臺灣高等法院九十一年度上字第三二四號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上字第三二四號

上訴人

甲○○

被上訴人

金財神建設股份有限公司

法定代理人

呂冠陞

右當事人間確認法定抵押權等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十三日臺灣新

竹地方法院九十年度訴更一字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡確認日勁企業有限公司就原判決附表所示之建物有擔保債權額新台幣（下同）二百二十二萬一千元，及自民國八十三年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第五百十三條定有明文。上開規定於新建物，而部分承攬之情形下，仍應適用。

㈡本件原判決已認定上訴人所為主張之事實為真實，依右一法律關係規定，上訴人自得為本件請求。

三、證據：援用原審所提證據。

乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到埸，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

丙、本院依職權調閱台灣新竹地方法院八十七年拍字第六七號、八十五年執字第七二八五號案卷。

理由

一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件上訴人起訴主張：訴外人日勁企業有限公司（下稱日勁公司）與被上訴人於八十三年六月間就系爭建物建造工程成立承攬契約，由日勁公司承包系爭建物之花崗石工程，日勁公司已於八十三年十一月十八日以前完成工作並經驗收，被上訴人就承攬報酬仍有餘款二百二十二萬一千元尚未清償，而因上訴人對於日勁公司有二百八十五萬之債權，且日勁公司怠於向被上訴人請求給付上開報酬，上訴人遂代位向被上訴人請求給付上開報酬，惟屢經催告，被上訴人迄未清償，爰請求確認日勁公司就原判決附表所示之建物有擔保債權額二百二十二萬一千元，及自八十三年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在等語。

三、得心證之理由：

㈠按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段著有規定。又所謂有受確認判決之法律上利益者，係指法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確致上訴人之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而該不安之危險，得以確認判決予以除去者而言。經查：被上訴人就系爭建物上有無法定抵押權存在雖未曾到場爭執，惟上訴人於原法院八十七年拍字第六十七號聲請拍賣抵押物裁定事件中，因原法院認為訴外人日勁公司所承攬者僅為系爭建物之花崗石工程，而非系爭建物之本體，自不能認為日勁公司就系爭承攬債權有法定抵押權，且上訴人亦無法提出其對日勁公司有債權存在之相關憑證，而裁定駁回上訴人之聲請。另於原法院八十五年度執字第七二八五號強制執行事件，執行法院亦以日勁公司有無系爭法定抵押權及上訴人可否行使代位權，皆屬實體爭議，而裁定駁回上訴人之異議，雖經抗告，仍經本院駁回在案，有原法院八十七年拍字第六十七號、八十五年執字第七二八五號、臺灣高等法院八十七年度抗字第三六九二號裁定在卷可參，並據本院調閱該案卷宗查明無訛，是上訴人究有無系爭法定抵押權以致其之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，上訴人就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益，合先敘明。

㈡本件上訴人起訴主張訴外人日勁公司與被上訴人於八十三年六月間就系爭建物建造工程成立承攬契約，日勁公司已於八十三年十一月十八日以前完成工作並經驗收，被上訴人就承攬報酬仍有餘款二百二十二萬一千元尚未清償，而因上訴人對於日勁公司有二百八十五萬之債權，且日勁公司怠於向被上訴人請求給付上開報酬，上訴人遂代位向被上訴人請求給付上開報酬，惟屢經催告，被上訴人迄未清償之事實，業據上訴人提出本票、存證信函、債權證明書等件為証，且有原法院八十五年度執字第七二八五號卷附七紙工程估驗表（見該卷第一四五頁至一五六頁）在卷可稽，且證人即日勁公司法定代理人莊曜濃復於原審到院結證稱：伊係直接向被上訴人承包系爭建物之花崗石工程，被上訴人積欠二百多萬元，被上訴人跳票，伊因欠上訴人錢，後來協議將上開債權讓與上訴人等語（見原法院八十八年度訴字第五五九號卷六十七頁正頁），是上訴所稱被上訴人積欠訴外人日勁公司工程款，且日勁公司積欠上訴人債款，而日勁公司對被上訴人有怠於行使權利等情，應堪認為真實。則上訴人以自己名義代位提起本件訴訟，於法尚無不合。（至證人莊曜濃雖稱日勁公司已將其對被上訴人之債權讓與上訴人云云，此部分則為上訴人所否認，按債權讓與係準物權行為，須讓與人與受讓人間有讓與債權之合意，是縱日勁公司有單方讓與系爭債權之意思，惟上訴人既未同意受讓，尚無債權讓與之成立生效，故莊曜濃此部分證言不可採，自不影響上訴人代位訴訟之提起，併此敘明）

㈢按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」「民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行。．．」，民法債篇施行法第一條、第三十六條第二項分別定有明文。查本件承攬關係成立於八十三年六月間，建築完成日期八十四年六月十六日，有系爭建物登記謄本可據，均在八十九年五月五日前，依前開規定，本件自應適用修正前民法第五百十三條之規定。

㈣次按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文。依此項規定可知，法定抵押權之發生必須具備：⒈承攬之工作須為建築物或其他土地上之工作物之新建或此等工作物之重大修繕；⒉須為承攬人因承攬關係所生之報酬；⒊須以工作所附之定作人之不動產為標的。是本件首須審酌者為系爭工程是否為建築物之新建，或為該建築物之重大修繕？經查：日勁公司所承攬之工作為花崗石工程，其內容係將花崗石石板貼於系爭建物之牆壁及地板上，業據證人即日勁公司之法定代理人莊曜濃證述在卷，復有工程驗證書在卷足憑（見執行卷第一五０頁至一五六頁），則其承攬之工作，應非有關系爭建物整體結構之新建，非屬獨立性建築物，是系爭債權應非法定抵押權所擔保之債權。雖上訴人主張：系爭工程為建造執照不可或缺的必要部分，且附著於新建大樓成為其不可分的構成部分，自屬新建工程的一部分云云，惟本件花岡石工程於施工完成後，已因附合而成為不動產之構成部分（民法第八百十一條），該完工後之花崗石並非獨立之建築物或工作物，則自難謂該花崗石工程之承攬工作係屬建築物或其他土地上工作物。又所謂修繕乃係就既成之工作物加以修理謂之，本件花岡石工程，為系爭建物興建時，將花崗石石板貼於系爭建物之牆壁及地板上，顯非修繕，既非修繕，亦無所謂重大修繕之可言。是訴外人日勁公司對被上訴人之工程款債權，難認有法定抵押權存在。從而上訴人提起代位訴訟，請求確認日勁企業有限公司就原判決附表所示之建物有擔保債權額二百二十二萬一千元，及自八十三年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。