臺灣高等法院九十一年度上字第七四八號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上字第七四八號

上訴人

宜蘭縣政府

法定代理人

劉守成

訴訟代理人

林國漳律師

訴訟代理人

視同上訴人 作新營造有限公司

法定代理人

林文杰

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

張玉希律師

複代理人

莊寧馨律師

右當事人間請求確認債權關係存在事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十六日台

灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第一二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人宜蘭縣政府方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣如受不利判決，請准上訴人提供現金等值之台灣銀行可轉讓定期存單為擔保免為假執行宣告。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠本件拋棄書簽立後，作新營造有限公司（下稱作新公司）對宜蘭縣政府已無任何債權存在，職是被上訴人自無法代位請求，縱認上開拋棄之真意乃在債權讓與，作新公司無資力繼續承作工程，且保證廠商不願承接工程，已屬違約狀態，此等保證金自應由宜蘭縣政府處置。另保留款之性質屬承攬報酬之一部，為附條件之債權，於廠商全部施工完成且無瑕疵時，始得領取，否則即應依工程合約第七條第五款約定：「、、、如工程未能如期完工，應由保證人代為完成，其代為完成部份工程之估驗款及全部工程所保留之工程款，均由代為完成工程之廠商領取，乙方不得異議。」，因此作新公司顯不得領取保留款。

㈡⒈上開拋棄縱如被上訴人主張係債權之讓與之意思表示，然本件工程上訴人因作新公司違約共損失一千七百六十四萬七千零四十一元，此部份損害依合約第廿一條前段及民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，均應由作新公司負責，而此損害部份已遠逾作新公司未領取之履約保證金七百零九萬五千八百元甚多，故作新公司亦無任何款項足資領取。

⒉即便作新公司尚有工程款可領取（實則應無）惟兩造合約第二十一條第二項既約定「應俟工程完成再行結算」而本件作新公司並未與上訴人結算，上訴人亦得直接結算扣款，則作新公司是否尚有款項可領亦未確知，被上訴人自無債權可代位。

⒊原審認定作新公司與宜蘭縣政府終止系爭工程，尚有履約保證金、工程保留款，合計未領款項為八百二十二萬七千五百六十五元，而認宜蘭縣政府雖受有停工期間因租用檔土設施之安全設備而支出八十萬七千二百八十三元、重新發包而需多支出四百一十五萬二千二百十一元之工程款，合計為四百九十五萬九千四百九十三元，經抵銷後，作新公司對宜蘭縣政府尚有三百三十六萬八千零七十二元云云，亦屬有誤。蓋上訴人主張重新發包需多支出四百一十五萬二千二百十一元之工程款，係指扣除工程保留款一百一十三萬一千七百六十五元在內扣除此部分，則重新發包之損失為五百二十八萬三千九百七十六元（按，上訴理由狀誤繕為五百八十二萬三千五百三十五元，特此更正）因此倘不計算逾期損害，作新公司對宜蘭縣政府亦僅餘二百一十三萬六千三百零六元（80,227,565 －6,091,259＝2,136,306）（上訴理由狀誤繕為一百五十九萬六千三百零六元，特此更正）對此而論，原審認定亦有錯誤。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提全德營造有限公司函、宜蘭縣政府與全德營造有限公司另立合約書、履約爭議申請書、變更設計議定總表、包商估價單、工程預算書、結算明細表為證。

乙、視同上訴人作新營造有限公司方面：作新公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

丙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠上訴人宜蘭縣政府主張上訴人作新營造有限公司於八十八年五月七日宣佈因財務問題無法繼續施工，至八十八年十月四日新承商復工計停工一四九天，以逾期罰款違約金計算共損失一二、六八七、五四七元，然查：

⒈上訴人宜蘭縣政府於八十八年七月二日終止系爭合約，此亦為上訴人宜蘭縣政府於原審所自承在卷，換言之，伊與上訴人作新營造有限公司自八十八年七月二日起即無合約關係，故自該日起即無權再依據合約之規定主張逾期罰款之權利，故伊主張八十八年七月二日至同年十月四日之逾期罰款即顯屬無據。

⒉再者，系爭合約之全部工期為七五Ｏ個日曆天，且國定假日、民俗節日、颱風等均不計日曆天，八十六年十二月十二日簽約，依約應於簽約五日開工，換言之，自八十六年十二月十七日開工，至八十八年七月二日終止合約，總計經過之日曆天僅為五六三天（八十六年十五天、八十七年三百六十五天、八十八年一百八十三天），顯未逾期，因此上訴人宜蘭縣政府主張自八十八年五月七日至十月四日之逾期罰款，顯與事實不符，於法亦屬無據。

㈡有關上訴人宜蘭縣政府主張停工期間安全措施花費八Ｏ七、二八三元部分

⒈上訴人宜蘭縣政府於其與上訴人作新營造有限公司合約終止後，向訴外人常有企業社承租鋼軌支撐之租金八Ｏ七、二八三元，係基於伊與訴外人間之契約而支付，與上訴人作新營造有限公司無涉，故要求作新營造有限公司支付，於法亦屬無據。

⒉上訴人宜蘭縣政府以其與上訴人作新營造有限公司間之系爭合約第二十一條第一項之規定及民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，主張契約終止後不影響其損害賠償請求權，然查，上開承租鋼軌支撐既不屬重新發包，即非系爭合約第二十一條之範疇，而民法第二百六十條之所謂損害賠償請求權，係指終止前已發生之損害賠償請求權，不因終止而受影響，並不包含因契約消滅而生之損害，此觀最高法院五五年台上字第二七二七號判例即明，換言之，縱然認為該租金係上訴人於契約終止後所生之損害，亦非屬民法第二百六十條之賠償範圍，因此，被上訴人依據該條主張賠償，於法亦屬無據。

㈢有關上訴人宜蘭縣政府主張重新發包系爭工程損失部分：

⒈系爭工程契約於八十八年七月二日即已終止，而上訴人宜蘭縣政府卻事隔多時，始重新發包，且由於上訴人宜蘭縣政府之作業延誤，造成重新發包金額過高，實係可歸責於上訴人宜蘭縣政府，因此伊亦不得以自己之過失所造成之損失要求他人賠償之理。

⒉上訴人宜蘭縣政府並未證明其重新發包之範圍均屬上訴人作新營造有限公司原應承作而未施作之範圍（被上訴人亦否認二者相同），且上訴人作新營造有限公司雖曾請款二一、五Ｏ三、五三五元，但上訴人宜蘭縣政府卻未提出任何支付證明，因此被上訴人對於上訴人宜蘭縣政府主張業已支付二一、五Ｏ三、五三五元之事實否認，故上訴人宜蘭縣政府以合約金額扣除其上開主張支付之金額，做為上訴人作新營造有限公司尚未請領之金額，亦顯不實在。

㈣又再退一步言，縱然　鈞院認為仍得抵銷，然查上訴人宜蘭縣政府迄今亦未證明其已依法以其上開債權對上訴人作新營造有限公司之債務行使抵銷，換言之，上訴人作新營造有限公司對上訴人宜蘭縣政府之債權仍然存在，並不受影響。

三、證據：援用原審立證方法。

理由

壹、程序方面；

一、本件雖僅原審被告宜蘭縣政府聲明上訴，惟其與另被告作新公司間有類似必要共同訴訟之關係，宜蘭縣政府之上訴行為，有利益於共同訴訟人，依民事訴訟法第五十六條第一項規定，其上訴效力及於作新公司，爰列做新公司為視同上訴人，合先敘明。

二、視同上訴人作新公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

三、被上訴人於原審提起預備合併之訴，經原審判決被上訴人先位之訴有理由，備位之訴因而無庸併予裁判。茲因上訴人就先位之訴敗訴部分聲明上訴，則本院如認被上訴人先位之訴無理由，自應就其備位之訴併予裁判。

貳、實體方面：

一、本件被上訴人起訴主張：其為上訴人作新公司之債權人，緣上訴人作新公司前先後承攬上訴人宜蘭縣政府發包之「縣政資料館工程」及「葫蘆堵大橋工程」，對上訴人宜蘭縣政府享有差額保証金返還請求權、履約保証金請求權、工程款請求權及其他相關債權，被上訴人乃請求原法院就上訴人作新公司對上訴人宜蘭縣政府之上開債權，在二百九十二萬零二百零二元，及自八十八年六月二日起至上訴人作新公司清償之日止，按年息百分之六之利息及執行費用三百四十元，共計三百零六萬三千五百四十二元之範圍內予以扣押，並經原法院依法通知上訴人宜蘭縣政府扣押在案，然上訴人宜蘭縣政府卻聲明異議，否認作新公司對其有上述債權存在；另上訴人作新公司亦主張僅存一百二十七萬餘元之債權。由於被上訴人與作新公司有債權債務關係，上訴人作新公司已負遲延責任，並怠於行使其對上訴人上開債權，被上訴人為保全債權，自得以自己名義行使其權利，故提起本件訴訟等語。

二、上訴人宜蘭縣政府辯稱：上訴人作新公司就系爭「縣政資料館工程」、「葫蘆堵大橋工程」二項工程，前者已於八十八年五月十一日簽立拋棄書，將該工程全部工程款、保留款、履約保證金差額保證金全數拋棄予履行保證責任之廠商，已無權利，嗣雖無保證廠商願意承接，然前開情狀乃因上訴人作新公司之違約，該等款項亦應由業主即上訴人宜蘭縣政府處置，始符合當時作新公司簽立拋棄書之真意。甚者，本件工程上訴人因作新公司違約而受有逾期罰款、停工期間安全措施、重新發包等項目共計一千七百六十四萬七千零四十一元之損失，依工程合約第二十一條前段規定均應由上訴人作新公司負責，上訴人宜蘭縣政府得主張抵銷，抵銷後上訴人作新公司亦無任何款項可以領取。後者亦於八十八年五月十一日同時書立另紙拋棄書，將該全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金全數拋棄予履行保證責任之廠商。至被上訴人前雖曾聲請扣押系爭債權，然上訴人宜蘭縣政府曾對之聲明異議，且被上訴人已對上訴人作新公司取得債權憑證，應認該強制執行程序即已終結，前開扣押命令亦失其效力。又縱認前開扣押命令仍然存在，及系爭拋棄書僅為附條件之債權讓與之意思表示，然保證廠商志友公司早於八十八年五月十七日即已承諾代替承包廠商進場施工繼續履約，乃在原法院八十八年五月廿五日扣押命令之前為承諾，被上訴人也無權請求本工程之相關款項。甚者，本件合約第七條第五款原即約定前開債權應由代為完成工程之廠商領取，故上訴人二人雖另與志友公司及訂立三方協議書，然僅為再次確認，從而系爭工程已由保證廠商代為完工並辦理結算完畢，上訴人作新公司對上訴人宜蘭縣政府亦無任何債權存在。因此被上訴人無由代位提起本件訴訟等語。

三、上訴人作新公司則以：其對上訴人宜蘭縣政府並無怠於行使權利等語置辯，並提出執行命令、陳明狀影本、行政公共工程委員函、開會通知單、作新公司函、拋棄書等資料為據。

四、查本件被上訴人對上訴人即債務人作新公司請求給付票款而聲請假扣押強制執行事件，聲請原法院就上訴人作新公司因「縣政資料館工程」、「葫蘆堵大橋工程」對上訴人宜蘭縣政府所有之債權，在三百零四萬五千元及執行費用二萬一千三百三百一十五元之範圍內發扣押命令。然上訴人宜蘭縣政府聲明異議，否認上訴人作新公司之上述債權；另上訴人作新公司主張對上訴人宜蘭縣政府之債權僅餘一百二十七萬零五百元，否認其餘債權額之存在，均足以影響被上訴人對於上訴人作新公司債權之實現，故被上訴人提起本件訴訟雖屬確認他人間之法律關係，仍應認其有即受確認判決之法律上利益。

五、又上訴人作新公司對於前開被上訴人主張之債權，否認有「葫蘆堵大橋工程」之債權存在，而未向上訴人宜蘭縣政府行使；另其就「縣政資料館工程」之債權，於被上訴人提起本件訴訟前未曾向上訴人宜蘭縣政府為主張或行使（迄八十九年五月二十四日始具狀主張對上訴人宜蘭縣政府尚有工程款債權存在，同年八月二日方向行政院工程委員會採購申訴審議委員會申請履約爭議調解）。且上訴人作新公司前因週轉不靈，致無法繼續承作系爭工程，被上訴人雖對該公司取得執行名義，然據以參與他人強制執行程序之分配，僅獲部分受償等情，乃為兩造所不爭執。故本件被上訴人主張作新公司怠於行使權利，並有保全債權之必要而行使代位權提起本件訴訟，與法亦無不合。

六、故本件依兩造爭執意旨，其爭點乃在於：八十八年五月十一日上訴人作新公司所立拋棄書之性質，究為單方之拋棄行為或債權讓與之意思表示？如為債權讓與之意思表示，上訴人作新公司對上訴人宜蘭縣政府仍存有之債權數額為何？茲審酌如下：

㈠系爭拋棄書之性質

⒈按所謂債，乃指債權人得請求債務人為給付之法律關係。而拋棄乃單方之法律行為，亦即當事人一方之意思表示後，即發生權利歸於消滅之法律效果。故在債之法律關係中，所謂債權之拋棄，應即為「免除」相對人即債務人之債務之意。查本件上訴人作新公司於八十八年五月十一日固書立拋棄書予上訴人宜蘭縣政府，文中表示「同意『拋棄』系爭二項工程全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金，全數歸履行保證責任之廠商」，有上訴人提出之拋棄書二件在卷為佐（原審第五八、五九頁），且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。然依前開拋棄書之內容觀之，上訴人作新公司並無『免除』上訴人宜蘭縣政府前開債務，使該債權歸於消滅之意，而係如有保證廠商同意履行保證責任，其同意將系爭二項工程之全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金『讓與』履行保證責任之廠商（使債之主體發生移轉），故系爭拋棄書之性質應屬債權讓與之意思表示，洵堪認定。

⒉次按，債權讓與乃為契約行為，亦即需表意人與相對人互相意思表示一致時始足成立。而本件上訴人作新公司於八十八年五月七日發函予上訴人宜蘭縣政府，表明該公司承包系爭二項工程因周轉不靈，無法繼續承作，而請求上訴人宜蘭縣政府協商保證廠商繼續承作之意，此有上訴人宜蘭縣政府提出之上訴人作新公司信函為佐，是上訴人作新公司於同年五月十日另書立系爭拋棄書予「非相對人」之上訴人宜蘭縣政府，核其意應係將拋棄書交予上訴人宜蘭縣政府，由其代為向上訴人作新公司欲受讓債權之相對人即保證廠商為「要約」。故須待保證廠商表示願意履行前開保證責任，而為「承諾」之意思表示時，該債權讓與契約方行成立，並生債權移轉之法律效果。

⒊然查，本件「縣政資料館工程」經上訴人宜蘭縣政府徵詢各保證廠商後，並無保證廠商願意代為履行契約繼續承作，因此上訴人宜蘭縣政府已於八十八年七月二日與上訴人作新公司終止本件工程合約，另行發包予其他廠商施作完工，嗣已辦理結算完畢等情，乃為兩造所不爭執。據此，上訴人作新公司前開債權讓與之要約，自已因各保證廠商之拒絕而失其拘束力，亦即系爭債權仍屬上訴人作新公司所有，未生移轉之效力。從而，上訴人宜蘭縣政府雖辯稱此部分之債權於上訴人作新公司書立拋棄書時即歸於消滅，或縱未因前開拋棄書而歸於消滅，然既無保證廠商願意承接系爭工程，應認上訴人作新公司之真意亦係交由業主即上訴人宜蘭縣政府處置云云，即不足採信。

⒋又「葫蘆堵大橋工程」部分，上訴人宜蘭縣政府主張亦因上訴人作新公司書立拋棄書即發生拋棄之效力乙節，固不足採，其理由已如前述。然其另辯稱：由於上訴人作新公司向其承包多項公共工程，均因該公司財務週轉問題而無法繼續承作，故上訴人宜蘭縣政府已於八十八年五月十七日召集會議，會中保證廠商志友公司即承諾願意繼續履約等情，業據其提出與其所述相符之協議書為佐保證廠商原於該契約第七條第五款即有：「如工程未能如期完工，應由保證人代為完成。其代為完成部份工程之估驗款及全部所保留之工程款，均由代為完成工程之廠商領取，乙方（即上訴人作新公司）不得異議」之約定，本件保證廠商志友公司於於前揭八十八年五月十七日之會議中即承諾願意代為履約繼續施作，與上訴人作新公司通知停工之日期僅有十日之隔。是衡諸常情，上訴人宜蘭縣政府至遲於前開會議中應即曾告知保證廠商志友公司前揭（有利益該公司之）債權讓與之事為是，否則志友公司應不至於上訴人作新公司通知停工後之十日內即立刻同意願意繼續承作。從而上訴人宜蘭縣政府主張其於會中已提示前開拋棄書予保證廠商志友公司，並獲其承諾乙節，應堪信為真實。故本件工程系爭債權於八十八年五月十七日保證廠商志友公司為承諾時，即已發生債權移轉之效力，因此上訴人二人辯稱渠等間就系爭葫蘆堵大橋工程已無債權存在乙節，則堪予採信。至於作新營造有限公司與訴外人志友營造有限公司於八十八年六月九日簽立協議書，只是重申上開債權讓與之意旨，並非謂就葫蘆堵大橋工程款債權遲至八十八年六月九日始發生讓與之效力，故被上訴人主張其讓與之時間在八十八年五月二十五日扣押之後，對被上訴人不生效力云云，自不足採。

㈡上訴人作新公司對上訴人宜蘭縣政府仍存有之債權數額

⒈本件被上訴人主張：上訴人作新公司與上訴人宜蘭縣政府終止系爭「縣政資料館工程」時，尚存有履約保證金七百零九萬五千八百元（上開保證金原為定存單，到期後上訴人宜蘭縣政府已行使質權兌領現金，並扣除退還上訴人作新公司保證金一百二十五萬二千二百元）、工程保留款一百一十三萬一千七百六十五元，二者合計八百二十二萬七千五百六十五元未領之事實，乃為被告所不爭執，堪信屬實。（見原審第八一、八二、八三、一三四頁）。

⒉上訴人宜蘭縣政府則辯稱，本件工程因作新公司違約，造成縣府發生：⑴停工損失一二、六八七、五四七元，⑵增加安全設備費用之損失八Ｏ七、二八三元，⑶重新發包之損失五二八、九七六元，經縣府抵銷後，作新公司已無債權等語。茲分別就宜蘭縣政府主張抵銷之債權說明如后：

⑴關於停工損失部分：a.上訴人宜蘭縣政府辯稱：本件工程因上訴人作新公司之違約，造成自八十八年五月七日至八十八年十月四日重新發包之廠商復工為止，共停工一百四十九天，而上訴人間之系爭合約自八十六年十二月十七日開工，應於七五０日曆天內完工，則上訴人作新公司原應於八十九年一月六日左右完工，惟因其違約並停工，而重新發包以至迄今已九十年四月尚未完工，故依上訴人間之本件工程合約第二十條約定計算，上訴人作新公司每逾期一天須扣除決算總價千分之一之罰款，停工一百四十九天計一千二百六十八萬七千五百四十七元，上訴人宜蘭縣政府得對上訴人作新公司為請求，故主張抵銷云云。b.按依宜蘭縣政府與作新公司就「縣府資料館工程合約」第四條第一、二項約定：「工程期限：

㈠開工期限：乙方應於接獲甲方通知之日起五日內正式開工並填具開工報告送甲方查核。

㈡完工期限：全部工程限於七五○日曆天內完工，凡遇不能工作之日，經乙方報請甲方同意後，得免計工作日數。 」又同合約第二十條約定：「逾期責任：可歸責於乙方（即上訴人作新公司）未能按第四條規定期限（即接獲上訴人宜蘭縣政府通知之日起五日內正式開工，並於七百五十個日曆天內完工），每逾期一日須扣除決算總價千分之壹罰款；此項違約金甲方（即被告宜蘭縣政府）得在乙方未領工程款及保證金內扣除，如有不足得向乙方或其保證人追繳之」，有該工程合約書一件在卷可按（本院卷第三八頁），且為被上訴人所不爭執。依此約定觀之，苟作新公司有逾期完工情事，縣府即得依約主張違約罰款，固無疑義；苟作新公司因可歸責之事由停工，縣府依約提前終止者，由於停工既為事實，必將造成工期之延誤，此際若謂終止時尚未到達完工期限，作新公司即無違約，顯非立約之本意，故縣府當仍得主張作新公司違約責任。又由於契約終止後，作新公司即無義務繼續施工，因此自契約終止後，作新公司即無違約停工之問題，從而宜蘭縣政府得主張之停工期間，當僅得自八十八年五月七日起算至八十八年七月二日止，就此，宜蘭縣政府主張停工期間應算至八十八年十月四日新承包商復工之日止，為不可採。c.復依合約第四條第三項規定，所謂日曆天尚須扣除：「⑴國定假日：元旦一天、國家選舉日及其他國定紀念日各一天。⑵民俗節日：春節七天、元宵節、清明節、端午節、中元節、中秋節各一天。⑶如遇颱風，自陸上颱風警報發佈日起至陸上颱風警報解除後二日均不計工期。」（本院卷第三九頁）。查被上訴人並未舉證證明於前開停工期間內（即八十八年五月七日至八十八年七月二日），有何颱風警報應予扣除之日曆天，則本院自僅需扣除前開所謂「國定假日」及「民俗節日」。查八十八年五月七日起至七月二日止共計五十六天，並無國定紀念節日，僅有六月十八日（農曆五月五日）端午節民俗節日一天，故扣除端午節一天之日曆天，實際停工天數為五十五天，則依每日千分之一違約罰款計算，其違約金總額為四、五

九一、四○○元（83,480,000x1/1000x55=4,591,400）d.故宜蘭縣政府主張對作新公司有停工損失四、五九一、四○○元之債權，應為可採。

⑵關於增加安全設施之費用損失部分：a.宜蘭縣政府另主張：前開工程因作新公司之違約，尚受有停工期間因租用擋土設施之安全設備而支出八○七、二八三元，該項損失亦係可歸責於作新公司等語。就此被上訴人則辯稱：該項費用之支出，係上訴人與作新公司終止合約後，向訴外人常有企業社承租鋼軌支撐之租金，乃屬另一契約法律關係，與作新公司無涉，自不得請求作新公司賠償云云。b.按依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。故契約終止後，債務人如有應賠償之事由，造成債權人損害者，債權人仍得請求債務人賠償。查本件作新公司因可歸責之事由中途停工，債權人為免土坊崩塌而租用鋼軌支撐，支出八○七、二八三元，此事實為被上訴人所不爭執，核該項費用應係安全設施之必要費用，亦係因可歸責於作新公司之事由所造成，作新公司之工程合約雖已終止，宜蘭縣政府自仍得請求其賠償。

⑶關於重新發包損失部分：a.宜蘭縣政府主張：作新公司中途停工後，縣府就同一工程重新發包，而需多支出五、二八三、九七六元，該項損失亦得請求作新公司賠償云云。b.查作新公司停工後，宜蘭縣政府於八十八年七月二日終止合約，並於同年十月間另與全德公司訂立工程合約，此為兩造所不爭執，前者原工程總價為八三、四八○、○○○元，嗣再變更追加工程款一、六七一、三二四元，合計工程款為八五、一五一、三二四元，此有重新發包工程合約附卷可稽（本院卷第五四頁），而對於重新發包之工程項目及數量，與作新公司原合約未完成部分均屬相同，此復為被上訴人代理人於本院準備程序所不爭執（本院卷第一六八頁），是本件認定重新發包之有無損失，自應扣除作新公司已完工得請領之工程款，俾計算其數額。c.查作新公司已請領之工程款為一至六期之工程款二一、五○三、五三五元，此部分金額宜蘭縣政府業已支付予作新公司，此有工程請款單及統一發票附卷可憑（原審卷第八四至八九頁），就此，作新公司於原審亦不爭執，被上訴人辯稱作新公司尚未領取云云，自不足採。另一至六期保留款為

一、一三一、七六五元（原審第一三四頁），則如作新公司就該工程如約完成，宜蘭縣政府僅需再給付六二、五一六、○二四元（85,151,324-21,503,535-1,131,765=62,516,024），今重新發包之金額為

六七、八○○、○○○元，則重新發包之損失為五、二八三、九七六元（67,800,000-62,516,024＝5,283,976）。d.查重新發包之損失，亦係因可歸責於作新公司之事由所造成，依前開說明，作新公司自應負賠償責任。被上訴人事後再辯稱兩者工程項目不同，以及宜蘭縣政府尚未支付工程款云云，要不足採。

⑷綜上，宜蘭縣政府得對作新公司主張扣抵之債權額應為一千零六十八萬二千六百五十九元（4,591,400＋807,283＋5,283,976＝10,682,659)。

㈢宜蘭縣政府得主張抵銷或扣除：

⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屬清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條定有明文。本件作新公司對宜蘭縣政府雖有工程保留款一、一三一、七六五元及剩餘履約保證金七、○九五、八○○元，合計八、二二七、五六五元之債權。惟宜蘭縣政府對作新公司亦有損害賠償債權一○、六八二、六五九元存在，已如前述，該二債權均已屆清償期，故宜蘭縣政府自得主張抵銷。

⒉被上訴人雖辯稱：宜蘭縣政府並未對作新公司為抵銷之意思表示云云。然本件訴訟繫屬後，作新公司曾向公共工程委員會聲請調解，此有履約爭議調解申請書可稽（本院卷第五五頁），宜蘭縣政府主張曾於調解中口頭對作新公司主張抵銷，就此作新公司並未爭執，衡諸該調解事件乃專為作新公司與宜蘭縣政府就系爭工程款債權是否存在之調解，宜蘭縣政府既主張對作新公司有上開損害賠償債權，自不可能未於調解中主張抵銷，是其主張業已以口頭方式主張抵銷，自屬可採。退步言之，於本件訴訟中，宜蘭縣政府於原審提出答辯狀，送達予作新公司，業已表示抵銷之意旨（原審卷第二六頁），故應認宜蘭縣政府業已合法為抵銷之意思表示。

⒊再退萬步言，依工程合約第二十一條第一項規定：「甲方之終止合約權：乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時終止本合約，並得以任何方式將全部或一部工程改招他商承攬，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損害，乙方及其保證人，應負賠償全責。、、、(二)乙方未依規定期限開遲緩，作綴無常或工人材料機具不足，實際進度較預定進度落後百分之三十以上，甲方認為不能依限完工時。、、、(五)乙方未能履行本合約規定時。」，同條第二項亦約定「甲方終止合約後，乙方應即停工負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承攬，應俟工程完成再行結算。」（本院卷第四六頁），而本件系爭工程合約既因作新公司違約而終止，宜蘭縣政府自得依工程合約第二十一條第一項規定對所受之一切損害請求作新公司損害賠償，兩造合約第二十一條第二項既約定「應俟工程完成再行結算」，則宜蘭縣政府亦得於作新公司請求結算時，逕予主張扣款，則被上訴人雖代位主張作新公司對宜蘭縣政府原有八、二二七、五六五元之債權存在，惟經宜蘭縣政府主張以一○、六八二、六五九元之債權扣款或抵銷，作新公司即無任何債權可言。

七、綜上，經宜蘭縣政府主張抵銷後，作新公司既已無債權存在，則被上訴人先位聲明，請求：「㈠確認作新營造有限公司對於宜蘭縣政府有三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。

㈡宜蘭縣政府應給付作新公司三百零六萬三千五百四十二元，及自民國八十九年四月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領。」即屬無理由，不應准許。

八、至備位聲明部分，被上訴人請求：「㈠撤銷作新公司八十五年五月十一日對宜蘭縣政府就「宜蘭縣政府資料館新建工程」及「葫蘆堵大橋第三期引道及平面道路新建工程」之全部工程款、保留款、履約保證金、差額保證金之拋棄意思表示。

㈡確認作新公司對宜蘭縣政府三百零六萬三千五百四十二元之債權存在。

㈢宜蘭縣政府應給付作新營造有限公司三百零六萬三千五百四十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領。」細觀備位聲明與先位聲明之不同，在於備位聲明第一項請求撤銷作新公司所謂「拋棄債權之意思表示」，然作新公司立具所謂「拋棄書」，其法律性質乃「債權讓與」而非拋棄債權」，已如前述，則備位聲明請求撤銷，即屬無據。至其餘備位聲明之請求，亦屬無理由，均如前述，無庸贅述。

九、綜上所述，本件上訴人之主張為可採信，被上訴人之主張則不可採，其請求均為無理由，不應准許，從而原審依被上訴人先位聲明之請求，為上訴人部分不利之判決，並為附條件假執行之宣告，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

十、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十一、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。