臺灣高等法院九十一年度上易字第四六號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　 九十一年度上易字第四六號

上訴人

齊亨建設股份有限公司

法定代理人

王震已

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月三十日臺灣臺北地

方法院九十年度訴字第一一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人乙○○、甲○○各新台幣（下同）一十三萬六千八百六十二元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利之判決時，請准上訴人提供擔保免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠本案系爭陽光社區之車輛原先規劃設計係車道駛出後，應右轉經由原審勘驗筆錄附圖ｄ、ｅ、ｆ點做為出入通道，此規劃設計，並無可歸責之事由，否則何能取得建造執照，嗣上開出入通道遭人設障阻止出入，實非上訴人原先設計規劃時所能預料。又被上訴人甲○○並未購買地下室停車位，上訴人無提供聯外車道供其汽車進出地下停車場之義務，故其以地下室停車場之汽車無法對外通行，請求給付不能損害賠償，顯屬無據。

㈡退萬步言，縱上訴人應負不完全給付之賠償責任，惟上訴人不完全給付部分，應指原設計規劃之車道，無法通行所生之直接損害，而非中庭花園減損之損害，原審認上訴人應賠償中庭花園減損之損失，顯屬無據；至原車道無法通行之給付不能情事，因於中庭花園設置車道後，已修補治癒，此為被上訴人所自承，系爭車道不能使用之瑕疵既已修補，自不須再賠償，又上訴人委請民意代表向板橋市公所建議闢建聯絡板橋市○○路一八○巷二一二巷之道路，於五月二日經板橋市公所派員會勘擬辦後，已同意儘速辦理，而由上揭闢建中之道路，系爭社區之汽車可改自大觀路三段一六○巷或一八○巷進出，已無汽車無法出入等給付不能情狀。且原車道無法通行，上訴人經區分所有權人會議決議，自費改置車道，並給付三百五十萬元，上訴人已履行賠償責任完畢，若被上訴人再請求中庭花園減損之損失，豈非就同一責任，重覆賠償，殊屬無理。

㈢上訴人已按圖施作開放空間花園、噴水池、兒童遊戲區等，否則不可能取得使用執照，並辦理所有權登記，上訴人並無不實廣告，被上訴人援引消費者保護法第二十二條、第五十一條規定請求一倍之懲罰性賠償金，並無理由。嗣後因故改建為臨時車道，係經區分所有權人會議決議而為，並經管理委員會受領點交，被上訴人二人是時均為管理委員會委員，於移交時未立即為不完全給付之主張，依民法第三百五十六條第一、二項規定，視為被上訴人二人承認其所受領設有車道之中庭花園，上訴人無瑕疵擔保責任之可言。

㈣查地下室停車場之活載重設計為０．五，可供車輛行駛及停放，而現變更為車道之地上一層活載重亦為０．五，當可供車輛行駛，故地上一層變更為車道部分，並無增加活載重及補強工程之必要，且地面層車道即為車道，係供汽車進出，焉能於車道上再設置中庭花園，足證被上訴人謂地面層車道又要當中庭，又要當車道，而需增加活載重之說詞，與事實不符

㈤房屋市價是否減損，減損多寡，應依一般消費者之客觀經驗法則判斷，而非依特定人之主觀直覺判斷，證人張大華建築師依個人及生活經驗之主觀直覺預估房價減損，即非妥適，況張大華建築師未涉及房屋買賣及仲介，如何判斷房屋市價及減損價值，是張大華建築師以個人主觀直覺，為房屋市價減損之依據，顯不足採。

㈥鑑定報告書載稱以乙○○一戶買賣總價為四百八十八萬元，每戶減損百分之二之房價計算，每戶市價減損九萬七千六百元，惟被上訴人乙○○房屋買賣價為四百二十三萬元，故被上訴人以房屋價值四百八十八萬元計算減損金額，當不足採，至被上訴人黃素琴並未舉證證明其所購買房屋之價格，則以四百八十八萬元計算房屋市價損失，亦無所據。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠結構計算書影本乙份、㈡台北縣板橋市民代表會函及其附件影本、㈢台北縣板橋市公所函及工程會勘記錄影本為證，並聲請訊問證人張大華。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠上訴人所規劃之車道、道路地雖屬八六板使字第五八六號使用執照上所載預定計劃中之道路用地，然其土地所有權迄今均屬私人所有，第三人本無義務將其土地供住戶通行使用，上揭土地並未經縣政府或板橋市公所予以徵收，而此預定計劃何時實施，是否實施均屬未定之數，則上訴人於建築系爭社區當時，未能確定其所規劃之車道日後是否真能供系爭社區住戶通行，且該原先規劃車道迄今仍無法通行，顯見上訴人對原車道設計有可歸責事由。又上訴人於八十五年底陸續將主建物點交予社區之承購戶時，有購買社區停車位之住戶便因車道進出口遭阻絕而無法使用地下室停車場，非上訴人所稱，事後遭人設障阻止出入，況第三人何時於其私有土地築牆阻路，並不會改變上訴人設計車道有過失之事實。

㈡本件被上訴人所請求者乃因上訴人原規劃設計之車道有可歸責由，致上訴人為解決車輛通行問題而興建臨時車道於中庭花園，造成中庭花園減縮所致之損害金。縱認系爭中庭花園係經由區分所有權人會議決議同意變更為臨時車道，惟此乃為解決上訴人原規劃車道無法通行之困境，被上訴人所屬社區住戶始決議將部分中庭花園變更為臨時車道，並造成中庭花園減損之結果，上訴人不能以係經被上訴人所屬區分所有權人會議決議為由，否定其給付不完全之事實；又如區分所有權人會議真有同意將部分中庭花園變更為臨時車道，當時亦僅係同意興建一「臨時」車道，而非如目前狀況「預定車道通行遙遙無期，此臨時車道已等同固定車道」，因此上訴人就社區中庭花園減損所受損害應負賠償之責。

㈢因上訴人原先設計規劃之中庭花園部分變更為車道，而此車道要承受車子及車輛行走之重量，且此地面層車道又要當中庭，又要當車道，依建築技術規則，需增加活載量，因此需補強工程費，此補強係指鋼樑結構之補強，不包括龜裂的部分，故原中庭開放空間部分變更為車道，其活載量需相對增加，因此所需之補強工程費即屬被上訴人所受之損害，被上訴人得訴請賠償。

㈣被上訴人乙○○以總價四百二十三萬元向上訴人購買之建物，每坪約為十四餘萬元，已遠超過鑑定報告第八頁所指房子成交價格之十一萬元，是該十一萬元之數據尚屬合理。

㈤本件受損事實為「中庭花園經臨時車道穿越其中造成中庭花園減縮」，實難期待相關單位就此特殊事實曾為客觀統計，並計算受損金額之數據，惟有賴鑑定單位依其專業、經驗而為適當合法之判斷，故證人張大華建築師依其執業三十二年之職業上、生活上經驗預估因中庭花園減縮所之市價減損並作出鑑定報告，應有其證據力。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：契約影本乙份為證。

丙、本院依職權向台北縣政府工務局調閱八三板建字第六一七號建造執照（含八六板使字第五八七號使用執照）案卷。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：伊二人於八十三年間信賴上訴人印發之廣告傳單所載「一樓開放空間大花園、噴水池、兒童遊樂區通通不灌公設送給你」之宣傳內容，分別與上訴人訂立房屋預定買賣契約書，承購陽光庭園公寓大廈坐落台北縣板橋市○○路○段三一二巷四十八號二樓及同巷五十號十一樓之二，嗣因上訴人所規劃之車道係屬第三人私人所有土地，遭第三人設障阻止出入，無法供社區住戶通行，上訴人乃將開放空間大花園變更為臨時車道，致上訴人將公共設施移交社區管理委員會時，無上訴人承諾之中庭花園等公共設施，上訴人所給付之物即屬有瑕疵，欠缺廣告所保證之品質，伊二人所買受之房屋因中庭花園減縮，經鑑定結果認為市價減損，爰依民法關於不完全給付、物之瑕疵擔保及消費者保護法關於不實廣告之規定，求為命上訴人給付伊二人各二十七萬三千七百二十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（經原審判命上訴人應給付被上訴人各十三萬六千八百六十二元及遲延利息，餘駁回被上訴人之請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）

二、上訴人則以：伊確實已按圖施作開放空間花園等公共設施完畢，並已領得使用執照，嗣因伊設計之車道遭隔鄰阻絕，致車輛無法通行，經被上訴人所屬陽光庭園社區區分所有權人會議決議開闢臨時車道，伊亦給付三百五十萬元供被上訴人社區管理委員會自行使用，並已將所有公共設施（含臨時車道）點交予管理委員會，伊並無不實廣告之情事，對原車道之設計通行，亦無可歸責事由，伊不負不完全給付之責，況被上訴人甲○○並未購買地下室停車位，上訴人無提供聯外車道供其汽車進出地下停車場之義務，故其以地下室停車場之汽車無法對外通行，請求給付不能損害賠償，顯屬無據。縱認伊應負不完全給付損害賠償之責，惟中庭花園減損，非原車道無法通行之不完全給付所直接肇致之損害，原車道無法通行之給付不能情事，因於中庭花園設置車道後，已修補治癒；另有闢建中道路可供系爭社區之汽車改自板橋市○○路○段一六○巷或一八○巷進出，已無汽車無法出入等給付不能情狀；又上訴人因原車道無法通行，業已給付三百五十萬元已如前述，若被上訴人再請求中庭花園減損之損失，顯就同一責任，重覆賠償，是被上訴人請求中庭花園減損之費用，並無理由。且被上訴人所提損害賠償鑑定報告書乃鑑定人個人主觀直覺判斷，亦不足採等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張伊二人於八十三年間因信賴上訴人印發之廣告傳單所載「一樓開放空間大花園、噴水池、兒童遊樂區通通不灌公設送給你」之宣傳內容，乃分別與上訴人訂立房屋預定買賣契約書，各承購陽光庭園公寓大廈坐落台北縣板橋市○○路○段三一二巷四十八號二樓及同巷五十號十一樓之二，嗣因上訴人所規劃之車道係屬第三人所有私人土地，經第三人設有路障阻止出入，無法供該大廈社區住戶通行，上訴人經該大廈社區區分所有權人會議決議，乃將開放空間大花園變更為地下停車場車輛出入之臨時車道，使上訴人將公共設施移交社區管理委員會時，無上訴人所承諾之中庭花園等公共設施等情，業據提出房屋預定買賣契約書（原審卷第一一頁至第一九頁、第一○三頁至第一一一頁）、陽光庭園廣告傳單（同上卷第二○頁）、相片二十三幀（同上卷第一六八頁至第一七三頁）、土地及建物登記謄本（同上卷第八九頁至第九六頁）、陽光庭園社區第一次區分所有權人會議住戶大會會議記錄（同上卷第七五頁至第八三頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執（同上卷第一二九頁），自堪信為真實。

四、被上訴人主張上訴人所給付上開公共設施，因中庭花園部分充車道，即屬物之瑕疵，欠缺廣告所保證之品質，伊二人所買受之前揭房屋因中庭花園減縮致市價減損，伊二人自得依不完全給付規定，請求損害賠償等情，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：

㈠陽光庭園社區之車輛原先之規劃設計係從車道駛出後，應右轉經由附圖ｆ點做為出入通道（上訴人主張尚得由ｄ、ｅ兩點位置所在之二一二巷巷道出入，惟為被上訴人否認），惟目前ｆ點遭附圖所示ｇ點所在新建建物地主建築圍牆阻擋；附圖所示ｂｃ兩點為隔鄰舊社區○地○○道出入口，該住戶之車輛係經由二一二巷出入，並在ｄ、ｅ兩點以鐵鍊拉起並上鎖，以阻止其他住戶（包括原告所屬社區）出入；陽光庭園住戶車輛目前均無法經由ｄ、ｅ、ｆ三點之通道進出，均經由附圖ａ所示車道進出，此經原審勘驗屬實，此有勘驗筆錄及附圖（同上卷第一一八頁至第一二一頁）在卷可考。查公寓大廈地下停車場車輛對外通行，其車道之設置、規劃，自以使車輛順暢通行為其基本要求，上訴人原先規劃設置之車道即附圖ｄ、ｅ、ｆ所示部分，均因遭他人圍堵而未能通行，該社區住戶被迫決議將部分中庭花園變更為臨時車道，使該地下停車場車輛得以順利出入，則上訴人所為公共設施等給付，即非完全符合債之本旨，核屬不完全給付。

㈡系爭社區中庭花園雖經系爭社區區分所有權人會議決議同意變更為臨時車道，惟此係因上訴人原先設計規劃之地下停車場對外車道遭鄰人阻絕致無法通行，為解決此一困境，被上訴人所屬社區住戶始決議將部分中庭花園變更為臨時車道，並因而造成中庭花園減損之結果，此有上開會議記錄在卷可考，並為兩造所不爭執，信屬實在，本件既有不完全給付之事實，縱經上開區分所有權人會議之決議變更臨時車道等情，亦無礙於不完全給付之成立，亦難以此解免上訴人應負損害賠償之責。

㈢次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但關於該不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院二十一年上字第一九五六號判例意旨可資參照。八十八年四月二十一日修正公布前之民法第二百二十七條關於不完全給付之規定，雖未就可歸責事由明定於條文之中，惟不完全給付係屬債務不履行之型態之一，對於該不完全給付之事由，自應以可歸責於債務人之事由為其構成要件，此對照修正公布後之民法第二百二十七條第一項規定自明。然依上開判例實務及學說見解，咸認為原則上僅須有不履行給付義務之事實，債務人即應負損害賠償之責，僅於債務人證明其無故意或過失時，始不負損害賠償責任，亦即，債務人應就其具有不可歸責事由之事實，負舉證之責，蓋一般均認為，由債務人就不可歸責事由負舉證責任而承擔不能舉證之不利益，較為合乎民法上之公平正義原則。查本件陽光庭園社區建物之基地坐落於台北縣板橋市○○段六一四地號土地，同地段六○五、六○四、六○三、六○二、六○一、六○○、五九○─一、五九九、五九八、五九七、六三○、六二九、六二八、六五八─一、六五七─一等地號土地均為道路用地，系爭社區之車輛本規劃可由上開道路進出，惟因地主於上揭五九八、五九七地號土地間築牆阻路（即附圖ｆ點），造成道路無法通行，而對原車道設計擬以前述ｆ點處通行，上訴人並無可歸責之原因，此固有地籍圖謄本（原審卷第二○三頁）、台北縣政府板橋市公所九十年九月四日北縣板工都證字第○六二七二號函（同上卷第二○四頁）為證，惟上開經圍堵無法通行之土地屬道路預定地，現仍屬私人所有，既未經政府徵收，亦未成為供一般公眾通行之既成道路，此為兩造所不爭執，則上訴人建築該社區之初，在未能確定其所規劃之車道足供社區車輛自由進出情況下，貿然以他人土地供社區車輛通行，茲經他人圍堵致無法順暢通行，屬能注意防範避免而疏未防範，自難謂為無可歸責。

㈣末按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。故不完全給付之瑕疵給付，其法律效果須視該瑕疵是否可補正，而分別適用關於給付遲延或給付不能之規定。本件上訴人所規劃設計之車道迄今無法達對外通行目的，該社區全體區分所有權人會議被迫同意由上訴人減縮中庭花園充車道俾供車輛通行，上訴人所為中庭花園之給付即有瑕疵，亦屬不完全給付，此不完全之瑕疵給付雖非永久無法除去，惟兩造既合意以減縮中庭花園充車道之方法解決車輛對外通行之問題，若強令上訴人回復中庭花園之減縮以補正該瑕疵，殊非兩造之本意，亦悖於公平原則，而兩造上開合意，使不完全給付陷於給付不能，被上訴人自得依民法第二百二十六條第一項之規定，請求上訴人為不完全給付之損害賠償。

㈤上訴人雖辯以上訴人已建請板橋市○○○○道路，現已發包，若完成可供該社區之汽車改自板橋市○○路○段一六○巷或一八○巷進出，已無汽車無法出入等給付不能情狀云云，並提出板橋市公所工程預算書為其證據方法。惟查被上訴人係請求該社區中庭花園減損所受損害應負之賠償（原審卷第一九二頁、本院卷第六六頁背面），上述車道受阻乃造成上訴人減縮中庭花園不完全給付之原因，縱受阻原因將來可以除去，該社區地下停車場車輛可以由原受阻車道進出，仍無法補正減縮中庭花園之瑕疵及不完全給付，從而前揭受阻車道是否除去障礙尚無礙於被上訴人不完全給付損害賠償請求權之行使，上開工程預算書自不足為上訴人有利之論據。

㈥前述陽光庭園社區因設置臨時車道之故，造成中庭花園面積減少，於八十六年五月上訴人交付系爭房屋時，陽光庭園社區建物每戶因而減損之市價為十三萬六千八百六十二元，有財團法人中華營建基金會八十九年七月二十六日營建基字第九二○五號鑑定報告書（原審卷第二二頁至第三七頁），又鑑定證人張大華證以：「原來當中庭，後改為車道，車道要承受車子及車輛行走的重量，依建築技術規則，需要補強工程費，該費用祇是鋼樑結構體的補強，不包括龜裂的部分，有關中庭花園減縮所致之市價減損，既無客觀統計數據可資參考，卻為影響市場價值之重要因素，依經驗可略估為百分之四，因而縮減後之房價因素估為百分之二，是依據該鑑定報告第六頁的行政院主計處台灣人力資源補充資料住宅狀況訪問表影響房價之重要因素，房子有公園綠地的項目來估算，數據是依職業上的直覺來預估，‧‧‧車輛的活載重與中庭的活載重不同，在建築結構篇第十九條有規定，但內部細目很多，本件是依竣工圖來推斷，計算出原來的活載重，再加上車輛的活載重，就是車道的活載重，停車場本來就會計算供停車的活載重，沒有增加的問題，我鑑定的停車場是其屋頂，要不要增加地下停車場活載重與此無關，地下一樓祗供停車場，而地面層又要當中庭，又要當車道，所以要增加活載重，鑑定報告第八頁十一萬元之數據是詢問此棟其他住戶，有關房子的成交價格，鑑定報告第七頁開放空間的減損與中庭花園市價減縮不同是政府鼓勵建中庭花園，會獎勵樓地板面積，如果中庭減縮，樓地板面積也應減縮，因為開放空間的減縮，會造成所買坪數中部分的違章，本來中庭很大，會較有價值，後來花園變小，價格就變少了，所以第二點是數量的問題，第三點是感覺問題，我已執業三十二年，所謂直覺是依職業上的經驗及生活上的經驗而來」（本院卷第七二頁至第七四頁），互核相符，堪信為真實。本件上訴人給付三百五十萬元供該社區管理委員會之基金，乃與該社區區分所有權人合意減縮中庭花園及給付三百五十萬元基金以改善車輛進出問題，並非賠償減縮中庭花園之損害，則上訴人所謂被上訴人請求重覆賠償及前揭鑑定屬個人主觀、直覺判斷，不足採信等辯解，殊非有理。

五、綜上所述，被上訴人本於不完全給付損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人各給付被上訴人十三萬六千八百六十二元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審判命如數給付，並為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙本院前述之認定，無一一論究之必要。

七、本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十七庭