上開刑事案件中結證稱：「（問：當時現場有何物品或電線？）我們勘驗時可判斷電線或電器有無通電狀態，本件當時是處於通電狀態，但是否有開啟使用無法判斷。本件並無電線斷路造成起火現象。判斷標準是如電線短路走火會產生一次痕，外表較光亮；如起火後再燃燒電線，會造成二次痕，電線內部會有碳化殘渣或凹洞。本件當時找不到有一次痕的電線」等語，是尚難認該火災與電線短路或電器使用有關。又證人呂俊福復結證稱：「（問：焊接的火花是否可以穿透浪板？）焊出的火花有數千度，會迅速穿透掉落，被告（甲○○）雖說有潑水，但現場塑膠浪板有斜度，潑水無法滲入，撲滅火花效果不大。」、「（問：切割和焊接產生火花是否不同？）切割鐵材在地面切，本件有屋頂圍牆隔住，較不易掉到隔壁，焊接須要固定，本件以焊接火花造成之可能性較大」、「（蓄熱狀態下會發生的情形？）蓄熱在沒有明火的情形下，必須到達一定程度才會造成明火。造成明火的時間不一定，長的話三天；短的話數分鐘，這方面日本有做研究」等語（參見原法院刑事庭八十九年易字第二四五○號卷第三七頁至第四一頁之八十九年九月一日訊問筆錄），亦經本院依職權調閱該卷宗查明無訛。

（四）依內政部消防署九十二年六月五日消署調字第○九二○○○九四四五號函雖說明：「１、電焊時之火焰溫度可高達攝氏一千五百度至三千度。２、電焊時噴出並非火花，而是高溫熔融的金屬熔珠，於掉落時會逐漸冷卻。３、前開金屬熔珠自五公尺之高度掉下後，其殘餘熱度是否足以穿透塑膠浪板，需視熔珠體積大小、溫度及蓄積熱量而異，且需視當時之風速、濕度、溫度等環境因素之影響。４、前開金屬熔珠穿透塑膠浪板時，是否引起塑膠浪板之燃燒，需視其殘留溫度、停留於塑膠浪板之時間長短及蓄積熱量而異，且需視當時之風速、濕度、溫度等環境因素之影響。」等語（見本院卷第五六頁），惟依上開函文說明二所示其係僅就一般情形加以說明，尚需輔以當時現場環境條件（見本院卷第五六頁），嗣經本院於九十二年九月八日復檢送火災電子零件、電焊機器、塑膠浪板再送該署鑑定，該署亦於九十二年九月二十九日以消署調字第○九二○○一六六二四號函說明：「因電焊可能造成火災之變因除包括當時環境之風速、溫度、濕度等因素不同外，尚包括電焊之持續時間與位置、塑膠浪板風化程度、當時之面積、蓄積熱量程度、潑水體積，及其下方堆放物品量、堆積方式、包裝情形等，是以本署無法全盤模擬實驗。」等語（見本院卷第一二三頁）是尚難僅憑上揭函文即推翻上開之火災原因調查報告書暨證人呂俊福之證言。

（五）綜上，依火災原因調查報告書指出起火處所為：「長元街六十五巷廿二弄臨廿五號之一入門右前側靠上方附近處所燒損情形最為嚴重，木料塑膠纖維浪板牆壁、屋頂、鋼筋混凝土牆壁及屋內擺設物品均以該處所燒損情形較其他處所嚴重，顯示火流是由該處為起點向四周延燒」；起火原因為：「火災發生當天起火戶隔壁（廿五號）一樓頂正從事頂樓加蓋工作，經觀察加蓋工程中需有切割鐵材及焊接鐵材之工作，當從事切割及焊接工作時均會產生火花及高溫之鐵屑，該起火戶屋頂建材為木料及塑膠纖維浪板，當遇有火花及高溫之鐵屑均可能造成起火燃燒或穿透至內部蓄熱，當溫度達到燃點後引燃附近物品；經現場挖掘、勘查起火處所附近並未發現有可造成火災之發火源，但起火點正巧在施工電焊之下，起火時間又在電焊工作後，故本案起火原因不排除遺留火種（電焊不慎....）引燃之可能性」，並參酌證人呂俊福上開證言，本院認為本件火災係因上訴人甲○○焊接鐵材所噴出高溫熔融之金屬熔珠，掉落在上訴人即被上訴人九如公司之倉庫屋頂，又因焊接噴出高溫熔融的金屬熔珠，穿透上訴人即被上訴人九如公司倉庫之塑膠浪板至倉庫內部蓄熱，當溫度達到燃點後引燃物品起火無疑，而上訴人甲○○因過失燒燬上訴人即被上訴人九如公司倉庫之行為，並經上開刑事案件認定有罪，判處有期徒刑四月確定，有刑事判決一件附於該刑事卷可稽。上訴人甲○○就本件火災之發生顯有過失，依上述有關相當因果關係之說明，其過失行為與上訴人即被上訴人九如公司倉庫內之電子物品受損，具有相當因果關係，自應負侵權行為損害賠償之責。

五、被上訴人乙○○就本件工程之施作須否負定作或指示過失之責？

（一）按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」民法第一百八十九條定有明文。準此，定作人對承攬人因執行承攬事項所為之侵權行為原則上不負責任，例外於定作或指示有過失時始須負責。所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。（最高法院八十六年度台上字第二三二○號判決參照）

（二）查本件被上訴人乙○○僅就遮雨棚施作之範圍、材質、高度有所指示，其餘並未再表示，此業據上訴人甲○○於原審審理時陳述在卷（見原審卷第一八四頁至一八七頁之九十年十二月十三日言詞辯論筆錄），至於遮雨棚如何搭建，鐵材如何焊接，則由上訴人甲○○指揮黃丁旺、王富正等人施作，此亦有黃丁旺、王富正於上開刑事案件證述在卷（見該刑事卷第一七頁至第二一頁之八十九年七月二十五日訊問筆錄），而被上訴人乙○○於施工期間並非全程在一旁監督工程之進行，其僅是偶而上至屋頂看一下，當日下午一時許已經開始施工，其仍外出辦事等情，亦為上訴人甲○○所不爭執，可見被上訴人乙○○與上訴人甲○○間之關係，應為承攬關係，此項法律關係，上訴人九如公司於本院上揭爭點整理時未再將之列為爭點，並於本院審理時不再爭執（見本院卷二第一三頁之準備程序筆錄），應堪以認定。

（三）上訴人九如公司主張被上訴人乙○○就本件工程之施作，其定作或指示均有如事實欄所述之過失，被上訴人乙○○應依民法第一百八十九條但書之規定負定作人之侵權責任等語。惟：

１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號亦著有判例，本件上訴人九如公司主張被上訴人乙○○就本件工程之施作，有定作或指示過失之事實，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責。

２、上訴人九如公司主張：被上訴人乙○○定作之遮雨棚未經向建築主管機關申請建築執照，為非法之遮雨棚，又其所選任之承攬人即上訴人甲○○未具有建築法第十四條所指之承造人之資格，上訴人甲○○無專業施作本件遮雨棚工程之能力，又被上訴人乙○○定作系爭遮雨棚之建築結構，係以支架鐵條直接嵌附石造圍牆，而其所架構之支架鐵條係突出於石材圍牆外，而非採退縮型式之方式施作，其定作或指示上均有過失等語。然搭建遮雨棚是否應向建築主管機關申請建築執照及上訴人甲○○有否具有建築法第十四條承造人之資格，乃行政管理之問題，被上訴人乙○○有否定作或指示之過失，仍應依實際情形加以認定，本件火災之起火原因如前所述，係肇因於上訴人甲○○之電焊不慎，上訴人甲○○之上開行為固有過失，惟該過失與上訴人甲○○是否有專業施作本件遮雨棚工程之能力，並非等同，尚難執此即遽認上訴人甲○○無此專業能力。至被上訴人乙○○指示是否有過失部分，依台北市建築師公會九十二年三月十九日九二（十二）鑑字第二六五號函所示，嵌附圍牆搭建法固較退縮型搭建法火苗較易往鄰房墜落，但施工者之技術及方法，亦會影響其範圍（四散落下範圍），此有該函文一紙附於本院卷可按（見本院卷二第一九頁），是搭建之方法並非係火苗往鄰房墜落之唯一因素，尚須繫於施工者之專業能力，則縱採上訴人九如公司所主張「退縮式」之搭建方式，仍有因焊接噴出高溫熔融的金屬熔珠掉落鄰宅之可能，此外，依前揭舉證責任分配之法則，上訴人九如公司尚應就其主張上訴人甲○○無專業施作本件遮雨棚工程之能力，及其他指示之過失，加以舉證，上訴人九如公司無法加以舉證以實其說，自難採信。

３、綜上，上訴人九如公司就被上訴人乙○○部分，主張應與上訴人甲○○連帶負侵權行為賠償責任，為無理由。

六、上訴人即被上訴人九如公司因本件火災發生所受之損害額為若干？

（一）就FUTABA開關部分：

１、單價部分：上訴人甲○○與被上訴人乙○○於原審雖有爭執，惟於本院審理時巳不再爭執（見本院卷一第八八頁九十一年六月二十八日準備程序筆錄、卷二第八一頁九十二年七月三十日準備程序筆錄），並有證人丁中弼以陳江行有限公司名義於八十九年一月十四日以每具一點二元之價格向上訴人即被上訴人九如公司購買六十萬具之FUTABA開關之訂單一紙附於原審卷可憑（見原審卷第二八頁），堪信FUTABA開關，每具係以一點二元計算。

２、數量部分：據證人丁中弼於九十年二月七日原審審理時到庭結證稱：「伊有至原告倉庫看過 FUTABA、SMK開關，當時FUTABA將近有六十萬具，大約在火災發生一、二星期前，由盧文雄帶伊去倉庫看過此批貨物」、「依交易習慣信用問題，原告（即九如公司）應會準備六十萬具FUTABA開關」等語（見原審卷第一九頁），及嗣後丁中弼以陳江行有限公司名義於八十九年一月十四日下訂單予上訴人即被上訴人九如公司，其訂購之數量亦係六十萬具，此有該訂單一紙附於原審卷可憑（見原審第二八頁），再參諸證人丁中弼前開下訂單之時間（八十九年一月十四日）與本件火災發生之時間（八十九年一月二十一日），時間緊接，衡諸一般常情，九如公司當有此存貨，故證人丁中弼證稱當時九如公司倉庫內有六十萬具之FUTABA開關，應可採信。

３、從而，FUTABA開關以每具一點二元計算，共有六十萬具，上訴人即被上訴人九如公司此部分之損失為七十二萬元。

（二）就SMK開關部分：

１、單價部分：上訴人甲○○與被上訴人乙○○於原審雖有爭執，惟於本院審理時亦巳不再爭執（見本院卷一第八八頁九十一年六月二十八日準備程序筆錄、卷二第八一頁九十二年七月三十日準備程序筆錄），並有證人丁中弼於原審審理時結證稱「我是做電腦鍵盤，SMK與AKC的開關都是屬於機械式的開關，鍵盤上面的鍵帽可以放在AKC，也可以放在SMK上面，鍵帽是相容的，但腳位不同，因為每一家設計機構不同，SMK與AKC都屬於可以使用二千萬次的等級，價格亦屬於同一等級，SMK是日本在臺灣設廠，AKC是臺灣製造商，SMK開關在八十九年初時，價格每具從一點五元到二元都是合理的」「（問：SMK與AKC兩者價格何者為貴？）這要從量和成本來說，買多比較便宜，還有人工和材料成本，總和起來差不多」等語（見原審卷第二○五頁之九十一年一月十日言詞辯論筆錄），是上訴人即被上訴人九如公司主張SMK開關每具一點五元，應屬合理。

２、數量部分：上訴人甲○○雖主張被上訴人九如公司未能證明其倉庫內ＳＭＫ開關之數量共有二十八萬具等語，惟上揭數量已據上訴人甲○○與上訴人即被上訴人九如公司於原審審理時協議在卷（見原審卷第一五六頁之九十年十月三十一日言詞辯論筆錄），並曾於本院審理時不爭執該數量（見本院卷二第一四頁之準備程序筆錄），上訴人甲○○事後翻異其詞，不足採信，仍應以彼等曾協議之數量為憑。

３、從而，SMK開關以每具一點五元計算，共有二十八萬具，上訴人即被上訴人九如公司此部分之損失為四十二萬元。

（三）綜上，上訴人即被上訴人九如公司就SMK與AKC開關之損失，共計有一百十四萬元（七十二萬元加上四十二萬元）。

七、綜上所述，上訴人即被上訴人九如公司主張上訴人甲○○因過失不法侵害其上開物品之所有權，依民法第一百八十四條之規定，請求上訴人甲○○賠償其共計一百一十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。而上訴人即被上訴人九如公司基於民法第一百八十八條、第一百八十九條但書、第一百八十五條之規定，並上訴請求被上訴人乙○○連帶賠償上開金額，即非有理，應予駁回。則原審為上訴人即被上訴人九如公司部分勝訴、部分敗訴之判決，以及命上訴人甲○○如數給付上訴人即被上訴人九如公司上開金額，均核無違誤。上訴人甲○○、九如公司各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經核均與本件之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴人甲○○、九如公司之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十六庭