臺灣高等法院九十一年度上字第二七六號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上字第二七六號

上訴人

預壘營造工程有限公司

法定代理人

王川傑

被上訴人

順晉股份有限公司

法定代理人

林銘欽

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十五日臺灣臺

北地方法院九十年度訴字第五○八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：

㈠被上訴人提出三紙統一發票僅能證明曾以伊為買受人開立過發票而已，並不足證明兩造間確就北二高汐止、基隆段工程三○二標、三○三標之隧道工程中大模工程（下稱系爭大模工程）之承攬關係。此由其於原審提出WD00000000號，品名：防水膜鋪設，金額：新台幣（下同）二萬七千九百三十三元之發票，請求系爭工程款，嗣經發現並非系爭大模工程之工程項目，而係被上訴人另向訴外人劉克立承包之防水膜工程項目之一，且該工程款早已付訖，而於本院準備程序中撤回該部分之請求，可得見之。依工程界慣例，實際定作人與承攬人間常有「跳開發票」之安排，發票之提出並不當然表示發票抬頭人與簽發人間即成立承攬關係。況依被上訴人之公司登記資料觀之，其所營事業，無一與系爭三紙發票所示之系爭大模工程有關，被上訴人應舉證證明具備承作系爭大模工程之能力與專業技術。

㈡系爭大模工程名義上雖由伊公司向訴外人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）承包，實際上是由劉克立負責，由劉克立於本院民國九十一年五月二十日準備程序結證：「預壘營造工程有限公司將工程包給我個人，我再將工程分成幾個小項目轉包給下包，我是發包給張碧然施作，張碧然是為了領款才拿順晉公司之發票來向我請款‧‧」、「張碧然並不是順晉公司的員工，而是與順晉公司分開的，都是我的小包，只是張碧然用順晉的發票所以本件才會將他們混在一起」各等語，可知系爭大模工程之承攬關係，應僅存在於訴外人張碧然與劉克立之間，與伊無涉。被上訴人前聲請法院向伊核發支付命令，聲請狀記載送達代收人為張碧然，益可佐證張碧然就系爭大模工程之承作，應具關鍵性之地位。

㈢張碧然未為營利事業之登記，無法開立發票，為向劉克立請款，乃向並未承作系爭大模工程之訴外人子申實業社、欣峰企業有限公司、南興木料模板行、基業實業有限公司、豪勇電機有限公司及被上訴人等索取一定金額之發票，持以向劉克立請款。而劉克立給付張碧然工程款，均係透過其女劉賢芝設於合作金庫永和支庫帳戶，匯入張碧然指定之帳戶，或開立張碧然為受款人之支票為之。張碧然向劉克立請領之系爭大模工程款金額已達六百二十餘萬元之多。

㈣綜上，足以釐清張碧然與被上訴人間之關係，確僅止於借開發票而已，系爭大模工程真正承攬施作之人乃張碧然，蓋被上訴人一則並無承作系爭大模工程之能力及專業技術，再則，未見提出與伊就系爭大模工程訂立之承攬契約，三則，與張碧然又各為獨立個體，被上訴人與伊無存在定作承攬關係之餘地。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人公司變更登記表及公司登記資料、戶籍謄本、請款明細表、發票及其相關工程估驗單、支票明細為證，並聲請訊問證人劉克立、張碧然、張志呈。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：

㈠系爭大模工程係上訴人向上包中華工程公司承攬，再授權其公司經理張志呈與代理伊公司之股東張碧然以口頭約定，轉包伊直接施作，兩造間確有承攬關係存在。雖嗣後關於該工程之接洽，多由上訴人之工地主任劉克立與張碧然互動，劉克立亦企圖將責任攬在己身，然均無解於上訴人係系爭承攬契約主體之事實。

㈡劉克立證稱其為上訴人派駐工地之負責人，且財務獨立云云，僅能認其乃上訴人一方之代表，無關亦無礙伊訂約之對象為上訴人之事實。再則，伊於系爭大模工程進行中所接觸上訴人委派之人員，尚包括與伊訂約之上訴人經理張志呈、受理伊請款之上訴人會計何鳳津等人，斷非如劉克立所陳由其負全責。且如劉克立於本院九十一年五月二十日準備程序謂系爭大模工程係轉包予張碧然，發票係張碧然向被上訴人借開云云，如為真實，理應於原審即提出，其於本院始行提出，意在混淆事實，誤導方向。

㈢系爭發票非僅形式存在上訴人為買受人之記載而已，其背後包含有兩造間訂約、施工、請款等過程，且每一過程中與伊接洽者均屬上訴人之員工，足證系爭發票上金額均為上訴人積欠伊之工程款，並無所謂「跳開發票」之工程慣例存在。而上訴人之付款責任，端視承攬關係有無成立，伊有否施工、施工有無通過驗收及有無請款等情，與伊施工能力並無關係，不能以伊無施工能力而否定伊施工之事實。

三、證據：援用第一審所提證據為證。

理由

一、查被上訴人公司之法定代理人於九十年八月八日變更為林銘欽，有公司變更登記文件附卷可稽，林銘欽聲明承受訴訟，並具狀追認前法定代理人林銘祥所為訴訟行為，核無不合，應予准許。

二、被上訴人主張：伊於八十七年六月間承攬上訴人之系爭大模工程，已依期施作完成，上訴人尚積欠伊工程款二百十萬元未付等情，依承攬法律關係，求為判命上訴人如數給付及自支付命令送達翌日之九十年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（被上訴人於原審關於WD00000000號發票部分，及不當得利、無因管理之請求，均於本院審理中撤回）。

三、上訴人則以：系爭大模工程名義上雖係由伊公司向中華工程公司承包，惟實際上是由劉克立負責，而劉克立再轉包張碧然實際施作，故系爭大模工程之承攬關係，應僅存在於張碧然與劉克立之間，而張碧然無法開立發票，乃向被上訴人借取，持向劉克立請款，與伊無涉。且被上訴人並無承作系爭大模工程之能力與專業技術，兩造間並無承攬關係存在等語，資為抗辯。

四、查被上訴人提出為證之系爭三紙發票，上載買受人為上訴人公司，金額屬系爭大模工程之一部，上訴人公司已持以報稅，及系爭大模工程之承攬契約係由張志呈與張碧然訂立之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張與上訴人間有承攬契約存在，不主張表見代理，請求上訴人給付工程款；上訴人則以前揭情詞抗辯兩造間並無承攬關係存在。是本件應予審究者，為張志呈與張碧然所成立系爭承攬契約，定作人及承攬人各為何人？經查：

㈠張碧然先於本院九十一年七月二十二日準備程序到庭證稱：「八十七年間受雇於上訴人公司，是該公司副理張志呈找我去做的，我是作模板工程，三○二、三○三標我都是作模板的部分。當時我是代表順晉公司去向預壘公司承包該模板工程，我是以受雇於順晉公司的名義，我是每個月固定領薪資的，泰勞工人有的是我叫來的，所以我向預壘公司領了錢，先發給工人工資之後繳回順晉，順晉再發給我薪水，固定薪資是每月七萬多元。‧‧‧是順晉公司林銘祥的哥哥林銘欽找我談的，說我對於模板比較內行，問我要不要過來這裡做，所以我才過來做的。‧‧‧是順晉公司找我去的，所以預壘公司知道我是代表順晉。」等語，意指系爭大模工程自始由被上訴人承包，伊僅受雇而代表被上訴人與張志呈簽約。惟嗣於本院九十一年九月二十三日準備程序到庭證稱：「我是做模板工程，我自己有施作，也有請工人來施作，系爭大模工程預壘公司有撥一部分給我做，我有找工人來做。是有人介紹我幫預壘公司做的，當初是張丁坤副主任還有張志呈找我的，價錢如何我都是和張志呈談的，我並沒有直接和預壘公司的王先生（按指上訴人法定代理人王川傑）接觸過。是張志呈找我來做，因為我沒有發票，所以我有告訴他說我沒有發票，而且順晉公司也在裡面施作（防水膜），所以用順晉的發票，我都是和張志呈談的。我和順晉就本件工程算是合夥，我有領薪水一個月七萬元，就模板部分，外勞領完工錢之後，我還有分紅利，我和順晉對分，就是各分一半。」等語，則改稱伊與被上訴人間為合夥關係，並謂：「工程部分順晉並沒有負責什麼，只有在向業主拿不到錢的時候，順晉要先負責，其實順晉就本工程還是有風險的，如果有虧損的時候，順晉和我也是要各負責一半，而且發票要用順晉的發票，至於工程方面都是我負責的。」等語，先後不一，其證言是否可採，實不能無疑。且系爭大模工程所需材料、機具、設備，均由上訴人提供，工人薪資則由張碧然自行負擔，有張碧然證述：「因為一套板模要好幾百萬，我們不可能提供得起。‧‧‧工人由我管理，工人薪資也是由我以順晉公司名義發給，不過工人都是直接找我，不找順晉公司。」（見本院卷八四、八五頁）及「材料大部分都是預壘叫給我的，錢是預壘先付的。」（見本院卷一○九頁）等語可據，復為被上訴人所不否認，則被上訴人未支出分毫作為對合夥之出資，僅因提供發票，即能坐享一半利潤，其悖乎常情，甚為灼然。張碧然之證言，尚難遽採。

㈡訊諸張志呈證稱：「模板工程部分，因為我是工地主任，我替預壘負責，經過我發包給張碧然。我原來是預壘營造在現場的工地主任，後來是副理。‧‧‧我當初是找張碧然來施作模板工程，因為當時時間上很緊急，所以我才找他來施作。‧‧‧模板的工頭我認定是張碧然。」等語（見本院九十一年九月二十三日準備程序筆錄）。參之系爭大模工程之工程款均由張碧然請領，其所提出發票亦不只被上訴人一家，有上訴人提出之請款明細表、發票及其相關工程估驗單、支票明細等足稽，並據張碧然自陳在卷，且為被上訴人所不爭執，堪信張志呈所證為可採。綜上情事，張碧然受雇或與被上訴人合夥，而代表被上訴人與上訴人簽訂系爭大模工程承攬契約之證言，為不可採；而張志呈所證由張碧然單獨承攬系爭工程，則可採信。是上訴人抗辯系爭大模工程係由張碧然承包，因其無法開立發票，乃向被上訴人借開發票以請領工程款，兩造之間並無承攬關係存在，即堪信實。

五、從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款二百十萬元，及自支付命令送達翌日即九十年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

六、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌核與判決不生影響，不予一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。