臺灣高等法院九十一年度上易字第二三號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上易字第二三號

上訴人

謝麗真即百工企業社

訴訟代理人

陳進文

被上訴人

善得工程股份有限公司

法定代理人

邱淑娟

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年十二月四日臺灣台北地方

法院八十九年度訴字第二五一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：第三期工程款依據業主結算計為新台幣（下同）七百二十二萬七千七百三十九元，故無論係扣除被上訴人所主張之四百三十八萬餘元，抑或係上訴人所承認之四百零六萬餘元及預支工程款八十萬元，均可剩餘二百餘萬元，是縱認上訴人應給付被上訴人七十一萬六千九百九十七元，上訴人亦得主張就此部分為抵銷。

三、證據：援用原審之立證方法。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。

三、證據：援用原審之立證方法。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十六年十一月十一日與上訴人訂定「宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾衛生掩埋場第一期工程」工程合約書（合約編號：宜冬字第００一號），約定由上訴人施作宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾掩埋場第一期工程（下稱本工程），惟上訴人並未依約進場施作完成，終致伊自行僱工完成系爭本工程，伊並已於八十八年五月七日發函向上訴人為終止系爭工程合約之意思表示。茲上訴人所已施作之系爭本工程第一、二期項目中，施作數量有減少致遭業主扣減七十一萬六千九百九十七元，故上訴人就此部分所收取之工程款即屬獲有不當得利，應返還該利益予伊。又上訴人曾於八十七年九月三十日向伊借款八十萬元，迄未返還等情，爰依不當得利之法則及消費借貸關係，求為命上訴人給付一百五十一萬六千九百九十七元及自八十八年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人七十一萬六千九百九十七元及自八十八年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；而駁回被上訴人其餘關於返還借款八十萬元部分之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明不服；至被上訴人敗訴部分，則未據其聲明不服，而告確定）。上訴人則以：系爭本工程第一、二期工程款之核算並無經業主扣減七十一萬六千九百九十七元之事實，況系爭本工程之第三期工程款依據業主結算計為七百二十二萬七千七百三十九元，故無論係扣除被上訴人所主張已支付四百三十八萬餘元，抑或係伊所承認之四百零六萬餘元及預支工程款八十萬元，均可剩餘二百餘萬元尚未給付予伊，故縱認伊應給付被上訴人七十一萬六千九百九十七元，惟伊亦得主張以此二百餘萬元部分與之抵銷等語，資為抗辯。

二、經查被上訴人主張伊於八十六年十一月十一日與上訴人訂定「宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾衛生掩埋場第一期工程」工程合約書，約定由上訴人施作宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾掩埋場第一期工程之事實，業據其提出工程合約書為證（見原審卷第九八頁至第一二四頁），且為上訴人所不爭執，固堪信為真實。又被上訴人另主張上訴人未依約進場施作完成，終致伊自行施作完成全部工程，伊業於八十八年五月七日發函向上訴人為終止系爭工程合約之意思表示之事實，亦據其提出存證信函、律師函及回執為證（見原審卷第一二五頁至第一三○頁），亦堪信為真實。惟被上訴人復主張上訴人所已施作之系爭本工程第一、二期工程項目中，施作數量有減少致遭業主扣減七十一萬六千九百九十七元，故上訴人就此部分所收取之工程款即屬獲有不當得利，應返還該利益予伊云云，則為上訴人所否認（見原審卷第一四九頁），並以前開情詞置辯。經查被上訴人主張上訴人所已施作之系爭本工程第一、二期工程項目中，有因施作數量減少致遭業主扣減七十一萬六千九百九十七元云云，固據其提出工程估驗單為證（見原審卷第一三四頁）。惟經核上開估驗單僅係以印刷字體印就之單據，其上並無估驗日期或估驗期數之記載，亦無經業主簽認之筆跡或印文，自不足據為有利於被上訴人之認定。又依原審函請業主宜蘭縣冬山鄉公所查覆之系爭本工程估驗資料所載，並無第一、二期工程款扣減之紀錄（見原審卷第二五五頁至第二六四頁及外放證物袋內之估驗單），僅在第三期估驗單中有扣減之記載（見原審卷第二六五頁），而上開第三期估驗單中關於扣減之記載僅有三大項目，即整地工程、置土區工程及滲出水及廢棄收集。而關於該期估驗前之施作數量與該期完成數量，及第二期估驗單所載之內容顯有出入（其比較詳如附表所示）。以整地工程為例，上訴人所施作之工程數量並無改變，僅因被上訴人與業主間就合約總金額作減縮，由原來約定之六百五十三萬三千九百五十二元，減為五百六十三萬八千一百十三元，致原按六百五十三萬三千九百五十二元計算第二期施工數量為百分之九九．一○二，所得第二期施工金額為六百四十七萬五千二百七十九元，至第三期估驗時，經以該金額換算合約總金額應為五百六十三萬八千一百十三元時，變成第二期所已經完成之數量為百分之一一四．八五（見原審卷二六五頁），因而須扣減工程款八十三萬七千一百六十六元。故關於整地工程部分，施工數量始終未有改變，僅因合約總金額之變動，致在帳面上造成有扣減工程款之情形，至其他二大項目工程亦類此情形。是尚難據上開二期之估驗單證明上訴人有實際少作之事實，充其量亦僅能據為證明業主與被上訴人間有就帳面之施作數量為變換調整而已。況查第二期工程估驗日期為八十七年五月二十七日、第三期工程估驗日期為八十七年十一月十日（見原審卷第二五四頁之宜蘭縣冬山鄉公所函），顯然均係在被上訴人所主張終止系爭本工程合約之日即八十八年五月七日之前（見原審卷第一二六頁至第一三○頁之存證信函），果如業主確有扣減第一、二期工程款之事實，既仍在兩造間所訂定之系爭本工程合約有效存續期間內，按諸常情，被上訴人理應在上訴人於八十七年十一月間及其後之各期請款時，即向上訴人為主張並予扣減才是，殊無須遲至系爭本工程全部完成，並經終止兩造間工程合約後，始為此部分扣減主張之理。再經參酌被上訴人於八十八年五月七日致上訴人之律師函中關於業主扣減之金額係主張為九十四萬零五百十三元（見原審卷第一二八頁），而在原審起訴時則係主張為七十一萬六千九百九十七元（見原審卷第十六頁），顯不相同，且亦均與上開第三期估驗單上所記載之扣減金額為八十九萬八千零六十元（其計算式為：837166+22633+38261=898060）尤有不符，益難證明被上訴人與業主間確有因上訴人未施作第一、二期之部分工程項目，致生扣減工程款七十一萬六千九百九十七元之情事，尤難據上開估驗單為有利於被上訴人之認定。

三、綜上所述，被上訴人既不能證明上訴人確有未施作第一、二期之部分工程項目，經業主扣減工程款，則其本於不當得利之法則，請求上訴人給付七十一萬六千九百九十七元及自終止契約後之八十八年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬無據，不應准許。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為或係屬當事人單方片面所作成，或不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十三庭