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臺灣高等法院九十一年度上字第九七七號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上字第九七七號 上訴人即附 帶被上訴人　　甲○○ 訴訟代理人　　李姝純律師 被上訴人即 附帶上訴人　　乙○○原名 訴訟代理人　　黃東嶽 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十五日臺灣新竹地方法 院九十一年度訴字第一五二號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴 之追加，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判，均廢棄。附帶 被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣肆拾叁萬捌仟叁佰伍拾玖元，及自民國九十一年 四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由附帶被上訴 人負擔。 事 實 甲、上訴人即附帶被上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢對造附帶上訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件上訴人與訴外人盧錫驍約定，以上訴人名義為盧錫驍之公司所建造之房屋辦 理登記，即所謂借名登記，兩人間已締結一「委任契約」，上訴人提供印鑑章及 印鑑證明等資料以配合盧錫驍辦理抵押權設定及所有權移轉登記等手續，乃達成 上開委任契約之目的所不可或缺，應為委任契約之從義務，上訴人若不履行，則 須對盧錫驍負債務不履行損害賠償。而上訴人確不知悉盧錫驍與被上訴人間有締 結不動產買賣契約及其內容，亦無承認代理人無權代理行為之意思，上訴人非買 賣契約出賣人，不應負權利瑕疵擔保責任。 ㈡縱認上訴人為系爭不動產買賣契約出賣人，惟被上訴人於購買系爭不動產時，該 不動產已為合作金庫銀行仁愛分行設定二百七十二萬最高限額抵押權，當時系爭 不動產市價應為四百萬元左右，被上訴人卻僅支付二百五十萬元價金，顯以低於 市價之價格購買系爭不動產，且自八十三年九月十七日締結不動產買賣契約始， 至九十一年二月二十日提起本件訴訟止，被上訴人均未行使權利瑕疵擔保請求權 ，足證被上訴人於買賣契約成立時，即已知悉系爭不動產有設定最高限額抵押權 之權利瑕疵，依民法第三百五十一條本文，上訴人不負擔保之責。況被上訴人既 以低於市價買進，並長期不行使權利，則其忽於九十一年二月二十日起訴，實為 出爾反爾之矛盾行為，破壞上訴人正當信賴，依最高法院五十六年台上字第一七 ○八號判例、六十一年台上字第二四○○號判決所創設之「權利失效」理論，上 訴人得主張被上訴人權利瑕疵擔保請求權業已消滅之抗辯。㈢縱上訴人應負權利瑕疵擔保責任，惟因系爭不動產尚未拍定，被上訴人損害額尚 未現實發生，不得向上訴人請求賠償。即便損害已現實發生，然被上訴人於不動 產買賣契約締結時，並未詳查土地及建物登記謄本，顯與有過失，依民法第二百 一十七條第一項規定，應減輕或免除上訴人之賠償金額。 三、證據：援用第一審所提證據。 乙、被上訴人即附帶上訴人方面： 一、聲明： ㈠答辯聲明：上訴駁回。 ㈡附帶上訴聲明： １原判決關於駁回附帶上訴人在第一審其餘之訴暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢 棄。 ２右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同）四十三萬八千三 百五十九元，及自民國（下同）九十一年四月三日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人主張其與盧錫驍間成立借名登記之委任契約，其提供印鑑章及印鑑證明配 合辦理移轉登記，僅係履行委任契約之從義務等語，縱然屬實，然此等「借名登 記」之法律關係亦僅存在於上訴人與盧錫驍間，上訴人不得援引其與盧錫驍內部 間所發生之法律關係拘束被上訴人。故本件上訴人於知悉系爭不動產已以其名義 出賣後，仍提供印鑑章及印鑑證明等資料辦理移轉登記手續，自以承認代理人之 無權代理行為，上訴人應負出賣人權利瑕疵擔保之責。 ㈡系爭不動產買賣契約第三條、第四條對出賣人應負理清如抵押權設定等權利瑕疵 之情事，訂有明確規定，故無論被上訴人於訂約時是否知悉系爭不動產確有他人 ㈢按系爭不動產買賣契約第九條約定，出賣人違背本契約各條所定意旨者，視為不 賣，應須將所收金額加一倍賠償與買受人。本件上訴人於八十三年七月六日將系 爭不動產設定最高限額二百七十二萬之抵押權，嗣後出賣並移轉登記予被上訴人 名下，惟依契約第四條約定，上訴人有義務於系爭不動產移轉過戶於被上訴人前 塗銷抵押權登記，惟迄今仍未塗銷，自違反系爭不動產買賣契約第四條約定無訛 。從而本件上訴人既違反系爭不動產買賣契約第四條約定，上訴人並已收受被上 訴人二百五十萬元之買賣價金，則依買賣契約第九條約定，上訴人即應賠償被上 訴人五百萬元，上訴人謂本件損害尚未發生，無法估算賠償額度等語，即屬無據 。 ㈣附帶上訴部分：附帶上訴人於原審並未援引系爭不動產買賣契約第四條及第九條 之約定，是原審判決僅准附帶被上訴人給付伊二百零六萬一千六百四十一元，固 非無見，惟如今附帶上訴人援引系爭不動產買賣契約第四條及第九條約定，乃請 求判決如附帶上訴聲明所示。 三、證據：援用第一審所提證據。 丙、本院依職權向新竹縣竹東地政事務所函調芎林鄉○○路九十九之十五號二樓地籍 謄本申請書影本乙份，並調閱臺灣新竹地方法院九十一年度執字第五二八九號案 卷壹宗、臺灣新竹地方法院檢察署九十一年偵字第三一○四號（含九十年發查字 第五五號卷）貳宗。 理 由 一、本件被上訴人原名謝玉親，嗣於九十一年九月二十四日更名為乙○○，此有其所 提 百四十九條、第三百五十三條、第二百二十六條規定，請求上訴人甲○○給付伊 二百五十萬元及其遲延利息。嗣就原審判其敗訴部分提起附帶上訴後，另主張依 系爭不動產買賣契約第四條、第九條之約定請求，核屬訴之追加，惟其請求之基 礎事實係屬同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項 第二款，應予准許，合先敘明。 二、本件被上訴人起訴主張：伊於八十三年九月二十七日向上訴人買受新竹縣芎林鄉 ○○段一六三地號（重測後編為新竹縣芎林鄉○○段八七八地號）及其上三九九 建號（重測後編為新竹縣芎林鄉○○段一三八建號）門牌號碼為新竹縣芎林鄉○ ○村○○路一○○○巷九九之十五號二樓之房屋（下稱系爭不動產），並經上訴 人委託之銷售人員告知該房地未設定抵押權，伊信以為真，乃訂立買賣契約，並 交付價金二百五十萬元，系爭不動產於八十四年一月二十六日移轉登記完畢，惟 伊於九十年間聲請土地謄本時，竟發現系爭不動產上設定有合作金庫銀行股份有 限公司（下稱合作金庫）最高限額二百七十二萬元之抵押權，該借款自九十年間 即未按期繳款，抵押權人業已聲請裁定准予拍賣系爭不動產，現於原法九十一年 度執字第五二八九號強制執行事件執行中，一旦遭拍定，伊即喪失所有權，上訴 人為系爭不動產之出賣人，應負權利瑕疵擔保責任，為此依民法第三百四十九條 、第三百五十三條、第二百二十六條規定、不動產買賣契約第四條、第九條約定 ，請求上訴人賠償伊所受之損害即買賣價款二百五十萬元及其遲延利息等語（原 審就被上訴人請求超過二百零六萬一千六百四十一元部分，為其敗訴之判決，其 餘部分為上訴人敗訴之判決。兩造就其敗訴部分各自提起上訴暨附帶上訴）。 三、上訴人則以：伊並未與被上訴人簽訂系爭不動產之買賣契約，契約書上「甲○○ 」之簽名及印文係建設公司陳姓售屋小姐簽名蓋章；伊與訴外人盧錫驍間成立借 名登記之委任契約，伊提供印鑑章及印鑑證明等資料以配合盧錫驍辦理抵押權設 定及所有權移轉登記等手續，乃履行委任契約之從義務，伊確不知悉盧錫驍與被 上訴人間有締結不動產買賣契約及其內容，亦無承認代理人無權代理行為之意思 ，伊確非買賣契約出賣人，不應負權利瑕疵擔保責任；縱認伊為不動產買賣契約 之出賣人，惟因被上訴人於買賣契約成立之初，即已知悉系爭不動產有設定最高 限額抵押權之權利瑕疵，依民法第三百五十一條本文，伊仍不負擔保之責。況被 上訴人既以低於市價買進系爭不動產，並長期不行使權利，又忽於九十一年二月 二十日起訴，實為出爾反爾之矛盾行為，破壞伊正當信賴，依「權利失效」理論 ，伊得主張被上訴人權利瑕疵擔保請求權業已消滅。退步言之，縱認上訴人應負 權利瑕疵擔保責任，惟因系爭不動產尚未拍定，被上訴人損害額尚未現實發生， 不得向伊請求賠償。即便損害已現實發生，然被上訴人於不動產買賣契約締結時 ，並未詳查土地及建物登記謄本，顯與有過失，依民法第二百一十七條第一項規 定，應減輕或免除伊之賠償金額等語，資為抗辯。 四、被上訴人主張伊於八十三年九月二十七日，在上訴人委託售屋之皇僑建設股份有 限公司（下稱皇僑公司）內，與該公司銷售人員就系爭不動產簽定買賣契約，並 交付價金二百五十萬元，且於八十四年一月二十六日移轉所有權登記完畢，伊嗣 得知該不動產為合作金庫已設定本金最高限額抵押權二百七十二萬元，該抵押權 所擔保之借款債權，自九十年起即未按期繳付本息，尚有本金一百七十九萬五千 四百零一元，及自九十年五月七日起至清償日止，按年息百分之九．二九二計算 之利息，及自九十年六月八日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百 分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金未獲清償。系 爭不動產經抵押權人合作金庫聲請強制執行，現在原審九十一年度執字第五二八 九號強制執行事件執行中，尚未拍定等情，業據提出土地房屋買賣契約書（原審 卷第六頁至第一○頁）、土地建物登記謄本（同上卷第一一頁至第一四頁）、原 審九十一年一月三十一日九十一年度拍字第一三號拍賣抵押物裁定（同上卷第二 六頁至第二九頁）、合作金庫銀行仁愛分行九十一年八月九日（九十一）合金仁 營字第三二七二號函（同上卷第六一頁）在卷佐證，並經本院調取原審九十一年 度執字第五二八九號執行卷審查無訛。上訴人雖否認其為系爭買賣契約出賣人， 辯以其僅與訴外人盧錫驍成立借名登記委任契約，確不知被上訴人與盧錫驍訂立 上開買賣契約云云。惟按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人 承認，對於本人不生效力，為民法第一百七十條第一項所明文規定，查兩造訂立 系爭買賣契約時，上訴人並不在場，該買賣契約書上上訴人之簽名、蓋章均由皇 僑公司銷售人員為之，固為兩造所不爭執（同上卷第二四頁、第四六頁），惟證 人盧月鉛於另件刑事案件偵查中證稱：「八十三年間，我弟弟盧錫驍打電話給我 ，告訴我他在新竹有蓋房子，因貸款關係，須用我小叔（即上訴人）之名義，我 打電話告訴我小叔，他同意，此後我就不曉得．．．」（台灣新竹地方法院檢察 署九十年度偵字第三一○四號偵查卷第三○頁正面），又上訴人於該案偵查中亦 供明：「．．．我去盧錫驍所開設之肇基鑽探工程有限公司內有很多人在蓋章， 也有銀行的人員在對保蓋章，我將印鑑拿給他們去蓋，蓋好我就回來，時間忘了 ，盧錫驍打電話給我，說房子賣出去了，要拿我的印鑑證明，我就拿給他了，此 後，就沒有聯絡了．．．」（同前署九十年度發查字第五五號偵查卷第二七頁正 面）；其於原審亦供明確提供印鑑證明配合辦理系爭不動產移轉登記予他人等情 （原審卷第二五頁），互為參證以觀，上訴人同意盧錫驍借用伊名義登記為系爭 不動產之所有權人，登記後，系爭不動產辦理貸款及出售予被上訴人，盧錫驍均 有告知上訴人，上訴人均未異議，且提供其印鑑證明及印章予盧錫驍，藉以辦理 系爭不動產移轉所有權登記予被上訴人，足見上訴人於系爭不動產出售前雖未授 與代理權予他人，惟系爭不動產買賣契約訂立後，上訴人知情後並提供印鑑證明 俾為過戶，自屬承認該無權代理人之訂約行為，依上開規定，即應對上訴人發生 效力，並應負出賣人之責任，其所為上開辯解，殊不足取，被上訴人主張之事實 ，自堪信為真實。 五、上訴人又辯以被上訴人於買賣契約成立之初，即已知悉系爭不動產有設定最高限 額抵押權之權利瑕疵，依民法第三百五十一條規定，上訴人仍不負擔保之責；又 被上訴人以低價買進系爭不動產，且長期不行使權利，依權利失效理論，被上訴 人權利瑕疵擔保請求權應已消滅云云，惟查： ㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。 查被上訴人始終否認其於訂立系爭不動產買賣契約之初，該不動產已設定有本金 最高限額抵押權二百七十二萬元，而被上訴人最初申請系爭不動產登記謄本係於 九十年二月五日，此有該登記簿謄本（前揭九十年度發查字第五五號偵查卷第六 頁至第九頁）在卷可考。且被上訴人於八十四年一月二十六日移轉所有權登記完 畢而取得系爭不動產所有權，上訴人前揭向合作金庫貸款之抵押權債務，仍繼續 分期清償中，迄九十年五月六日止均清償本、息完畢，此亦有合作金庫仁愛分行 九十年十二月二十七日（九○）合金仁營字第四七一七號函附相關貸款資料（前 揭九十年度偵字第三一○四號偵查卷第四六頁至第五一頁）在卷足稽，則被上訴 人除於九十年二月五日申領系爭不動產登記謄本得知上開設定抵押權事外，因該 抵押債務仍由債務人分期按時清償中，無由經抵押權人之合作金庫告知。又系爭 買賣契約第三條約定：「本件土地、房屋甲方（即上訴人）鄭重聲明並無上手來 歷不明又無權利之瑕疵或其他債務之糾紛．．．」、第四條約定：「如有抵押權 或其他設定者應辦理所有權過戶前聲請塗銷登記，不得延緩」，本件上訴人既保 證系爭不動產未設定抵押權或權利瑕疵，縱有亦應於移轉所有權登記前除去，則 被上訴人因上開約定之保證，信賴上訴人之保證而未查明系爭不動產是否設定抵 押，乃事理之常，自難遽論其事前必已知悉設定抵押權事。此外，本院依上訴人 聲請，函系爭不動產該管地政機關查明八十三年一月一日至九十一年二月二十日 期間，是否經人調閱該不動產登記謄本，經函覆：「依檔案分類暨保存年限基準 表規定，土地及建物登記簿核發案件申請書之保存年限為期一年，所需八十三年 至九十年之申請書已逾保存年限且全數銷燬，故僅提供九十一年度之謄本申請書 影本（按即被上訴人所申請）」，此亦有新竹縣竹東地政事務所九十二年一月九 日東地所資錡字第○九二○○○○○三三號函附申請書影本（本院卷第三九頁、 第四○頁）附卷足憑，此亦不足以證明被上訴人於訂立系爭買賣契約伊始即請領 該不動產登記謄本，並知悉已設定前揭抵押權事，依首揭判例意旨，上訴人既不 能舉證證明被上訴人於買賣契約成立時，已知有權利瑕疵，自不得主張民法第三 百五十一條規定藉為免責。 ㈡次按權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事，足以使義務人正當信任債 權人不欲其履行義務者，基於誠信原則不得再為主張，即所謂權利失效，亦即誠 實信用原則之實例適用情形。查本件被上訴人訂立系爭不動產買賣契約時，並不 知系爭不動產已設定有前揭抵押權，取得不動產所有權後，因上開抵押債務仍按 時分期清償，被上訴人亦無從經由抵押權人告知，其自未能於相當期間內行使權 利，反觀上訴人明知系爭不動產已設定前揭抵押權，且抵押債務仍在分期清償中 ，就系爭不動產訂立買賣契約時，竟未主動告知被上訴人，何來正當信任被上訴 人不欲行使權利瑕疵擔保請求權？則被上訴人於知悉該不動產早已設定抵押權， 乃主張其買受人之權利瑕疵擔保請求權或契約上之權利，核與誠信原則並無不合 ，自無所謂權利失效之可言。 六、查系爭不動產買賣契約第三條，乃上訴人保證系爭不動產無來歷不明及權利瑕疵 或其他債務糾葛；第四條則約定上訴人於系爭不動產設定抵押權時，應於所有權 移轉登記前，予以塗銷登記，若上訴人違反上開規定，依該契約第九條約定：「 甲方（即上訴人）違背本契約各條所定意旨，視為不賣，應須將所收金額加一倍 賠償與乙方（即被上訴人）而甲方不得異議」，核屬上訴人違約時應付違約金之 約定。次查兩造間既成立系爭不動產買賣契約，契約中並約定出賣人應保證系爭 不動產無權利瑕疵並負權利瑕疵擔保責任，本件買受人即被上訴人已依約付清價 金並取得系爭不動產所有權，而系爭不動產竟設有前揭抵押權，且因未按時清償 本、息，該不動產業經抵押權人聲請拍賣執行中，此為兩造所不爭執，亦有該執 行卷在卷足稽，信屬實在。被上訴人依系爭買賣契約第九條之約定，行使違約金 請求權，請求上訴人給付二百五十萬元，參酌本件違約情事，尚屬相當，上訴人 亦未主張並證明違約金有過高之情事，被上訴人之請求，自應准許。另遍閱該買 賣契約全部約定條文，並未課以被上訴人於諦約時應詳查該不動產之登記謄本之 義務，自無違反該義務之過失，核與民法第二百十七條第一項與有過失規定不符 ，上訴人尚不得執該條規定減免其責任，併此敘明。 七、綜上所述，被上訴人本於買賣契約之約定，請求上訴人給付二百五十萬元及自起 訴狀繕本送達翌日（即九十一年四月三日）起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，洵屬正當，應予准許。原審僅判命上訴人給付其中二百零六萬一千六百 四十一元及其法定遲延利息，即有未洽，附帶上訴意旨，指摘該部分不當，自有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至上開應准許部分，原審判命 上訴人如數給付，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述認定， 無一一論究必要。 九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　　八　　　日 民事第十七庭 審判長法 官　鄭　雅　萍 法 官　吳　謀　焰 法 官　許　文　章 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　　十　　　日 書記官　陳　明　俐 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人 具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。