臺灣高等法院九十一年度上更㈠字第一○五號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上更㈠字第一○五號

上訴人

永儲股份有限公司

法定代理人

高育仁

訴訟代理人

林昇格律師

複代理人

李志峰律師

複代理人

訴訟參加人 桃園航勤股份有限公司

法定代理人

張慶惠

訴訟代理人

陳長律師

複代理人

簡靖芬律師

被上訴人

晟達貿易有限公司

法定代理人

王栖堃

訴訟代理人

蔡明旭律師

複代理人

劉玉津律師

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十日台灣桃園地方法

院八十八年度訴字第五五九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本

院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱略以：

一、查系爭貨物係於民國（下同）八十七年十一月間自香港由泰國航空公司（下稱泰國航空）運送抵桃園中正機場後，上訴人便依泰國航空之指示將系爭貨物儲放在上訴人之「進口倉」；嗣後，上訴人又接獲澳門航空公司（下稱澳門航空）之委託，表示系爭貨物將再復運出口，故遂由海關人員將系爭貨物自上訴人公司「進口倉」押運至公司之「出口倉」，並在海關人員之監視下，打盤裝櫃並裝入保稅卡車，運至中正機場交接區交給桃園航勤股份有限公司（下稱桃勤公司）人員接收，惟最後系爭貨物卻未如期裝載入承運之班機。

二、上訴人與被上訴人間並無任何契約存在，上訴人毋需對被上訴人負債務不履行責任：(１)被上訴人要主張債務不履行，至少需證明兩造間存有契約或其他債之關係存在，且損害之發生係在上訴人經手階段，而兩者間具有相當因果關係。依據「航空貨運站倉儲貨物管理規則」之規定，上訴人係依運送人之委託及指示而處理系爭貨物。故僅運送人才可對倉儲業者依「契約關係」主張債務不履行而請求損害賠償。

(２)系爭貨物屬進口復出口之貨物通運有限公司。偉傑公司再向澳門航空洽訂艙位，檢附託運申請書予上訴人，由台北關稅局關員將系爭貨物押運至上訴人之出口倉。

(３)上訴人在原審即已表明係依航空公司指示裝貨入盤櫃，被上訴人謂上訴人於原審從未爭執兩造有契約關係存在云云，實有誤會。

(４)由被上訴人直接向上訴人支付倉租費用，乃簡化作業程序，被上訴人就支付倉租費用之行為充其量僅為澳門航空之使用人或履行輔助人，或類似第三人負擔契約中之第三人，而非契約之當事人。

(５)系爭貨物先係由泰國航空寄入上訴人之倉庫，之後再由澳門航空指示完成打盤入櫃及交付澳門航空等事項，其所出現之當事人均不見被上訴人，故被上訴人僅提出繳費之收據，尚無足證明兩造間存有契約。而在系爭託運單上呈現者，無非為澳門航空及偉傑公司，則系爭倉儲保管契約縱認非存在於上訴人與澳門航空間，亦僅只存在於訴外人偉傑公司與上訴人間。

(６)被上訴人雖主張訴外人偉傑公司為其代理人，故偉傑公司之行為效力及於被上訴人，但查，上訴人在接受指示時，除澳門航空外，頂多僅有偉傑公司的名字出現過，在為系爭法律行為時，被上訴人之名字從未出現過，更遑論有表明代理之意旨、本人為何；且依被上訴人所提出之和解書更可證明，倉儲保管行為之法律關係，成立於上訴人與偉傑公司間。

(７)退步言，縱認為上訴人與被上訴人間有倉儲保管契約之存在，被上訴人亦需證明系爭貨物是在上訴人管領階段中發生遺失，而依航運站倉管規則第四條前段規定：「航空貨運站對進倉存儲之貨物，除另有約定外，自貨物點收進倉時起至貨物「點交出倉」時止，負保管責任。」可知，上訴人就系爭貨物之保管責任僅至中正機場集散站貨物交接區即應謂貨物已「出倉」，上訴人之保管責任至此即已終了。蓋法規如此之規範，乃因交接區後至停機坪間屬於管制地區，僅有經交通部特許之桃勤公司人員及航空公司機管人員始能在該管制區內作業，一般人均無法進入管制區包含上訴人之職員，故系爭規定才明文倉儲業者之責任為「點交出倉」時止。上訴人自不可能約定承擔其無法管理監督之貨物交接區○○段之責任，其理自明。

(８)上訴人與桃勤公司所訂立之「永儲股份有限公司進出口貨盤、櫃轉運及拆打服務合約」制區，即上訴人之保管責任至貨品上機前。然從系爭契約形式觀之，其有效日期「自八十八年七月一日至八十九年六月卅日止」。但本案發生時，系爭契約尚未訂立更遑論生效，桃勤公司並非上訴人之僱用人或使用人，上訴人自不必為貨物交接區○○○段之行為負責。

(９)上訴人之責任僅止於貨物交接區而已，在系爭貨物發生損害之當時，上訴人和桃勤並無任何契約關係，此從民航局所頒布之「中正國際機場航空貨物集散站貨物交接區管理要點」及桃勤公司在九十一年九月十三日於鈞院當庭否認為上訴人之運送人及使用人亦可得知。故在交接區後，將系爭貨物交給桃勤後，上訴人之責任即了。

()按一般空運倉儲業者為止，因為交接區外之機場管制區民航局人員、地勤業者業者中不論係上訴人或華儲、遠翔，其為節省人力成本，在交接區之貨物搬運均會委任地勤業者上地勤業者之運輸車後至停機坪這一階段，地勤業者乃係受航空公司之指示而為航空公司之履行輔助人或使用人。故退步言，縱鈞院認定系爭貨損失之時，上訴人和桃勤公司間有契約存在，在其契約之給付內容亦僅止於在交接區之貨物搬運等事項，而不及於出交接區之外。故貨物由交接區○○○○○路段，並非由上訴人負責。

()證人吳松麟於鈞院當庭所畫之流程圖可知，系爭貨物可能失竊之時間點有二，即在打盤後裝入保稅卡車前存放於永儲之倉庫時接給桃勤後在停機坪上機前松麟所陳稱：「貨物所存放的倉庫也是在海關的監管範圍內，進出需要受管制的，除了永儲及我們海關的人員外，其他的人員不能隨意進出。」且系爭貨物乃存放在自動化櫥櫃中，一般人也不可能隨意進出；而Ｂ階段，雖然是機場管制區，但所有航空公司的人員及如桃勤、台勤之地勤人員均可隨意進出，再者在此階段並無相關人員在看顧，故在Ｂ階段長達六小時，其失竊之機率實較Ａ階段為高。

()況且依證人才旺多杰於原審八十八年九月二日之證言：「我就問桃勤，桃勤稱有這個散裝櫃，但沒有這個貨，當天是根本沒有看到櫃。」第十五行) ，由此可知，上訴人在交接區確曾將系爭貨物交給桃勤，否則桃勤在交接區收受貨物時即會加以註記，而不會再告知證人才旺多杰有系爭貨物之存在。再者，由證人才旺多杰之證詞亦可知，系爭貨櫃在停機坪等候上機時，曾遭移置，則系爭貨物在此遺失之可能性顯較在上訴人有海關關員、永儲之安全人員及各式監看之機器的環境下為高。

()上訴人均依正常程序打盤入櫃，並移交給桃勤公司；而桃勤公司在接受系爭盤櫃時，亦無檢驗系爭貨物是否已遺失或尚存在，故系爭貨物在何階段遺失容有疑問。而被上訴人欲主張債務不履行之請求權，尚需證明系爭貨物之損失在何人管領下產生，然被上訴人尚未就此盡其舉證責任，故其尚不得主張債務不履行賠償之權利，其請求為無理由。

三、上訴人並無任何侵權行為，被上訴人有關侵權行為之主張為無理由(１)按最高法院八十年度台上字三四四號判決：「按民法一八四條第一項規定之二種侵權行為，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人尚無適用上述規定之餘地。」可知，民法第一百八十四條之行為主限於自然人，上訴人為私法人，自無適用上開規定之餘地，被上訴人主張上訴人應負民法第一百八十四條侵權行為之責任，於法未合。

(２)又按最高法院五十八年台上字第一四二一號判例：「民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之故意或過失負舉證責任。」故被上訴人應先舉證證明上訴人有何故意或過失等歸責要件，而造成系爭貨損，否則其主張上訴人應依民法第一百八十四條規定負侵權行為責任，尚嫌無據。

(３)系爭貨物在泰國航空運抵台灣寄入上訴人進口倉保管，其後由轉運出口之運送人澳門航空通知上訴人要將系爭貨物轉運出口，上訴人即依規定，由海關人員將系爭貨物自上訴人公司「進口倉」押運至公司之「出口倉」。系爭貨物並在駐庫關員吳松麟之監視下，確實裝入編號 ：EVS8006E7之櫃中，嗣後，並在關員張松彬監視下裝入保稅卡車並加封條，待運至中正機場交接區後，經關員謝明峰查驗封條完整並全程監視下，上訴人將系爭櫃子交予桃勤公司人員。整個程序，從打盤裝貨至運交至桃勤公司均有海關關員監視之下完成，過程中並無任何可乘之機，系爭貨損確非於上訴人掌控中產生，上訴人無任何過失可言。否則，如被上訴人臆測稱，系爭貨物遺失產生於打盤裝貨中，則為何關員吳松麟會於「貨物託運申請書」上蓋職名戳以證？再者，系爭貨物如被上訴人所稱重達六十二公斤，倘上訴人所交付予桃勤人員之該櫃內無上述貨物，則桃勤人員在接收時必可發覺，桃勤公司人員接收時並無為任何保留之註記，可證其已接收系爭全部貨物。由此可證系爭貨物之遺失並非在上訴人負責保管之階段，上訴人無任何過失可言。

(４)按我國民法規定之損害賠償方法，應以回復原狀為原則，金錢賠償為例外高法院六十年台上字三○五一號判例) ，惟查被上訴人在系爭貨物遺失後並未定期催告上訴人回復原狀即逕行請求金錢賠償，其請求於法不合。

參、證據：除援用原審（及發回前本院前審）之立証方法外，並聲請傳喚証人吳松麟及澳門航空之祝友華。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱略以：

一、兩造間確有契約關係存在系爭倉儲保管契約確係存在於兩造之間，有上訴人開立予被上訴人之系爭貨品倉租發票為證，且被上訴人於系爭貨品出倉前即繳清倉租取得上開發票，而託運申請書上所載託運人ＡＣＩ係被上訴人之使用人偉傑公司，上訴人空言否認知悉被上訴人存在，非受被上訴人委託保管系爭貨品，委不足採。

二、上訴人之保管責任應至將系爭貨物交付予澳門航空為止：(１)依據上訴人與桃勤公司所簽訂之「永儲股份有限公司進出口貨盤、櫃轉運及拆打服務合約」第二條第一項規定，甲方運至交接區之出口貨盤、櫃，由乙方負責自保稅卡車卸至乙方貨盤車後轉運機下。乙方轉運途中如發生盤櫃傾斜致無法裝機，概由乙方負責」，即上訴人係以桃勤公司為其使用人，負責將貨品轉運機下。

(２)上訴人亦自認對系爭貨品之保管責任至交予航空公司人員為止。

(３)因上訴人無法進入管制區裝機，須使用桃勤公司為其履行債務，才須特別與桃勤訂立前開桃勤服務契約，約定就轉機下途中桃勤須對上訴人負責。

(４)上訴人已於原審自認被上訴人所提出之服務契約為真正，應為本案事故發生時上訴人與桃勤公司契約關係之規範，僅係因口頭上合意簡化程序，故實際上未就盤櫃數量、號碼予以簽認，顯見服務契約內容已行之多年，故上訴人主張該服務契約之有效期間非於系爭事件發生時，而上訴人與桃勤公司於斯時並無契約關係存在云云，委不足採。

(５)桃勤公司之現場工作人員陳名寧於原審證稱：「我們幫航空公司託運盤櫃之責任從接到出口貨調集單開始，我們拿到航空公司之出口貨調集單後才會去停機坪打開這個櫃。」，意即在此之前均為上訴人所委用，再依桃勤公司地勤服務部地部字第一三五號函可知：上訴人與桃勤公司交接時「乃以櫃號登記交接，並無散貨櫃內容資料」，顯見桃勤公司係於停機坪開櫃後方係航空公司之使用人，而在之前係為上訴人之使用人無誤，亦足證上訴人之保管責任需由澳門航空人員於開櫃點收貨物後方由澳門航空負保管責任。

(６)按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條定有明文。是上訴人以桃勤公司為其使用人，協助其履行對被上訴人之債務，縱系爭貨品之滅失乃係出於桃勤公司之故意或過失，則爰依上開法條規定仍應視為上訴人之故意或過失，而應由上訴人負擔損害賠償之責。

三、上訴人未依約將系爭貨物交付予航空公司人員本件系爭貨品係屬散貨，須自貨櫃中取出交於航空公司人員再裝入航空盤櫃，不能僅以貨櫃交付；而嗣後桃勤人員雖找到該只貨櫃但櫃內空無一物，致無法裝機，此據證人陳名寧、才旺多杰及祝友華證述在卷，顯見上訴人並未將系爭貨品交付航空公司人員。至上訴人所據以主張系爭貨物確有上保稅車之重要證人張松彬僅證稱「我監視有看到四個盤櫃上保稅車以後就在保稅車上封車。」「這個盤櫃我是看不到裡面的貨物」，自不足作為有利上訴人之証明。

四、本件被上訴人所受損害已無從回復原狀，自應為金錢之賠償(１)按，債務不履行之損害賠償雖以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。然本件被上訴人係購入系爭貨品轉售，惟因上訴人保管不慎而遺失，原訂買賣契約已告失效，是縱上訴人能購得品質相同之同種類貨品以為理賠，然於被上訴人已無實益，自屬無從回復原狀，自得依法請求為金錢之賠償。

(２)又按，損害賠償，應以填補所受損害及所失利益為限，而依通常情形或依已定之計劃設備或期他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二一六條定有明文。而本案依被上訴人轉售系爭貨品之契約觀之，系爭貨品之售價為美金七萬三千五百六十三元，折合當時匯率相當於新台幣二百三十八萬六千八百十三元，爰依法請求上訴人賠償上開損害。

(３)縱認上訴人係屬機場民航局所屬航空貨運站，而有航空貨運站倉儲管理規則之適用，然該規則係在規範航空貨運站與運送人間之權利義務，亦與被上訴人無涉。

五、退萬步言，系爭貨物係因上訴人之疏失而滅失，如兩造間無契約關係存在，上訴人亦應負侵權行為損害賠償之責。

參、證據：除援用歷審所提立證方法外，並補提載運單、系爭貨物倉儲發票、出售系爭貨物合約書、和解書（各乙份，皆為影本）為證。

丙、參加人方面陳述略以：

一、依一般出口貨物之作業慣例，存放於上訴人倉庫之出口貨物，皆需由上訴人負責載運至中正機場交接區交給參加人後，進由參加人將貨載運至出口貨暫存區及停機坪。

二、上開參加人所提供之載運作業服務，係根據參加人與航空公司簽訂之地勤作業合約而為，與上訴人間並無任何契約關係存在，參加人自非上訴人之使用人。

三、至於桃勤服務契約姑不論是否可用以證明桃勤公司就上開地勤作業為上訴人之使用人，惟該合約係於本事件發生後始行簽訂者，自無溯及之效果。

四、系爭貨物於打盤裝櫃、封車、運往機場及拆除車封等各階段，雖均有海關人員監視，惟系爭貨物於打盤裝櫃後並未封櫃，此外，自上訴人打盤裝櫃至盤櫃上保稅車封車期間歷時九個半小時，因海關人員之配置人數有限，在此長達十個小時左右期間內並不可能有海關人員一直監視系爭貨物，故系爭貨物極可能在上保稅卡連封車前即已遺失。又上訴人將系爭盤運至交接區時，參加人僅負責清點盤櫃之數量及核對盤櫃號是否相符，並不負責亦無從清點檢視盤櫃內之貨物，此由桃勤服務契約內容可證，故若系爭貨物於上保稅車封車前即已遺失，亦必待系爭盤櫃經拖運至停機坪拆櫃裝機時，始可能發現。

五、本件雙方當事人所提出之證據，並無一顯示系爭貨物遺失係發生在桃勤公司載運期間，另桃勤公司非上訴人之使用人，本件貨物損賠事件應與桃勤公司無涉。

理由

一、被上訴人起訴主張：伊將價值新台幣香油二桶七年十一月十九日將系爭貨物運往中正機場交接區交付訴外人澳門航空以便運送至澳門，惟上訴人運至中正機場交接區交付訴外人桃勤公司後，由桃勤公司人員運往存放區交予澳門航空時，發現盤櫃內並無系爭貨物，該貨物在上訴人保管中遺失，上訴人未盡保管責任致給付不能，致伊受有損害，爰依民法第一百八十四條第一項前段及第二百二十六條之規定，求為命上訴人給付二百三十八萬六千八百十三元並加計法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：否認兩造間有倉儲保管契約存在，系爭貨物係由運送人澳門航空之委託寄入伊之倉庫內，嗣後伊依據澳門航空之指示，並在海關人員之監視之下打盤入櫃、封車，並揭去封車條後，交付與桃勤人員運往中正機場交接區存放，伊保管系爭貨物之責任僅至交付予澳門航空委用之桃勤公司止，況案發時，伊並未與桃勤訂有轉運服務契約，桃勤公司非伊之使用人，以及損害賠償以回復原狀為原則，被上訴人逕請求金錢賠償，於法未合等語，資為抗辯。

三、經查，系爭貨物自香港由泰國航空進口後，即進入上訴人之進口倉保管之事實，已據被上訴人提出託運申請書、進口報單、進口分提單、統一發票各一紙為証（見本院卷第六六、六七、七七頁、本院上字卷第七七頁），上訴人對於有收到系爭貨物入倉一節，未加爭執，此部分堪信被上訴人之主張為真。

四、至被上訴人主張兩造間有倉儲保管契約，上訴人就系爭貨物負有保管責任，系爭貨物於八十七年十一月十九日經運送人澳門航空發現遺失，致未能載運出口，上訴人應負損害賠償之責任，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，故本件首應審究者應為（一）兩造間是否有倉儲保管契約存在？（二）上訴人就系爭貨物之遺失是否有故意或過失責任？ 經查：

(一)系爭貨物係由被上訴人自香港進口後，欲轉運出口之貨物，屬被上訴人所有，指定進入上訴人之進口倉庫（存放地點c2007） 保管，再由被上訴人委由訴外人偉傑公司辦理進出口報關及申請押運復出口之手續，提領後並指示進入上訴人之出口倉庫（存放地點c2008） 保管一節，已據被上訴人陳明在卷，並有被上訴人所提出之進出口報單及託運申請書在卷可証（見本院卷第一六五、六七、七六、六六頁），而系爭貨物之倉租費用係由被上訴人所支付，亦有統一發票可証。

(二)上訴人雖引用「航空貨運站倉儲貨物管理規則」及託運申請單、出口提單，辯稱伊係受運送人澳門航空之指示，替運送人寄託保管系爭貨物，至倉租費用本應由被上訴人負擔，故由被上訴人直接支付費用，乃簡化作業程序，不能以之作為証明契約關係存在云云，但查：(１)依據民法第六百二十四條規定，託運單係由託運人填寫，本件系爭託運申請單係由訴外人偉傑公司所填寫，非由澳門航空所製作，已據澳門航空之貨運部督導祝友華到庭陳明在卷（見本院卷第二二六頁），再觀之系爭託運申請單上經偉傑公司在託運人欄用印，足証上訴人主張係由運送人澳門航空所填製一節，顯與事實不符。查本件澳門航空並未收到系爭貨物之事實，亦據証人祝友華陳明在卷（見本院卷第二二八頁），則在收到貨物之前，依運送契約澳門航空本不負任何保管之責，故上訴人辯稱其係受澳門航空之委託加以保管系爭貨物，與常理不符而難採信。

(２)再依據証人祝友華在本院所証稱「我們公司與華儲簽有航空貨物倉儲契約，與永儲沒有合約，貨物要進入那個倉儲，是由貨主決定」、「通常貨主訂位會告訴我們貨物的進倉資料，我們才會將資料傳真通知倉儲公司，告訴我們所排之班機號碼，由他們安排時間由倉儲公司將貨送到中正機場，... 」（見本院卷第二二六頁），以及訴外人偉傑公司在提出進出口報單申請報關時，已將貨物儲放之地點載明於報關單據之上，亦堪認澳門航空與上訴人間並未就系爭貨物成立倉儲保管契約，澳門航空向上訴人提出貨運班機之號碼及時間，乃因受貨主之通告，故上訴人以經由澳門航空傳真班機號碼等資料，而認倉儲保管契約係存在於澳門航空與上訴人之間，自不足採。

(３)再查，上訴人係設置離機場二十五公里範圍以，提供場所與設備，經營航空貨物集散而受報酬之事業，並非「航空貨運站」，自無「航空貨運站倉儲貨物管理規則」之適用，上訴人引用前開規則辯稱伊係受運送人澳門航空之指示保管系爭貨品，亦無可採。又縱認上訴人係經交通部特許設立之倉儲公司，而得適用前開規則，惟本件屬押運復出口之貨物，其程序依該規則第二十二條規定，即由貨主向航空貨運站提出出口之申請，非運送人，進倉時應依第九條第二款規定，出口貨物之進倉，應由貨主交航空貨運站點收進倉；出倉時依第十三條第一款規定，貨物經海關駐倉關員核對簽証後，放行點交貨主，故上訴人援用前開規則，作為其與運送人澳門航空之間有倉儲保管契約之証明，殊非可取，至於澳門航空提供上訴人班機號碼、時間及提單號碼，應係受貨主之指示處後為統籌運送作業而為，參以証人祝友華所証稱「通常貨主訂位時會告訴我們貨物之進倉資料，我們才會將資料傳真通知倉儲公司，告之我們所排之班機號碼，由他們安排時間自倉儲公司將貨物送到中正機場，．．我們是依據永儲公司給我們的號碼去找貨櫃，．．．」等語（見本院卷第二二六、二二七頁），澳門航空對上訴人所為之指示，僅係配合其運送程序之前置作業，尚難據此而認其與上訴人間有倉儲保管契約。

(４)至於上訴人辯稱澳門航空以託運申請單指示伊將系爭貨物自進口倉轉入出口倉，並簽發空運提單交被上訴人收執，表示澳門航空收到系爭貨物，足証澳門航空確係委託上訴人代為接收系爭貨物云云，然查系爭貨物之出口提單據被上訴人稱係由偉傑公司自行繕製，非澳門航空所繕發，已據被上訴人自承在卷（見本院卷第一一一頁、一三二頁反面），觀之被上訴人所提出之澳門航空提單上並無任何澳門航空之簽章認証，再參以証人祝友華証稱澳門航空未收到系爭貨物，自不能以系爭出口提單作為澳門航空收受貨物之証明，故上訴人以澳門航空之提單作為証明其係受澳門航空委託代為收管系爭貨物一節，亦難採信。

(５)至於上訴人稱被上訴人之訴訟代理人陸國璋在原審表示兩造間沒有訂契約一節（見原審卷第六六頁），因其並未明確表示係指未訂倉儲保管契約，或未訂書面契約，尚難據此而認上訴人與澳門航空之間有倉儲保管契約存在。

(６)按承攬運送人係以自己名義，為他人計算，使運送人運送物品而受報酬之人，其與託運人間，本屬委任關係，訴外人偉傑公司雖為系爭貨物之承攬運送人，但就處理系爭貨物之出口報關及將系爭貨物寄託於上訴人之倉庫以便處理運送事務部分，仍屬受被上訴人之委任，而觀之上訴人所開立之倉租發票，已將被上訴人之名稱加以記載，顯見偉傑公司已表明其所代理之本人名義，則效力自應及於本人甚明，澳門航空既未與上訴人訂有倉儲保管契約，而上訴人復開立倉租發票予被上訴人，自堪認兩造間有倉儲保管契約存在。

(三)至上訴人辯稱依據航運站倉管規則第四條規定「航空貨運站對進倉儲存之貨物，除另有約定外，自貨物點收進倉時起至貨物點交出倉時止，負保管責任」，故伊就系爭貨物之保管責任僅至中正機場集散站貨物交接區點交與桃勤公司人員為止，即應謂貨物已出倉，其保管責任即告終了，因交接區後至停機坪間屬管制區，僅經交通部特許之桃勤公司人員及航空公司人員始能在該管制區內作業，上訴人之職員無法進入，伊自不可能承擔無法管理監督之交接區之責任云云，系爭貨物自上訴人之倉庫打盤入櫃，以及裝入保稅車內，載至中正機場交接區，均有海關人員在場監視，伊就系爭貨物已盡善良管理人之注意義務，系爭貨物之遺失非在伊經手階段且非可歸責於伊，自不負任何賠償責任云云。惟查：(１)上訴人保管系爭貨物之責任，應至上訴人將系爭貨物委由桃勤公司人員轉運至機下為止，此由上訴人與桃勤公司間所訂之永儲股份有限公司進出口貨盤、櫃轉運及拆打服務合約第二項作業部分第（一）條約定：「甲方（指上訴人）運至交接區之出口貨盤、櫃（含散貨），由乙方（指桃勤公司）負責自甲方保稅卡車卸至貨運站之升降平台至乙方貨盤車後轉運機下。」觀之至明，此乃因上訴人之保管責任須至系爭貨品裝機前，惟其無法自行進入管制區，必須使用桃勤為其履行債務，才特別約定轉運機下途中桃勤須對上訴人負責，上訴人在本院雖辯稱前開拆打服務合約係八十八年七月一日始訂立，在此之前，其與桃勤並無拆打服務合約存在，惟系爭合約在原審已經上訴人之訴訟代理人所承認在卷，並表示「沒有點收之單據，．．．，桃勤人員會把貨送到貨盤車轉運機下，本來契約有訂明桃勤要給簽認單，合約作業部份第四項有訂明，但後來我們口頭講的，因桃勤人員有盤點過，所以不再開單」（見原審卷第六五頁），足証上訴人與桃勤之間素來就有前開合約之契約關係存在，而非僅於八十八年七月一日始行訂立，則依此堪認上訴人係以桃勤公司為其使用人，而負責將系爭貨物運至於機下。

(２)查桃勤公司人員一方面依上訴人之指示，由交接區之轉盤將貨櫃轉運機下，交給航空公司人員，此時其應為上訴人之使用人，另一方面則依航空公司之指示，據其交付之出口貨物調集單，前往暫存區取貨，並裝入航空盤櫃，以交付航空公司人員，此時桃勤公司人員則為航空公司之使用人，參以証人陳名寧所証述「我們幫航空公司託運盤櫃之責任從接到出口貨物調集單開始，我們拿到航空公司之出口貨調集單後才會去停機坪打開這個櫃」等語（見原審卷第八一頁反面），足証桃勤公司原先係上訴人之使用人，直至系爭貨物裝機前，收到航空公司之出口貨物調集單後，即轉而成為受航空公司之委託而成為航空公司之使用人。

(３)然查，桃勤公司於八十八年十一月十九日收到航空公司之出口貨物調集單時，即將系爭櫃拖往機下，惟澳門航空公司人員打開該櫃卻發現並無系爭貨物，此亦有紀錄表（見原審卷第九頁）及桃勤公司桃勤（87）地部字第一三五號函可證（見原審卷第八十三頁），並經證人陳名寧、才旺多杰、祝友華在原審證述屬實（見原審卷第八十頁至第八十二頁），且為上訴人所自認（見本院上字卷第一一０頁）。

(４)再依證人吳松麟在本院証稱「系爭貨物再轉運出口時，是由我在永儲倉庫監視他們將貨物打盤放入櫃內，系爭貨物沒有專屬之櫃子，我依據貨物上之標籤及件數與他們所提供之貨物相符，而且確認有放入櫃內，才會在託運單上面蓋章，至於櫃內放何貨物我不清楚」「．．從貨物裝入散裝櫃內到放入車內加封，這段時間貨物是屬永儲的倉庫自主管理，不過經過我們監視打盤裝櫃的貨物所存放之倉庫也是在海關的監管範圍內，進出是要受管制的，．．」「散裝櫃不是密封，是三面用鐵皮，一面用帆布以鈕扣扣起來，我們在場監視只是看貨物與數量是否正確，照理說，東西放入倉庫後，有監視器監視及永儲之警衛看守，應該不會掉」「張松彬所負責的是核對盤櫃從倉庫出來有否放入專屬的車內，他核對無誤後就會在車上加封條，．．，從記載上可看出盤櫃確實有送入車內」「照理來說在車上貨物是不可能遺失的，但是如果貨物沒有裝入車內就不是我所能知道的」等語（見本院卷第四六至四九頁），証人張松彬証稱海關人員雖會監視貨物有無裝入櫃內，但打盤時並非伊當班，封車時伊僅看到有四個盤櫃上卡車後加封條，伊看不到櫃內之貨物等語（見原審卷第四十三頁），而證人謝明峰亦證稱，盤櫃至交接區由海關人員揭去卡車之封條後，伊看到有四個盤櫃才蓋章等語（見原審卷第四十三頁反面、第四十四頁正面、第四十五頁正面），足証系爭貨物在打盤裝櫃及送入保稅車內時均有海關人員在旁監視，但在打盤裝櫃完成後，至裝運上車前，曾置於倉庫內數小時，此時則無海關人員監視，待裝運上車後，海關人員即僅核對盤櫃，不再檢查盤櫃內之貨物是否存在，故系爭貨物可能失竊之時間點有二，即在打盤後裝入保稅卡車前存放於永儲之倉庫時Ａ階段)，與將系爭貨物交接給桃勤後在停機坪上機前物在Ａ階段時，依證人吳松麟所稱仍在上訴人之倉庫內，自屬其可加以控管之範圍，故如在Ａ階段遺失，上訴人自應負責，至於在Ｂ階段，雖然是位於機場管制區，但既經上訴人與桃勤公司訂有服務契約，由桃勤擔任上訴人之使用人，且依前所述，在貨物轉運機下前，仍屬上訴人之保管責任，雖係由桃勤公司負責監管系爭貨物，但因桃勤公司人員係上訴人之使用人，此項債務即上訴人之使用人，關於債之履行有過失時，依民法第二百二十四條前段規定，上訴人應與自己之過失負同一之責任。是縱系爭貨物係在下了保稅卡車交付桃勤公司後始遺失，上訴人仍應負責。故上訴人抗辯被上訴人存放於伊貨櫃之貨物，伊係依澳門航空公司之指示，並由駐庫海關關員至打盤現場監視打盤過程，確定貨物已進入航空盤櫃中，始由伊依每車次填寫載運單，由駐庫海關關員核發封條並監視封車，並於載運單加蓋職名章後，將封車資料裝入封袋交駕駛員帶至中正機場交接區駐庫海關關員，並由其監視剪開封條封帶，並核對盤櫃號碼無誤於載運單加蓋職章始行卸下盤櫃，伊並無何疏失云云，殊無足取。

(５)按債務不履行，債務人應負損害賠償之責，係以有可歸責之事由存在為要件，惟債權人只要証明有債之關係存在，而且因債務人不履行債務而受有損害，即可請求債務不履行之損害賠償，但債務人欲主張免責者，則必須証明其無可歸責之事由存在，本件兩造間既有倉儲保管契約存在，而系爭貨物亦確實遺失，致被上訴人受有損害，故被上訴人依倉儲保管契約請求損害賠償，自非無據，上訴人雖主張其無可歸責事由存在，惟其並未能舉証証明，自仍應負損害賠償之責，故被上訴人之主張，即屬可採。

(６)至上訴人另抗辯縱認伊應負賠償責任，惟依航運站倉儲貨責物管理規則第八條之規定，系爭貨物託運申請書上既未記載系爭貨物之價值，伊對被上訴人只負每公斤一千元之賠償責任而已，被上訴人超出上開責任限制部分之請求，顯屬無據云云，然查該規則第八條僅係規定航空貨運站對運送人就倉儲貨物之毀損滅失負賠償責任（見本院卷第五十五頁），而其所謂運送人，依同規則第三條第二款規定，係指承運貨物之民用航空運輸業。而本件上訴人並非該規則所指之航空站及運取。

(７)上訴人復辯稱系爭貨物係屬代替物，並無不能回復原狀或回復有重大困難之情事，被上訴人不得請求金錢賠償云云，按損害賠償得否以回復原狀為原則，學理上通常認為所謂不能回復原狀，係指依社會通念，不能強制債務人實現原狀之回復，於種類物滅失時，應給予同種類、品質、數量之物以為回復原狀。然回復顯有重有困難者，依六十七年台再字第一七六號判例認種類之債雖得取得同種類或形式上觀之為相同之物然難期與原物完全相同，亦得請求以金錢賠償其損害。又民法第二百三十二條規定遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付。依本件之情以觀，若上訴人為回復原狀但難期與原物完全相同，況縱上訴人確能取得完全相同之物，但對被上訴人而言亦已屬無益給付，被上訴人仍得拒絕其給付而請求金錢賠償自明。查系爭貨物之售價為美金七萬三千五百六十三元，折合當時之匯率相當於新台二百三十八萬六千八百十三元，故被上訴人請求上訴人給付前開金額及法定利息，自應准許。

五、從而，被上訴人依債務不履行之規定，請求上訴人給付二百三十八六千八百十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴論旨指原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

六、至被上訴人另依侵權行為請求損害賠償之部分，因其聲明相同，係屬選擇之訴之合併，因被上訴人本於債務不履行之主張已屬有理由，本院自無再就其餘之主張加以論述，附此敘明。

七、本件事証已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院逐一審酌後，認與判決結果無涉，自不予贅述。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。