臺灣高等法院九十一年度上字第七七四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上字第七七四號

上訴人

即被上訴人

甲○○

訴訟代理人

劉竭輝律師

被上訴人

即上訴人

國山石材企業有限公司

法定代理人

陳黃水錦

訴訟代理人

蔡俊有律師

複代理人

陳垚祥律師

複代理人

王俊權律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十三日臺灣板

橋地方法院九十年度訴字第一五二一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月十

四日辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：

一、聲明：上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）壹佰貳拾玖萬伍仟肆佰肆拾柒元及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣第二、三項聲明，請准上訴人提供擔保宣告假執行。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠上訴人甲○○訴請之工程保留款總額為壹佰玖拾玖萬陸仟伍佰肆拾陸元，被上訴人國山石材企業有限公司（以下簡稱國山公司）則自稱只欠壹佰玖拾捌萬伍仟伍佰肆拾陸元，二者相差壹萬壹仟元，在第十三項工程即新傳三期。該項工程之保留款實際為參拾萬柒仟捌佰參拾肆元，不是被上訴人國山公司所稱之貳拾玖萬陸仟捌佰參拾肆元。

㈡系爭工程共計十六項，被上訴人對於所有工程之完工及驗收完竣，不是自認即是不爭執。依據兩造訂定工程合約內附「工地管理辦法」第一條規定：本公司（被上訴人）付款方法以合約所訂日期發放，如乙方進度太慢、品質不佳或未符合工地管理人員要求及收尾者，本公司工務有權要求善後再付款，乙方不得異議。因此，設施工程發生上開情事，國山公司派駐工地現場之工務，自會依循上揭規定，或口頭或書面要求善後，惟迄九十年七月間起訴止，甲○○未曾因國山公司主張事由，諸如在工程進行期間，或突然停工或延宕工程進度或有工程瑕疵，以及其因個人債務潛逃他處等，無法聯絡，致工程無法進行，經由其派駐工地之工務向甲○○以口頭或書面要求，由此益證，甲○○施作工程完全符合兩造工程合約，絕無國山公司所主張之事實。

㈢被上訴人派駐「新傳三期」之工務係蕭硯中不是鄭孟偉，因此，被上訴人所提鄭孟偉書寫之聯絡用箋，內容虛構不實，實質、形式均非真正。且甲○○在「新傳三期」工地所承攬的工作，只限於「中庭所有菊花崗」之按裝。該工地之車道、泳池、外牆之菊花崗不在其中，況現場外牆是「加多利亞」不是「菊花崗」。外牆之「加多利亞」、車道、泳池是信鴻公司林豐隆承包施作，業經國山公司派駐現場工地主任蕭硯中結證在案。陳俊郎是被上訴人國山公司之總經理，不是新傳三期工地負責人。

㈣Ｍ２１開羅科技中心右向花檯及背向花檯蓋板施工另有原因，不是被上訴人國山公司所稱施工不良通知不到本人。

㈤Ｍ３２伸地大樓廠辦Ａ面一樓橫樑、Ａ面雨遮是被上訴人國山公司事後追加工程，不是上訴人甲○○所承攬。被上訴人國山公司未按合約第七條規定與上訴人甲○○議訂，要與上訴人甲○○無關。

㈥中福營造內湖廠辦花檯一至四號不是甲○○承攬。九樓陽台固為甲○○施作，但拆石補工、按裝補工、倒吊口補工不是施作他項工作就是變更工程設計所發生，絕非甲○○未履行合約導致。此亦由國山公司派駐該工主任鄭宗崎迄未依工地管理辦法第一條規定向甲○○作任何要求可資明證。

㈦證人廖協明（大程企業社）向國山公司所承攬之工程項目，其施作完工期間，除國山公司所提證九後附估驗單所示之外，其餘的，幾與甲○○同。是以國山公司所提證九、證十一、證十四由大程企業社曾忠義、廖協明分別切結之內容著與實情有間，廖協明在原審所為證言亦屬虛偽，此概由國山公司所提證九、證十一、證十四後附之估驗單可資明證。國山公司提出之存證信函、聯絡用箋、照片、切結書及後附之估驗單都是臨訟杜撰，虛偽不實，尤其存證信函是在本件起訴後的次月所為。估驗單縱為真實，亦與上訴人所承攬之工程無關。

㈧上訴人甲○○承攬國山公司工程先後有數年，所承攬之工作多達數十件，所有的工作性質均為乾式大理石之按裝，所有的大理石都是經由被上訴人國山公司按圖切割完成送抵工地交由上訴人甲○○按裝，無所謂的修補及清潔費之支出。遑論其他工程費之支出，國山公司所提修補費，清潔費暨其他工程費，主張應予抵扣，要非正當。

㈨甲○○承攬國山公司工程，工程頊目數十件，無不依循工程合約與管理辦法施作，絕無違約情事，何來違約罰款賠償義務？被上訴人國山公司對上訴人甲○○又何賠償請求權之有？是被上訴人國山公司對於上訴人甲○○所求，自無抵銷權可言，其主張抵銷，於法不合。

三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人蕭硯中、江東明、鄭宗崎。

乙、被上訴人即上訴人國山石材企業有限公司方面：

一、聲明：上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠第十三項工程即新傳三期工程保留款九十年四月十五日至同年七月十五日前期估驗保留款為二九六、八三四元，本期估驗保留金額為一一、０００元合計為三０七、八三四元，而至同年九月十五日結算本期估驗無保留款，仍延前期估驗三０七、八三四元，故工程款保留總額一、九八五、五四六元，已將一萬一千元計入，是上訴人主張之金額，並無不符之處。

㈡本件系爭工程其中有「Ｍ１８ａ遠東科技」、「Ｍ２１開羅科技」、「Ｍ２８動力企業」、「Ｍ３２伸地大樓」、「新傳一期」、「利達影視」、「新傳三期」、「新傳二期」、「中壢Ａ案」及「遠東河堤」等十處工地工程，雖尚未為業主驗收，工程款亦尚未付清予上訴人，國山公司為免牽連業主，關於未完工驗收部分，上訴人不予爭執，但主張必須抵銷。又甲○○並未完成其承攬工作之事實，業經證人許維榮、陳晉源等人於原審到庭結證屬實，上訴人並提出信鴻公司負責人林豐隆出具之切結書及工程估驗單、大程企業社負責人曾忠義出具之切結書及工程估驗單、廖協明先生出具之切結書及工程估驗單等單據為證。

㈢中福營造之「新傳三期」工地負責人係陳俊郎，蕭硯中僅為上訴人公司之監工人員，關於工程之發包，監工並不知情，而車道、游泳池、菊花崗外牆為合約書載明甲○○應施作之範圍，除有施工切結保固書可証外，尚有甲○○親書工程估驗單及簽名暫結、請款記錄可證，其中菊花崗外牆因其施工緩慢，且其人手不足情況下，經國山公司再三催促協調，置之不理，違反合約，始依合約附註第二十一條僱工代為處理，經僱信鴻公司負責人林豐隆代為施作完成，有切結書及工程估驗單可証。

㈣甲○○在「新傳三期」、「中福營造─內湖」、「Ｍ２１開羅科技」等工地工作時，「新傳三期」工地在未告知上訴人之情況下突然停工，國山公司為避免工程延誤須賠償業主鉅額違約金，遂另行委請第三人代為施作，共支出一百三十九萬六千二百二十二元整（一百十八萬二千五百八十二元＋五千五百元＋五萬一千三百四十元＋十五萬六千八百元＝一百三十九萬六千二百二十二元），依法主張抵銷，自屬依法有據。

㈤況依照兩造所簽訂之承攬契約內附註項目第二十一點約定：「：：如乙方未能確實遵守本工地管理辦法，甲方有權僱工代為處理，所須之費用則以二倍計算，由乙方之工程款或尾款中扣除，乙方不得異議」，上訴人自亦得依上開約定，請求被上訴人給付上開費用一倍之懲罰性違約金，上訴人以上開懲罰性違約金之金額一百三十九萬六千二百二十二元整，依法主張抵銷，自有理由。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提工程估驗總表、國山石材企業有限公司聯絡用箋、存證信函、工程估驗單、工程合約書、工地管理辦法、施工切結保固書、合約附註、照片、切結書及相關資料、簽名暫結、請款記錄、計算表等影本為證，並聲請訊問證人陳俊郎。

理由

一、本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）起訴主張：其自八十六年間起迄八十九年六、七月止，先後承攬被上訴人即上訴人國山石材企業有限公司（下稱國山公司）飛冠、森城情定巴黎、先驅營造、東吳大學、Ｍ１８ａ遠東科技、Ｍ２１開羅科技、Ｍ２８動力企業、Ｍ３２伸地大樓、中福營造、新店ＡＢＣ、新傳一期、利達影視、新傳三期、新傳二期、中壢Ａ案、遠東河堤．．．．等共十六處工地之按裝石材工作，業已竣工並經國山公司驗收，其中一成之保留款（尾款）分別如附表所示共計新台幣一百九十九萬六千五百四十六元迄未給付，有雙方書立之工程合約書、被上訴人製作之工程估驗總表、工程估驗單等為證據。經上訴人催收卻置之不理，因本於承攬關係求為命國山公司給付上開工程保留款。國山公司則以上述工程尚未經業主驗收，尚無給付該部分保留款之義務，且甲○○尚未完成工作，國山公司因而另行委由第三人完成工作，共支出一百三十九萬六千二百二十二元，此部份費用造成國山公司損害，爰應予抵銷。國山公司上訴後復抗辯稱，依兩造簽訂之承攬契約內附註項目第二十一點約定，其得請求甲○○給付上開費用一倍之懲罰性違約金，國山公司並以上開懲罰性違約金之金額一百三十九萬六千二百二十二元，為抵銷之抗辯等語。

二、兩造不爭執部分甲○○主張，兩造於前開時地，成立如附表所示之工程承攬契約，其中如附表編號一至十二號及號十四至十六期工程部分，國山公司尚有保留款未為給付一節，為兩造所不爭執，並有甲○○提出之工程估驗總表、工程估驗單等件為證，應認為真正。兩造所爭議者，為①如附表編號十三新傳三期工程尾款數額為若干；②系爭工程是否業已完工有無瑕疵，是否經業主驗收通過；③本件有爭議之工程為編號六、八、九、十三之工程；④國山公司可否為抵銷之抗辯。

三、就系爭工程保留款數額尚未給付額部分之爭議：

㈠甲○○主張系爭工程保留款總額尚有一百九十九萬六千五百四十六元，國山公司尚未給付，而國山公司原審辯稱應只有一百九十八萬五千五百四十六元，兩者主張相差一萬二千元，核其爭議點為附表編號十三號工程即新傳三期部分之保留款。查甲○○主張該項工程之保留款應為三十萬七千八百三十四元，國山公司稱應為二十九萬六千八百三十四元。經核系爭工程保留款九十年四月十五日至同年七月十五日前期估驗保留款應為二九六、八三四元，本期估驗保留金額為一一、０００元合計為三０七、八三四元，而至同年九月十五日結算本期估驗無保留款，仍延前期估驗三０七、八三四元，故工程款保留總額一、九八五、五四六元，已將一萬一千元計入，是以此部分應認國山公司主張之上開金額，應無違誤。

㈡國山公司於上訴本院時雖辯稱全部工程保留款應僅餘一百五十萬七千四百九十七元而已，並提出上證一號為證（本院卷二七頁），經核上證一即九十年三月份工程估驗總表上固有甲○○簽名，其保留款亦記載為一百五十萬七千四百九十七元，但查國山公司於原審中及上訴後本院審理中，均已自承保留款為一百九十八萬五千五百四十六元（本院卷二０七頁），應認國山公司已自認全部系爭工程之保留款為一百九十八萬五千五百四十六元。

四、本案系爭工程有無完成、有無瑕疵：

㈠甲○○主張系爭工程共計十六項，國山公司對所有工程之完工及驗收完竣，已不爭執，依兩造訂定工程合約內附「工地管理辦法」第一條規定：本公司（國山公司）付款方法以合約所訂日期發放，如乙方（甲○○）進度太慢、品質不佳或未符合工地管理人員要求及收尾者，本公司「工務」有權要求善後再付款，乙方不得異議。但迄九十年七月起訴止，甲○○未曾因國山公司工務人員口頭或書面要求，因此認為其所施作工程均符合工程合約等語。國山公司則以系爭工程其中有「Ｍ１８ａ遠東科技」、「Ｍ２１開羅科技」、「Ｍ２８動力企業」、「Ｍ３２伸地大樓」、「新傳一期」、「利達影視」、「新傳三期」、「新傳二期」、「中壢Ａ案」及「遠東河堤」等十處工地工程，尚未為業主驗收，但為免牽連業主，關於未完工驗收部分，國山公司不予爭執，但其因委請第三人代為施作之工程款主張抵銷等語。

㈡經查系爭工程中，尚有「Ｍ１８ａ遠東科技」、「Ｍ２１開羅科技」、「Ｍ２８動力企業」、「Ｍ３２伸地大樓」、「新傳一期」、「利達影視」、「新傳三期」、「新傳二期」、「中壢Ａ案」及「遠東河堤」等十處工地工程，業經證人許維榮原審到庭結證稱：「（問：有無幫被告公司做工程？）有，有部分工程款被告還未給我，因為業主尚未驗收完畢，有一成保留款還未撥付，何時可以領到還不知道。．．我有參與七、八、九、十、十一、十二、十六、十七、十八等工程」等語（原審卷第一五五頁、第一五六頁）；另證人陳晉源亦於原審結證稱：「（問：有無幫被告做工程？）有，作大理石工程，還有二成工程款未領，要到保固期滿之後才會發，但是有些業主不見得會到二年才發，我有些案子都已經領到」等語（原審卷第一五六頁）屬實。且核國山公司於原審並提出信鴻公司負責人林豐隆出具之切結書及工程估驗單、大程企業社負責人曾忠義出具之切結書及工程估驗單、廖協明先生出具之切結書及工程估驗單等單據為證（原審卷第一二五頁至第一三八頁），自堪採信。甲○○於原審雖再提出工程估驗總表（原審卷第一０四頁至第一０六頁）乙份為證，但核其乃個人按月計算被上訴人所完成之工作進度，並按照工程進度給付各期工程承攬報酬之計算表，尚不能證明係符合工程保留款支付所約定應依約完成其承攬工作，承攬工作並經業主驗收合格所須條件。此外甲○○復未提出相關驗收單據以實其說，則其所主張前開十處工地工程均已完工，給付保留款之條件已成就等語，即無足採。甲○○又以工程合約內附工地管理辦法第一條規定：本公司（國山公司）付款方法以合約所訂日期發放，如乙方（甲○○）進度太慢、品質不佳或未符合工地管理人員要求及收尾者，本公司「工務」有權要求善後再付款，乙方不得異議等語。因國山公司迄未依此規定要求善後，顥見其施作並無不符工程合約等語。但核上開辦法僅係就甲○○有義務應於國山公司提出要求後完成工作之約定而已，非謂即得以未應要求收尾即得謂工作業已完成，其是否業已完工，自應以實際施作情形為斷，其以此做為其施作業已完成之依據，並非可採。

五、就①Ｍ２１開羅科技中心右向花檯及背向花檯蓋板，施工有不良情事，為甲○○所否認，稱如有上開情事，則何以國山公司迄今未能提出其工地主任江東明已依管理辦法第一條要求善後之證據。又稱國山公司派駐Ｍ２１開羅科技中心工地主任為江東明非賴建通。②就「新傳三期」工地部分，甲○○主張其承攬工作，只限於「中庭所有菊花崗」之按裝。至於車道、泳池、外牆之菊花崗不在其中，況現場外牆是「加多利亞」不是「菊花崗」。外牆之「加多利亞」、車道、泳池是信鴻公司林豐隆承包施作，且陳俊郎為國山公司之總經理，非新傳三期工地負責人等語。③就Ｍ３２伸地大樓廠辦Ａ面一樓橫樑、Ａ面雨遮乃國山公司事後追加工程非甲○○承攬。④就中福營造內湖廠辦花檯一至四號部分，甲○○亦否認拆石補工、按裝補工、倒吊口補工，不是施作他項工作就是變更工程設計所發生，非因其未履行合約所致等語。但查：

⑴「新傳三期」工地甲○○未予施作完成，由國山公司另行委請訴外人信鴻石材有限公司代為施作，支出一百十八萬二千五百八十二元。另「大都市營造─Ｍ２１開羅科技中心」工程之瑕疵修補，國山公司另行委請廖協明代為修補，支出五千五百元；又「大都市營造─Ｍ３２伸地大樓」、「中福營造─內湖」工程部分，甲○○亦未施工完成，另由訴外人廖協明予以完成，分別支付款項五萬一千三百四十元、十五萬六千八百元，就此事實部分，固為甲○○所否認，並否認林豐隆、曾宗義、廖協明等人所出具切結書之真正。但查上開事實，業經證人廖協明於原審到庭結證稱：「（問：有無幫被告國山石材企業有限公司做過工程？做了哪些？）有，我做了很多大理石的工程。（提示卷附切結書，問：是不是你開的？）是的，是我開的，該部分是承做收尾的部分，領到工程款後所開立的收據。（問：除了該處，還有無其他地方也是做收尾的？）有，還有三個地方。（請求提示被證五、六切結書，請求訊問證人是不是由他去收尾的？）是的。」（原審卷第一四三頁、第一四四頁）；林豐隆另亦證稱：「（提示卷附薪傳三期切結書，是不是你寫的？）是的，該工程不是原先就找我做的，是別人已經作過了，找我去做收尾的工作，當時我去工地的現況是工程沒有做了，有部分工程沒有收尾，大片的工程已經做好了，壁面還沒有收尾，車道還沒有做好，女兒牆的部分也沒有做好，我領得的金額就如同切結書上所寫的」無訛（原審卷第一四五頁）。甲○○空言否認有上開情事，應無足採，此部分亦應認國山公司之抗辯為可採。

⑵證人蕭硯中雖於本院證稱「新傳三期」中關於車道、泳池等均非甲○○所施作等語（本院卷一三０頁），但查蕭硯中亦證稱伊只知道何人要來施作，契約約定應由何人施作伊並不清楚等語（本院卷同頁），自不能為甲○○有利之證據。又查該工地車道、泳池等設施均屬甲○○承攬範圍一節，業據證人即國山公司總經理為陳俊郎到庭結證屬實（本院卷第一七三頁），並有國山公司提出之施工切結保固書（本院卷第一四四頁、第一四五頁），甲○○親書工程估驗單及簽名暫結、請款記錄可證（本院卷第一八六至第一八八頁），其中菊花崗外牆因其施工緩慢，且其人手不足情況下，經國山公司再三催促協調，因而依合約附註第二十一點僱工代為處理，經僱信鴻公司負責人林豐隆代為施作完成，亦有切結書及工程估驗單可証。是以應認國山公司之抗辯為可採。

⑶依上說明，甲○○就其尚未完成之部分自不得為全部報酬之請求，又依兩造承攬契約內附註項目第二十一點約定：「如乙方（甲○○）未能確實遵守本工地管理辦法，甲方（國山公司）有權僱工代為處理，所須之費用則以二倍計算，由乙方之工程款或尾款中扣除，乙方不得異議」（本院卷第一四八頁），依此國山公司就此所生之費用，自得由保留款中予以扣抵。又因「新傳三期」、「大都市營造─Ｍ２１開羅科技中心」、「大都市營造─Ｍ３２伸地大樓」等三處工地尚未驗收，其請求工程款給付條件尚未成就。關於「中福營造─內湖」工程部分，因已由訴外人廖協明完成，國山公司因此支付之十五萬六千八百元，即得自甲○○所請求之金額三十六萬八千八百五十元中扣除，是以此部分即為為二十一萬二千零五十元。

六、其餘「飛冠」、「森城情定巴黎」、「先驅營造」、「東吳大學」、「新店ＡＢＣ」等五處工地之工程，國山公司就工程業已完工驗收事實為其所自認，應認甲○○之主張為可採。查此部分之工程款為「飛冠」二萬四千零七十六元、「森城情定巴黎」三十三萬六千九百零六元、「先驅營造」三萬三千零八十四元、「東吳大學」六萬二千七百二十四元、「新店ＡＢＣ」三萬二千二百五十九元等五處工地工程之保留款，合計四十八萬九千零四十九元。至於國山公司辯稱應按比例扣除已驗收之各工地所應由甲○○支付清潔費「飛冠─巴黎富邑」七百元、「森城─情定巴黎」一萬五千元、「先趨營造」一千六百元、「東吳大學」三千元、「新店ＡＢＣ」八百元，合計為二萬一千一百元，並提出承攬契約第十條第二項為證，但此部分未據其舉證證明其已支付上開金額，即難採信。

七、就國山公司主張抵銷部分：

㈠本件甲○○得請求之工程保留款為合計為七十萬一千零九十九元（２１２０５０＋４８９０４９＝７０１０９９元），就此部分其請求給付及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十年七月二十六日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；超過該數額部分則為無理由。

㈡經查國山公司因甲○○上開未依約完工，就「新傳三期」工地，國山公司另委由信鴻石材有限公司代為施作，支出一百十八萬二千五百八十二元，另「大都市營造─Ｍ２１開羅科技中心」工程，另委由廖協明代為修補，支出五千五百元，另於「大都市營造─Ｍ３２伸地大樓」、「中福營造─內湖」工程由廖協明完成，分別支付款項五萬一千三百四十元、十五萬六千八百元，合計為一百三十九萬六千二百二十二元，應予扣抵，已如前述，國山公司即依此主張依承攬契約內附註項目第二十一點約定：「：：如乙方未能確實遵守本工地管理辦法，甲方有權僱工代為處理，所須之費用則以二倍計算，由乙方之工程款或尾款中扣除，乙方不得異議」，主張以上開費用一倍金額即一百三十九萬六千二百二十二元為懲罰性違約金而主張抵銷。本院經核本件工程件數共有十六件，而有爭議之工程件數僅四件，而大部分工程並已完成，國山公司並已就上開委請第三人代為施作部分款項主張抵銷，以及社會經濟狀況，並審酌國山公司因此所受損害等一切情事，認應以保留款之十分之一為合理，依此國山公司得主張抵銷之保留款即為十三萬九千六百二十二元（小數點四捨五入），在此範圍內抵銷之抗辯為有理由。

八、綜上所述，本件甲○○得請求之保留款為七十萬一千零九十九元，而國山公司得主張抵銷抗辯之金額為十三萬九千六百二十二元，抵銷結果，甲○○尚得請求國山公司給付五十六萬一千四百七十七元及按法定利計算之利息。是以甲○○本於承攬關係，請求國山公司給付五十六萬一千四百七十七元，及自民國九十年七月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審未及審酌國山公司抵銷之抗辯，就上開應予駁回部分，命國山公司為給付，即有未合，應由本院予以廢棄，駁回甲○○之請求，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至上開應准許甲○○請求部分，國山公司指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，甲○○指摘原判決不當求予廢棄，亦無理由，應予駁回。

九、據上論結，本件兩造之上訴，上訴人甲○○之上訴為無理由，國山石材企業有限公司之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第三庭