臺灣高等法院九十一年度上易字第四五二號

台灣高等法院民事判決　九十一年度上易字第四五二號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

許笑美

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三日臺灣臺北地方

法院九十一年度訴字第一三二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

(一)原判決不利於上訴人部份廢棄。

(二)右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

二、陳述：

(一)按民法第一百八十八條第一項所謂執行職務，雖不以受指示執行之職務為限，但至少外觀上得認為係執行職務始相當，最高法院五十六年度台上字第二八二九號判決意旨可資參照。查上訴人丙○○在台北市○○○路○段一九八巷三號經營米行，銷售對象為餐廳、自助餐店為主，均一次大量送貨，乃雇用上訴人乙○○駕駛貨車運送。如以機車送貨，會放置一個米架。上訴人乙○○上班時間為上午八時至下午五時，本件車禍發生前，其已下班，騎機車返回台北縣板橋市○○○路住家，沿環河南路二段一九八巷右轉二段由北往南，向板橋行駛，未放置米架，事發現場亦無任何散落物，故非執行職務。至鈞院刑事庭之筆錄記載有誤。

(二)自認被上訴人損害共計三十二萬零一百八十元。惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。次按行車速度，依標誌之規定，無標誌者，在市區道路不得超過四十公里。汽車（包括機器腳踏車）行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施。行人穿越道路，設有行人穿越道者，必須經由行人穿越道穿越，不得在三十公尺範圍內穿越道路，道路交通安全規則第二條第一項第一款、第九十三條第一項第一款、第九十四條第三項、第一百三十四條第一款分別定有明文。查：１、本件車禍處理員警林丁坤對上訴人乙○○所做交通事故談話紀錄，記載：「當時環河南路大理街南北向綠燈」。原法院刑事庭於九十年四月二日傳訊目擊證人欣欣客運司機柯秀滿，法官問：「與被告同方向行駛？」，證人答：「是的」，法官問：「你與被告都是綠燈起步？」，證人答：「都是綠燈起步」。足見上訴人乙○○車行方向是綠燈，被上訴人則闖紅燈穿越快車道。

２、員警林丁坤於八十八年十二月七日對被上訴人所做交通事故談話紀錄，記載其自承：「我未行走於斑馬線便橫越馬路」。而原法院刑事庭九十年四月二日庭訊，員警林清全證述：「現場的血跡與斑馬線的距離是五點五公尺」。足證被上訴人在行人穿越道三十公尺範圍內，未經行人穿越道穿越道路。

３、林丁坤對上訴人乙○○所做交通事故談話紀錄，於制式問題：「問：肇事當時行車速率多少？」項下記載：「答：自述約四十三公里＼小時」。嗣經台北市政府警察局交通警察大隊交通事故分析研判，做成研判表記載：「調查分析：一、依據肇事相關資料，該肇事處三十公尺內有行人穿越道。二、Ａ車駕駛稱其時速四十三公里。」、「肇因研判：Ａ車ＫＥＹ－７７８重型機車：⒈行駛疏忽。⒉涉嫌超速行駛（自稱四十三公里）。Ｂ行人：未依規定行走行人穿越道穿越道路」。本件偵查、刑事訴訟及原審均據以認定上訴人乙○○超速。惟查，上訴人乙○○於刑事庭九十年三月十二日庭訊時陳稱：「我起步十公尺，警察問我車速多少，我憑感覺說四十三公里，警察就寫四十三公里。」，九十年十一月十九日庭訊時陳稱：「四十三公里是大約的，當時警察說人已經在醫院了，警察問我說時速多少，我說大約三、四十，警察就問我說到底多少，我就說四十三，但是因為當時綠燈起步，距離事發現場大約十五公尺左右」。且依經驗法則，駕駛機汽車者將車行速度控制在一特定不變之速率誠屬不易，本件車禍發生前上訴人乙○○綠燈起步加速，經過短短數公尺，驚見被上訴人違規穿越道路而緊急煞車，豈能注意機車儀表板上之數字為「四十三公里＼時速」。故上訴人乙○○所稱「時速四十三公里」，乃主觀判斷與感覺，而有錯誤。此由刑事庭九十年三月十二日庭訊時，法官問上訴人乙○○：「行人穿越道與你肇事地點相距多遠？」，其答：「大概十公尺左右」，而同年四月二日庭訊時，法官問員警林清全，其答：「現場的血跡與斑馬線的距離是五點五公尺」，可知上訴人乙○○之主觀判斷與感覺，與實際距離虛增一倍之多，可證其自稱之時速亦有高估。

４、刑事庭九十年四月二日庭訊時，法官問證人柯秀滿：「被告車速多少？」，其答：「大約十公里，因為剛起步而已能多快，機車與我同時起步，因為停等紅燈時我的左邊很多機車。」。足證上訴人乙○○於行人穿越道前綠燈起步，經過路寬不及四公尺之大理街，於距斑馬線五點五公尺處即發生車禍。則機車起步未及十公尺，客觀上其速度不能達到四十三公里。

(三)上訴人乙○○於刑事庭與被上訴人達成以三十五萬元和解，經上訴人乙○○清償十六餘萬元。

(四)上訴人丙○○擁有台北縣板橋市○○路○段二七三巷七號三樓房屋，市價約四、五百萬元，另台北市環河南號二三三號房屋，市價約四百萬元，貸款二百萬元。

三、證據：

(一)援用於原審提出之證明書、現場圖。並聲明證人柯秀滿、林清全、林丁坤、周雅麗。

(二)於本院提出道路交通事故調查報告表、談話紀錄表、台北市政府警察局交通警察大隊交通事故分析研判表等影本。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：

(一)上訴人乙○○為上訴人丙○○獨資經營之東升商行之受僱人，於八十八年十二月二日下午六時十分騎乘車號ＫＥＹ─七七八號重型機車執行職務中，沿台北市○○○路由北往南方向行駛，經環河南路與大理街口時，應注意車前狀況，隨時採取必要安全措施，且時速不得超過四十公里，依當時情形亦無不能注意情事，竟疏於注意，超速撞及正步行穿越馬路之被上訴人，致被上訴人頭部外傷、左肋骨、恥骨骨折，經鈞院以八十九年度交易字第四七○號判處上訴人乙○○業務過失傷害罪刑確定。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段、第一百九十三條、第一百九十五條等規定，請求上訴人連帶賠償如后損害，共計一百零七萬零一百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（原判決駁回被上訴人請求部分，未經被上訴人上訴）：

１、醫療暨增加生活上需要支出之費用合計二十三萬九千二百一十元（如附表二所示）。上訴人乙○○已清償十六萬九千零三十元，爰請求賠償七萬零一百八十元。

２、慰撫金：被上訴人現年六十四歲，健康情況良好，無其他病痛，因本次車禍接受多項手術治療（包括置換髖關節、脊椎內固定手術等），並需繼續使用腰椎背架固定三個月，日後更需長期追蹤復健，大、小便需專人照料，無法自理，影響自尊與行動自由，並可預期有嚴重後遺症，故身心均受重大傷害。上訴人乙○○年方二十二歲，事發後未道歉、賠償，亦未聞問被上訴人病情，爰請求慰撫金一百萬元。

(二)被上訴人與上訴人乙○○曾以三十五萬元和解，扣除其已清償之十六萬九千零三十元，爰併依和解契約，請求上訴人乙○○給付一十八萬零九百七十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

(三)上訴人乙○○於八十八年十二月二日十九時二十分製作之交通事故談話紀錄表中供稱：「約四十三公里」，於八十九年一月九日下午十三時製作之偵訊（調查）筆錄中亦稱：「我當時時速約四十三公里左右」。警員林丁坤於於九十年四月二日刑事庭證稱：「依照被告之陳述，經過他的確認他才簽名的」。足認上訴人乙○○確超速行駛，否則為何不言「四十公里」或「四十一公里」，而係「四十三公里」？另查，被上訴人當時為年近六十三歲之婦人，縱因一時求便，未經由行人穿越道穿越馬路，然就其年紀、行進速度、傷勢，及上訴人乙○○所駕駛之工具係機車等觀之，倘非上訴人乙○○超速行駛，撞擊力不可能如此猛烈，被上訴人不致受上開嚴重傷害，並陷入昏迷。

(四)民法第一百八十八條規定僱用人之責任，其立法精神重於保護經濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會。觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明。是受僱人之行為是否與職務有關係，允宜廣義解釋。按所謂受僱人執行職務，不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而定，即與執行職務相牽連之行為，不法侵害他人權利者，亦應包括在內。職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，皆屬執行職務之行為。有最高法院七十三年度台上字第四五八０號、七十九年度上字第二一三六號、八十三年度台上字第八四四號、八十四年度台上字第一一二五號裁判意旨足資參照。查車禍發生時上訴人乙○○駕駛之重型機車係其平日用以載運貨物執行職務之用，被上訴人當時並因皮包遭機車後座上之米架勾住而被拖行，且車禍發生之時間、地點與上訴人乙○○執行職務之時間、處所有密切關係，應認係執行職務之行為。況上訴人丙○○於鈞院刑事庭九十年十一月十九日調查時，法官問「被告當時為何騎車出去？」，其答稱：「要去送米」，法官又問「被告要去收帳時，騎誰的車？」，其答稱：「有時候騎他自己的車，有時候騎店裡的車，有時候騎我哥哥的車，．．當時他們可能不知道他還在送貨中」。

(五)按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院固得依民法第二百十七條規定，減輕賠償金額或免除之。但減輕或免除所據之標準，應斟酌被害人與債務人之行為，為損害原因之強弱以及雙方過失之輕重，俾定債務人應負責任之限度，有最高法院五十二年度台上字第三八七一號裁判意旨足資參照。查被上訴人雖過失未經行人穿越道穿越馬路，然當時見環河南路方向為紅燈才穿越，然因年紀較大，移動速度較慢，故行進至馬路一半時，環河南路已變為綠燈，故被上訴人無闖紅燈之行為。且上訴人乙○○駕駛機車，其注意程度應較行人之注意程度為高（參見最高法院七十九年度台上字第一九一八號裁判），其過失行為應為車禍肇事主因，應負擔較重之過失責任三分之二以上。

三、證據：援用於原審提出之診斷証明書、費用明細表、收據。

丙、本院依職權調閱原法院八十九年度交易字第四七０號刑事卷宗。

理由

一、被上訴人於本院追加依和解契約請求上訴人乙○○給付一十八萬零九百七十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行，為上訴人乙○○同意，依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段規定，應准予追加。

二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○受雇於上訴人丙○○，騎機車執行職務中，過失撞傷被上訴人，因本於民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段、第一百九十三條、第一百九十五條等規定，求為命上訴人連帶賠償一十九萬二千一百零八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決，再被上訴人與上訴人乙○○達成和解，爰併依和解契約，求為命上訴人乙○○給付其中一十八萬零九百七十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。上訴人則以：車禍時上訴人乙○○已下班，且其剛起步，時速不可能達四十三公里，再被上訴人未行走於行人穿越道，並闖紅燈，與有較高之過失等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張：上訴人乙○○為上訴人丙○○獨資經營之東升商行之受僱人，於八十八年十二月二日下午六時十分騎乘車號ＫＥＹ─七七八號重型機車執行職務中，沿台北市○○○路由北往南方向行駛，經環河南路與大理街口時，應注意車前狀況，隨時採取必要安全措施，且時速不得超過四十公里，依當時情形亦無不能注意情事，竟疏於注意，超速撞及正步行穿越馬路之被上訴人，致被上訴人頭部外傷、左二至五、七肋骨、恥骨骨折，上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任等語。上訴人雖以當時上訴人乙○○已下班，且其未超速等語置辯，惟查：

(一)被上訴人主張之事實，業據其提出診斷証明書為證。本院八十九年度交易字第四七○號刑事案件亦判處上訴人乙○○業務過失傷害罪刑確定，經本院調閱該刑事卷宗查核在案。上訴人亦自認上訴人丙○○雇用上訴人乙○○以貨車或機車運送白米，及上訴人乙○○於上開時、地撞傷被上訴人之事實。

(二)本件車禍發生當時，固無證據顯示上訴人乙○○正載運白米。然刑事卷附九十年十一月十九日訊問筆錄，記載上訴人丙○○陳稱：「（被告當時為何騎車出去？）要去送米，我們送米的話，有的時候是用小的發財車，有的時候收帳的話，是用機車」、「（肇事車輛是何人的？）我大哥的」、「（被告要收帳的時候，騎誰的車？）有的時候騎他自己的車，有的時候騎店裡的車子，有的時候騎我哥哥的車子」，顯見上訴人乙○○之職務包括騎機車外出收帳，上訴人丙○○亦未否認其於車禍當時正執行職務中。另證人周雅麗於本院僅證述在東升商行見到上訴人乙○○，未久即有人來電表示其發生車禍等語，無從證明上訴人乙○○於下班回家途中發生車禍。是上訴人丙○○於本件以車禍現場無白米散落物，及上訴人乙○○之行駛路線與回家路線相同，抗辯上訴人乙○○非執行職務，應不足採。退步言，上訴人乙○○確係下班途中肇事，惟按我國實務就「執行職務之行為」採客觀說，以受僱人之行為在客觀上足認與其所執行職務有牽連關係即屬之。上訴人乙○○以騎乘機車送米及收帳為職務，則駕駛執行職務之工具─機車上、下班，與其職務有牽連關係，自難謂其於下班途中肇事，非屬職務之行為。

(三)刑事卷附交通事故談話紀錄表、訊問筆錄、道路交通事故調查報告表，記載車禍路段速限四十公里，上訴人乙○○於八十八年十二月二日及八十九年一月九日均坦承肇事當時行車速率約四十三公里／小時。又上訴人乙○○於八十八年十二月二日陳述：「我車．．靠左側車道行駛至肇事地點，當時我車同向車道右側有一部公車停於我車右側，我車當時不清楚為何公車靜止，我車便要超越公車時，突然公車前方一位行人甲○○橫越馬路，我車閃避不及車頭撞及行人而肇事」。證人即公車駕駛員柯秀滿於九十年四月二日證稱：「我停在大理街站牌之前看綠燈起步了，可是看到一位婆婆拎著一包東西，我的直接反應就是採剎車，他過了我的車頭就被撞了」、「他（上訴人乙○○）停在我的左邊，我是在撞到後才看到被告，原先只有看到被害人」。且被上訴人之傷勢非輕，應係受猛烈撞擊所致。堪認上訴人乙○○行駛至路口時，號誌雖已變換為綠燈，然不知公車暫停係為等候被上訴人通過，而冒然自左側超越公車，未暫停而繼續以上開時速行駛，始撞及被上訴人。且證人柯秀滿於車禍發生前，並未注意上訴人乙○○之動向，其嗣後證稱上訴人乙○○是綠燈起步，車速大約十公里云云，顯然為臆測之詞，不足採信。是上訴人乙○○抗辯未超速行駛，委無足取。

(四)綜上，上訴人乙○○超速行駛，未注意車前狀況，隨時採取必要安全措施而撞及被上訴人，違反道路交通安全規則第九十三條第一項、第九十四條第三項規定，顯有過失，上訴人依民法第一百八十四條第一項前段規定，主張上訴人乙○○負損害賠償責任，應無不合。又上訴人乙○○受雇於上訴人丙○○，於執行職務中發生車禍，則被上訴人依民法第一百八十八條第一項前段規定，主張上訴人丙○○應連帶負損害賠償責任，亦非無據。

四、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。查上訴人抗辯被上訴人過失未經由行人穿越道穿越馬路乙節，為被上訴人自認，堪信為真正。又上訴人抗辯被上訴人闖紅燈云云，被上訴人則以：當時見環河南路方向為紅燈才穿越，因年紀較大，移動速度較慢，故行進至馬路一半時，環河南路已變為綠燈等語反駁之。經查，根據上開證人柯秀滿之證言，可知上訴人乙○○於號誌變換為綠燈時即衝過路口撞及被上訴人。又參諸上開診斷証明書及交通事故調查報告表，顯示被上訴人於車禍發生時年近六十三歲，車禍發生前，其已自邊線行走約六．九公尺，快到達中央分隔島處，其稱於行進方向之號誌尚未變換為紅燈前開始穿越環河南路，待至車禍地點前號誌變換，非不可採信。上訴人復未舉其他證據證明被上訴人於號誌變換後，開始穿越道路，則上訴人抗辯被上訴人有不遵守號誌之過失行為，應難以遽信。從而本院斟酌兩造之過失程度，認減輕上訴人之賠償責任十分之二，即屬允當。

五、被上訴人於原審主張因本件車禍，受有醫療暨增加生活上需要支出之費用合計二十三萬九千二百一十元，扣除上訴人乙○○已清償之十六萬九千零三十元，尚有七萬零一百八十元，並受有非財產上之損害一百萬元。原判決認定上開醫療暨增加生活上需要支出之費用二十三萬九千二百一十元為真正，非財產上之損害部分則以二十五萬元為相當，而認為被上訴人超過該部分之主張為無理由。被上訴人對原判決駁回其主張部分未上訴，上訴人對原判決認定之損害額亦自認真正，本院自不得為相異之認定。從而被上訴人所受損害共計四十八萬九千二百一十元（239210+250000 ），依過失相抵原則減輕十分之二後，被上訴人得請求上訴人連帶賠償三十九萬一千三百六十八元，再扣除上訴人乙○○已清償之十六萬九千零三十元，餘二十二萬二千三百三十八元。則被上訴人依侵權行為損害賠償法律關係，請求上訴人連帶賠償十九萬二千一百零八元，及自起訴狀繕本送達翌日（八十九年十一月十四）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並非無據。

六、按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。於後者，債權人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束而已，最高法院八十二年度台上字第九九三號判決意旨可資參照。查被上訴人主張其與上訴人乙○○間達成賠償三十五萬元之和解契約，為上訴人乙○○所是認，堪信為真正。惟該和解金額未逾被上訴人基於侵權行為損害賠償法律關係，得請求上訴人乙○○賠償之金額，顯係以該法律關係為基礎而成立，屬認定性質之和解契約，被上訴人自仍得依侵權行為法律關係，請求上訴人乙○○賠償損害，惟其請求之額度應受和解契約之限制。再按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第二百七十六條第一項定有明文。查僱用人依民法第一百八十八條第一項規定賠償損害時，依同條第三項規定，對於為侵權行為之受僱人有求償權，僱用人對受僱人自無內部分擔部分可言，則本件被上訴人對上訴人乙○○免除部分侵權行為損害賠償責任，上訴人乙○○就該免除部分，復不得要求上訴人丙○○分擔部分，揆諸前揭規定，上訴人丙○○應同免其責任。

七、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付十八萬零九百七十元（000000-000000 ），及自八十九年十一月十四起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開應駁回部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未合。上訴意旨求予廢棄，為有理由，應予准許。又被上訴人本於和解契約請求上訴人乙○○給付部分，因與上開侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的為選擇合併關係，本院已就侵權行為損害賠償請求權部分判決被上訴人勝訴，自無庸就和解契約訴訟標的部分再為裁判，附此敘明。

八、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為一部無理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。

民事第二庭