臺灣高等法院九十一年度上易字第一００四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第一００四號

上訴人

即

反訴原告

基達利有限公司

法定代理人

紀姮姬

訴訟代理人

張孝詳律師

複代理人

孫劍履律師

被上訴人

即反訴被告

康軒文教事業股份有限公司

法定代理人

李萬吉

訴訟代理人

郭士功律師

複代理人

周宜隆律師

　　　　　　　　龔君彥律師

右當事人間請求給付廣告費事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十五日臺灣臺

北地方法院九十一年度訴字第二六七四號第一審判決提起上訴及反訴，本院判決如左

：

主文

事實及理由

一、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第二項第三款定有明文。本件上訴人即反訴原告（下稱上訴人）在原審主張以其對被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）之損害賠償債權新台幣（以下同）九十六萬六千八百七十五元，與被上訴人之廣告費債權六十萬一千二百三十元抵銷，經抵銷後，上訴人尚有三十六萬五千六百四十五元之債權餘額，就債權餘額三十六萬五千六百四十五元部分，在本院提起反訴，請求被上訴人給付，雖為被上訴人所不同意，惟經核與民事訴訟法第四百四十六條第二項第三款規定相符，應予准許，合先敘明。

二、被上訴人主張：兩造於民國（下同）八十九年間簽訂廣告代理合約書（下稱合約書），由上訴人取得自八十九年四月起至九十二年三月三十一日止，被上訴人所出版國小、國中參考書之廣告代理權。依合約書第一、二、四、八條之規定，除經被上訴人書面同意，准以機動價格調整廣告金額外，上訴人應依合約書第二條所定之廣告價格表招攬廣告，再以廣告售價之三‧五折計算廣告費予被上訴人。被上訴人已依約於九十年十二月二十八日出刊之九十學年度第二學期康軒版新挑戰系列叢書，刊登上訴人交付之統一企業之咖啡廣場、有豐公司之北海鱈魚香絲、宏亞公司之七七乳加巧克力、可口可樂公司之Ｑ００飲料及聯華食品公司之小麵管餅乾等廣告，依合約書第二、五條規定，上訴人應於九十一年四月二十八日給付廣告費新台幣（下同）七十三萬八千六百七十五元，惟屆期催告，仍未獲付款。又因上訴人未依約給付廣告費，被上訴人已於九十一年五月九日，以上訴人給付遲延為由，終止兩造間之廣告代理合約，故被上訴人自毋庸於契約終止後所出刊之九十一年第一學期叢書上刊登上訴人所委託之廣告。縱認被上訴人終止系爭合約不合法，然因上訴人未與宏亞及巧口公司簽約，則上訴人損失之利益僅為五十八萬三千一百六十五元，此損失金額不足以抵銷其應給付被上訴人之廣告費，被上訴人自無再給付上訴人損失額之理等情。爰依合約書第二、五、八條之規定，求為命上訴人給付七十三萬八千六百七十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年五月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。並答辯聲明：上訴及反訴原告之訴均駁回。

三、上訴人則以：系爭合約書第二條雖就廣告售價訂有一定之標準，惟因該條所定之廣告售價過高，致上訴人無法推廣廣告業務，乃依合約書第六條之約定，徵得被上訴人之同意後，由被上訴人授權上訴人依市場之實際狀況及客戶之需求，自行決定客戶刊登廣告之優惠價格，再以「平面媒體廣告來稿確認單」（下稱確認單）上所載之優惠價格，作為兩造間計算廣告費用之依據。兩造自八十九年第一學期開始合作起，即以此方式計算廣告費用，而非依合約書第二條所定之廣告售價為憑。本件九十學年第二學期之廣告費用，依確認單所載為六十萬一千二百三十元（含稅），被上訴人竟要求上訴人給付依合約書第二條計算之廣告費用七十三萬八千六百七十五元，並拒依確認單所載之金額出具發票。上訴人以律師函表示，請被上訴人依確認單出具正確金額之發票後，即立即付款，然為被上訴人拒絕受領，依民法第二百三十四條規定，被上訴人自應負受領遲延之責任，並對上訴人負債務不履行損害賠償責任。上訴人既無給付遲延之情事，被上訴人於九十一年五月九日以上訴人給付遲延為由終止合約，於法不合，不生終止之效力。又依合約書第一條約定，被上訴人有刊登九十一學年第一學期上訴人所招攬客戶廣告之義務，上訴人亦已依預定計劃招攬，並經被上訴人確認刊登廣告之客戶有有豐公司、宏亞公司、統一公司、巧口公司，總金額為一百四十八萬七千五百元（不含稅），惟被上訴人嗣後明確表示不予刊登，故於扣除應給付被上訴人之廣告費五十二萬零六百二十五元後，餘額九十六萬六千八百七十五元為被上訴人所受預期利益之損失，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，就此部分與上訴人應給付被上訴人之廣告費用六十萬一千二百三十元抵銷後，被上訴人尚應賠償上訴人三十六萬五千六百四十五元，爰提起反訴，請求被上訴人給付等語，資為抗辯。並㈠上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵駁回被上訴人在第一審之訴。㈡反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告新台幣三十六萬五千六百四十五元及自反訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

四、本訴部分：

㈠經查，兩造於八十九年間簽訂廣告代理合約書，由被上訴人委託上訴人為康軒文教國小、國中參考書廣告總代理商，代理期間自八十九年四月起至九十二年三月三十一日止，並於合約書第二條明定廣告之售價。被上訴人已依約於九十年十二月二十八日出刊之九十學年度第二學期康軒版新挑戰系列叢書，刊登上訴人交付之統一企業之咖啡廣場、有豐公司之北海鱈魚香絲、宏亞公司之七七乳加巧克力、可口可樂公司之Ｑ００飲料及聯華食品公司之小麵管餅乾等廣告之事實，為兩造所不爭執，並有合約書、確認單及廣告版面、九十學年第二學期康軒新挑戰系列叢書為證（見原審卷一○─二五頁及外放證物），堪信為真實。

㈡茲首應審究者為廣告售價之變更是否需經書面為之，被上訴人有無授權上訴人自行決定廣告售價？查：

⑴依合約書第八條第二項規定：「康軒文教參考書之廣告售價得依市場之需求或出版發行量增加，乙方（即上訴人）得在甲方（即被上訴人）書面同意下，准以機動調整廣告金額」（見原審卷八頁），即依市場之需求及出版量增加，上訴人得於取得被上訴人書面同意後，調整廣告金額，故廣告售價之變動，須經被上訴人書面同意，始得為之，殊屬明顯。至合約書第六條約定：「⒈廣告採買一送一政策，廣告價格訂定係參考其他同業，將原本兩本書價格訂為一本，並採買一送一政策（實際上等於未贈送），至於贈送一張或二張，送那些科目，雙方得視情形再議。⒉廣告業務推展以買一送一高定價為主，若客戶有預算問題，在甲乙雙方協商同意下可另訂刊登單本之價格。」（見原審卷一三、一四頁），係約定採「買一送一」政策，訂購一個廣告版面，可免費刊登另一廣告版面，至於送的科目及張數得另議；但如客戶因預算問題，無須刊登兩個版面時，經兩造協商同意後，可僅刊登一個廣告版面，上訴人不需另行取得被上訴人之書面同意。本件上訴人自承九十學年第二學期之廣告費用（下稱系爭廣告費用）係因應市場之需求而調降廣告價格（見原審卷一八六頁，本院卷二六頁），則應屬合約書第八條第二項所規定之範圍，應取得被上訴人之書面同意後，始得為之。上訴人辯稱：合約書第六條係規範上訴人於市場推廣廣告業務時，對客戶所採用之優惠價格及條件之方式，即以第二條所定之廣告售價打折或以收取封面裡之定價而優惠刊登封底等方式優惠；而第八條第二項則係規範第二條廣告售價，得因市場對參考書整體需求量增加或出版發行量增加時，取得被上訴人書面同意後，調整第二條明定之廣告售價。系爭廣告費用係對客戶採行優惠價格及條件，為合約書第六條所規定之範疇，自無須被上訴人書面同意云云，與前開說明不符，自不足採。

⑵上訴人又辯稱：被上訴人以空白確認單授權伊自行決定廣告售價，並以確認單上所載之優惠價格，作為兩造間計算廣告費用之依據云云，然為被上訴人所否認。查，變更合約書第二條所定之廣告售價金額，須經被上訴人書面同意始得為之，已如前述，而空白之確認單上，僅有廣告業主、代理商、廣告性質、刊登媒體、刊登期別、刊登版面、價格／條件、搭配版面、折扣、應收金額、預定收款日、備註、簽認、國中行企／日期、編務／期刊／日期、國小／行企／日期及管理／日期等欄位，並無任何授權上訴人決定廣告售價之記載，自不能以此作為被上訴人授權上訴人自行決定廣告售價之證明。至八十九學年第一、二學期及九十學年第一學期部分，兩造雖不爭執係以確認單確認客戶之廣告條件及廣告售價，並以之計算上訴人應給付被上訴人之廣告費用，但依該確認單所示，其上有兩造之簽章，業據被上訴人提出與原本相符之確認單五紙在卷可按（見原審卷一三二─一三五頁，本院卷八二、二三八頁），則被上訴人主張上開五紙確認單所載之條件，係經被上訴人同意，應堪採信。故該五紙確認單應僅係被上訴人同意變更廣告售價之書面依據，而不得以該五紙確認單為被上訴人授權上訴人自行決定廣告售價之證明。另證人即已離職之原被上訴人公司總經理特別助理夏立德雖證稱：系爭合約書簽訂後，因經濟不景氣及合約訂價過高，不符市場需求，致上訴人業務難以推廣，經董事長及總經理同意，授權上訴人自行決定廣告售價，至確認單係會業務部及管理部，作為向上訴人收款之憑證等語（見本院卷六八、六九頁），但為被上訴人所否認，上訴人又無法舉證證明夏立德有權代理被上訴人公司授權上訴人自行決定廣告售價，且夏立德之證言亦與系爭合約書第八條調整廣告售價須經被上訴人書面同意之規定不符，況廣告售價係合約書之重要因素，既於合約書載明變更須經被上訴人書面同意始得為之，嗣後焉有以口頭放棄決定廣告售價權之理，則夏立德證稱：伊徵得被上訴人公司董事長及總經理口頭同意，授權上訴人自行決定廣告售價云云，即不足採。另證人夏立德又自承僅負責八十九學年第一學期之廣告及確認單（見本院卷六九頁），然該期僅刊登統一公司之廣告，而確認單上只有楊志弘之簽名並無如證人夏立德所言，記載「會業務部及管理部作為收款的依據」等相關字句（見本院卷八二頁）；八十九年第二學期有維力公司、BOZELL廣告公司二家公司刊登廣告，其中僅維力公司之廣告確認單有「敬請管理部協助收款」之字樣，BOZELL廣告公司之確認單上則無（見原審卷一三二、一三三頁）；另九十年第一學期之確認單上亦無上開字句之記載（見原審卷一三五頁），是夏立德證述確認單僅係被上訴人收款之憑證，與事實不符，亦不足採。此外，上訴人無法舉證證明被上訴人授權伊自行決定廣告售價，其上開所辯，即不足採信。

⑶依上所述，廣告售價如未經被上訴人書面同意變更，應以合約書第二條之規定定其金額，系爭九十學年第二學期之廣告確認單上無兩造之簽章，有確認單在卷可憑（見原審卷一六、一八、二○、二二、二四、八七─九一頁），上訴人又無法舉證證明被上訴人以書面同意廣告費用為六十萬一千二百三十元，自應依合約書第二條之約定計算之，即應給付之九十學年第二學期之廣告費用為七十三萬八千六百七十五元。

㈢又合約書第五條約定：「繳款方式：康軒文教發票以定價三．五折五％營業稅外加結算：乙方（即上訴人）得於出刊次月起九十天後，開立即期現金支票交與甲方（即被上訴人）。倘發生呆帳情形由乙方全額擔負甲方應得金額」，被上訴人已依約於九十年十二月二十八日出刊之九十學年度第二學期康軒版新挑戰系列叢書，刊登上訴人交付之統一企業之咖啡廣場、有豐公司之北海鱈魚香絲、宏亞公司之七七乳加巧克力、可口可樂公司之Ｑ００飲料及聯華食品公司之小麵管餅乾等廣告，有如前述，則上訴人應自九十學年度第二學期康軒版新桃戰系列叢書出刊次月起九十天後，給付廣告費，即應於九十一年四月二十八日給付廣告費予被上訴人。經被上訴人於九十一年四月二十八日以律隆字第九一○四二八號律師函及九十一年四月二十九日新店五峯郵局第七五號存證信函催告上訴人給付廣告費七十三萬八千六百七十五元，上訴人仍未付款，被上訴人乃於九十一年五月七日以（九一）律隆字第九一○五○七號律師函終止系爭合約書，上訴人於九十一年五月九日收受該律師函，有上開存證信函、律師函及回執在卷可按（見原審卷三二─四○、二○○─二○二頁），是系爭合約於九十一年五月九日終止。上訴人雖辯稱：系爭合約無終止合約之約定，民法亦無被上訴人得片面終止合約之規定，被上訴人所為終止合約之意思表示於法不合，不生終止之效力云云。按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，向他方當事人以意思表示為之。系爭合約為被上訴人自八十九年四月起至九十二年三月三十一日止，應於其出版之國中、國小參考書上，刊登上訴人招攬之客戶廣告，上訴人則應負給付廣告費之義務，性質上為繼續性供給契約。被上訴人以上訴人給付遲延，終止系爭合約，揆之首揭說明，於法並無不合，上訴人上開所辯，亦不足採。

㈣上訴人又辯稱：伊請求被上訴人開立六十萬一千二百三十元之發票請款，且表明立即給付之意，已將準備給付之情事通知被上訴人，自不負給付遲延之責任，而被上訴人拒絕受領上開金額，應負受領遲延之責任云云。按債務人非依債務本旨，實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條定有明文，若債務人僅提出給付之一部，除法律另有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院二十三年度上字第九八號判例意旨參照），本件上訴人應給付之金額為七十三萬八千六百七十五元，上訴人僅願給付六十萬一千二百三十元，依前開判例意旨，自不生給付之效力，上訴人自應負給付遲延之責，被上訴人因而終止系爭合約，於法並無不合。上訴人上開所所辯，不足採。

㈤兩造間之合約既於九十一年五月九日終止，被上訴人於契約終止後所出刊之九十一年第一學期叢書，自無刊登上訴人所委刊廣告之義務，上訴人主張以被上訴人未依約刊登九十一年第一學期廣告，所失利益九十六萬六千八百七十五元，抵銷積欠被上訴人價金之意思表示，於法未合。從而，被上訴人本於系爭合約之規定，請求上訴人給付七十三萬八千六百七十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年五月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、反訴部分：上訴人以被上訴人違約未刊登九十一年第一學期廣告費，致其如依原計劃刊登有豐公司、宏亞公司、巧口公司及統一公司之廣告，可得之預期利益九十六萬六千八百七十五元，完全落空，其中六十萬一千二百三十元與積欠被上訴人九十年第二學期之廣告費相抵銷，抵銷後之餘額三十六萬五千六百四十五元，則提起反訴，依債務不履行之法律關係向被上訴人請求之。但查，兩造間之廣告代理合約，既已於九十一年五月九日依法終止契約，兩造間原有之權利義務關係，自終止日後失其效力，故被上訴人自無於契約終止後所出刊之九十一年第一學期叢書刊登上訴人所委刊之廣告。從而，上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係請求被上訴人給付三十六萬五千六百四十五元及自反訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十四庭