臺灣高等法院九十一年度上更㈠字第一四一號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上更㈠字第一四一號

上訴人

豪文廣告事業有限公司

法定代理人

范佐豪

訴訟代理人

蔡正廷律師

複代理人

李紅瑩律師

複代理人

謝啟明律師

被上訴人

全國藥品企業有限公司

法定代理人

楊莉莉

訴訟代理人

許坤立律師

右當事人間給付廣告費事件，上訴人對於中華民國八十八年九月八日臺灣臺北地方法

院八十八年度訴字第二三五九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，

本院於中華民國九十二年十月七日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人分別於民國（下同）八十六年一月間、同年四月、同年五月委託上訴人刊登「二十秒增高牌高登鈣（下稱系爭產品）廣告帶」（下稱系爭廣告）於電視台或平面廣告，費用依序為新台幣（下同）一百三十九萬一千元、一百三十七萬四千二百元、九十四萬一千元，上訴人分別於八十六年二月、同年五月、同年六月請款，被上訴人依約原應於八十六年三月底、同年六月底及同年七月底給付而迄未給付。被上訴人復於同年六月起至十二月間委託上訴人刊登系爭廣告，計費一百五十一萬八千六百元，上訴人已將全部廣告刊登完成，並於八十七年一月間向被上訴人請款，被上訴人則僅交付面額五十萬元之支票支付，其餘款項迄未清償。爰依承攬及不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付四百七十二萬四千八百元及各自約定清償日翌日起算之法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造均提起第三審上訴，復經最高法院將發回前本院之判決廢棄，並將全案發回本院更審。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人四百七十二萬四千八百元，其中一百三十九萬一千元自八十六年四月一日起；一百三十七萬四千二百元自八十六年七月一日起；九十四萬一千元自八十六年八月一日起；一百零一萬八千六百元自八十七年三月一日起；均至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：其並未委託上訴人刊登八十六年度之廣告。依兩造於八十五年間就系爭廣告費支付情形，付款期限係於廣告工作完成後二個月為之，被上訴人未給付前期之廣告費用，上訴人豈會繼續刊登廣告。又上訴人既稱被上訴人應逐月給付廣告費，則被上訴人如何會給付八十六年二、三月份廣告費，而未給付八十六年一月份、四至十二月份之廣告費。且上訴人亦無為被上訴人刊登廣告之事實，縱有列登系爭廣告之事實，對被上訴人亦無利益可言，是上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，請准以現金或等值第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。

三、上訴人主張被上訴人自八十六年一月至十二月間先後委託上訴人將系爭廣告於三立衛星綜藝台、飛梭衛星台、聯登電影台、緯來日本台、台灣電視公司、中華電視公司、超級電視台等電視節目廣告時段中播出，並刊登於欣欣客運、匈牙利公車、台汽中興號、台汽國光號、翡翠雜誌及新光摩天展望台燈箱廣告，上訴人並已將全部廣告刊登完成之事實，惟為被上訴人所否認。故本件首應審究者為兩造於八十六年間是否有代理託播廣告契約關係存在？茲就此析述如下：

㈠查上訴人於原審先則主張兩造間就代理發包媒體託播之媒體種類、時數及金額等契約之要素均係以口頭約定，兩造合作並非每次均有訂立書面契約，只要一通電話即可代登廣告等語（見原審卷第三九、一二五頁），惟經被上訴人提出兩造不爭執其為真正之系爭產品八十五年度衛星媒體預算執行表（見原審卷第四九至五四頁），上訴人於原審復陳稱：「八十三年開始代理刊登廣告，每次代登廣告之前，每次皆先請教如何執行、執行後才請款，契約書並非每次代登廣告皆有訂約，而八十五年會訂約，是經被告（即被上訴人）要求，為了應付著作權問題才事後補訂契約的，剛開始代理刊登廣告第一次有訂約，之後就沒有訂約」等語（見原審卷第一二六頁反面），嗣經被上訴人提出兩造不爭執其為真正之八十四年度台灣衛星電視台廣告託播計費單（見本院八十八年度上字第一四三四號卷第六五頁）及八十五年度廣告託播單（見本院八十八年度上字第一四三四號卷第一二三至一三二頁），上訴人於發回前本院審理中，先則仍陳稱：「雙方很熟，訴訟之前都沒有作成書面契約」等語（見本院八十八年度上字第一四三四號卷第一六０頁），嗣又改稱：因公司搬遷，忽尋獲兩造所簽訂系爭產品八十六年度電視媒體廣告預算執行表，足證被上訴人確有於八十六年間委託上訴人代理託播廣告等語（見本院八十八年度上字第一四三四號卷第一九六頁反面），並提出該電視媒體廣告預算執行表影本及八十六年一月至五月份廣告託播單為證（見本院八十八年度上字第一四三四號卷第一九九至二一七頁）。惟查，上訴人先則主張兩造就八十六年度廣告託播事宜僅以口頭約定，並未訂立書面，嗣又主張兩造有訂立書面契約即八十六年度電視媒體廣告預算執行表，其先後主張互相矛盾，且遲至第二審審理程序中始提出該電視媒體廣告預算執行表影本，上訴人所為已有可疑。又查兩造就八十五年度刊登廣告事宜除訂有八十五年度衛星媒體預算執行表外，並訂有媒體廣告合約書，且就八十三、八十四年車體廣告事宜亦訂有車體廣告合約書，此業經被上訴人提出上開合約書為證（見本院八十八年度上字第一四三四號卷第二四九至二五三頁），是上訴人主張兩造間就刊登廣告事宜均未訂立書面契約云云，顯不足採。又對照上開契約書觀之，被上訴人於八十五年度衛星媒體預算執行表上蓋用公司印文，於八十五年度媒體廣告合約書及八十三、八十四年車體廣告合約書上均蓋用公司印文及負責人楊鍚登印文，而上訴人所提出之八十六年度電視媒體廣告預算執行表上則僅有「楊堯登」之簽名，故自契約簽訂之形式觀之，已有所不同。又依證人楊鍚登證稱：「（楊堯登）為別名，做生意時訂契約較重要的均用正名」，「．．．大約八十五年底就沒有管公司的事情。雖然名義上是我，但實際上是楊右任負責。．．．上訴人為被上訴人廣告是從八十四年至八十五年底約一年多不到兩年時間，起先是由我向福將公司職員范佐豪生先（即上訴人之負責人）聯絡，後來范先生自己開公司，我就跟豪文公司（即上訴人）交易，大概是在八十四年間。與豪文公司交易時是有訂契約，開始時是每個月訂約，後來就兩個月、三個月訂一次約，八十五年時就三個月至六個月訂一次約，我都有蓋章。廣告前都會先訂書面契約，因為我年紀已大，怕記不得，所以不會只有口頭約定，都有訂書面契約，八十六年時沒有委託豪文公司廣告，因為大概知道著作權的官司會輸，所以沒有繼續與豪文公司訂約」，「（八十五年度衛星媒體預算執行表）是我蓋的章，是真正。這是電視的部分，雜誌、車體也有訂約」，「（八十五年度廣告託播單）該廣告託播單是真的，是廣告後才拿給我看，作為請款用的。八十五年合約有簽名，託播單如果有簽名，也是簽在范佐豪持有那一份」，「（八十五年度媒體廣告合約書）是真的，因我有同意才有蓋章」，「（八十六年度電視媒體廣告預算執行表及廣告託播單部分）執行表沒有蓋章，不是真正，其上簽名亦不是我簽的。後面的託播單也不是真正，因為沒有委託廣告，所以託播單不是真的」等語（見本院卷第一二八至一三０頁）。且經核對上開八十六年度電視媒體廣告預算執行表上「楊堯登」之簽名筆跡與證人楊鍚登當庭書寫「楊堯登」之筆跡（見本院卷第一三九頁）並不相符，而上訴人復無法提出上開八十六年度電視媒體廣告預算執行表原本以供鑑定該契約之真偽（見本院卷第一四四、一六０頁）；復參以訴外人儷軒堂國際有限公司（下稱儷軒堂公司）於八十四年間以被上訴人當時之負責人楊錫登未經儷軒堂公司同意，擅自於系爭產品包裝盒上抄襲使用儷軒堂公司享有著作權之「增你高圖」美術著作，侵害儷軒堂公司之著作權為由，自訴被上訴人及楊鍚登違反著作權法，而上訴人之負責人范佐豪於該違反著作權法刑事案件審理中，因偽造系爭產品之車體外廣告合約書、廣告合約書、請款單、刊登系爭廣告之車體照片等證據，並為被上訴人為偽證．經本院認定犯有偽證罪，而判處有期徒刑六月確定之事實，亦有本院八十七年度上訴字第一九五六號判決書在卷為憑（見原審卷第一０九至一一六頁）。故綜合上述情節，實難認上訴人所提上開八十六年度電視媒體廣告預算執行表及八十六年一月至五月份廣告託播單為真正，而得據以認定兩造間有訂立八十六年度代理託播廣告契約之事實。

㈡證人呂金雄於原審證稱：「我曾在國信當過業務員，豪文公司曾於八十三、八十四年要我們登過廣告，最晚是八十五年登過，我記得是這樣」，「我們是車體廣告，在未登之前會告訴我們將設計好之盒子色彩、設計好之文字，按圖印刷，我們也會簽收拿去登」，「我們所知的是原告（即上訴人）與客戶接洽，客戶將廣告權交予原告，原告有統籌權，原告交予我們登，但業主我們未見過。原告有廣告案子要上，例如七月要上，即於五、六月來找我們，通知我們如何上廣告，並非先買下來，一般我們也沒有這樣情形，一般廣告登最短一個月，最長半年，原告委託我們登廣告，在我記憶中是二個月至四個月」等語（見原審卷第一五四、一五五頁），嗣經原審提示上訴人所提國信傳播事業有限公司（下稱國信公司）八十六年十月至十二月車體廣告完工清冊（證物外放）後，證人呂金雄復證稱該完工清冊為真正等語（見原審卷第一五五頁），則證人呂金雄所為證述前後不一，已屬可疑。何況證人呂金雄曾受上訴人之負責人范佐豪利用而製作不實之車體外廣告合約書，范佐豪並據以偽造刊登系爭廣告之車體照片（參見本院八十七年度上訴字第一九五六號刑事判決事實欄所載，附於原審卷第一一九頁），是證人呂金雄所為證詞之可信度誠屬可議。又查上訴人所提出之八十六年一月、十月至十二月國信公司車體廣告完工清冊，除使用國信公司完工清冊之封面外，並無其他憑證可供證明該完工清冊確係國信公司所製作，又所附車體照片固均有日期，然依一般生活經驗，照片上所顯示之日期非必與實際拍攝日期相符，故亦難僅憑證人呂金雄證稱上開八十六年十月至十二月車體廣告完工清冊為真正一節，即得據以為有利於上訴人之判斷。

㈢上訴人雖提出廣告計費通知單、廣告監測明細報表、車體廣告刊出完成報告、廣告商品別明細報表、車體外廣告合約、完工清冊、照片、翡翠雜誌、媒體廣告收據明細表、廣告監播表（證物外放）及請款單（見原審卷第十九至二三頁）等件，以資證明被上訴人確有委託上訴人於八十六年間刊登系爭廣告之事實。惟查，上訴人所提出之請款單、媒體廣告收據明細表均係上訴人單方所製作，並未經被上訴人簽章確認；又上開廣告計費通知單、廣告監測明細報表、廣告商品別明細報表及廣告監播表等均為私文書，且被上訴人否認其為真正，而上訴人並未提出其他證據以資證明上開文書確屬真正，參以上訴人主張其就本件刊登廣告費用均已如數支付，則依通常交易情形，上訴人照理應可提出有關支付憑證、統一發票等足以證明其確有刊登系爭廣告並已付款之證據，惟上訴人迄未提出任何繳費憑據以實其說，復參酌上訴人之負責人范佐豪曾有偽造系爭產品之車體外廣告合約書、廣告合約書、請款單、刊登系爭廣告之車體照片等證據之前科紀錄，已於前述，是尚難認定上訴人所提出之上開文書係為真正。又縱認上開廣告計費通知單、廣告監測明細報表、車體廣告刊出完成報告、廣告商品別明細報表、車體外廣告合約、完工清冊、照片、翡翠雜誌、收據明細、廣告監播表等件均屬真正，充其量亦僅能證明上訴人有刊登系爭廣告之事實，尚不足以推認兩造間確有訂立八十六年度代理託播契約之事實。是上訴人依上開文書主張兩造間確有契約關係存在云云，並不足採。

㈣上訴人又主張被上訴人已支付八十六年二月份及三月份之廣告費合計四百八十六萬八千餘元，其中包括楊鍚登所簽發之九十四萬八千元取款憑條及訴外人楊蔡月霑（即楊鍚登之配偶）所簽發面額五十三萬五千元之支票一紙，嗣又交付訴外人楊蔡月霑所簽發面額五十萬元之支票以清償八十六年六月至十二月之部分廣告費等情，並提出請款明細、支票、取款憑條、匯款通知單等件為證（見原審卷第四

四、一三四至一四七頁）；被上訴人固不否認有交付上開楊鍚登所簽發之取款憑條及訴外人楊蔡月霑所簽發之支票二紙，惟否認有交付其他第三人所簽發支票之事實，並辯稱所交付上開取款憑條及面額五十三萬五千元支票係因上訴人持客票向被上訴人周轉，至於上開面額五十萬元支票乃係為補償上訴人之負責人范佐豪因出庭為被上訴人作偽證而遭判刑所受損害等語。經查，依上訴人之主張，被上訴人委託刊登系爭廣告之八十六年一月份廣告費為一百三十九萬一千元，二月份廣告費為二百零八萬九千四百七十七元，三月份廣告費為二百七十七萬九千三百四十一元，四月份廣告費為一百三十七萬四千二百元，上訴人並於每月工作完成後即向被上訴人請求付款，而被上訴人均藉故拖延付款等情，則衡諸通常交易情形，於被上訴人每月積欠之廣告費均逾百萬元之情況下，上訴人照理於獲清償之前，應當不會願意為被上訴人繼續刊登廣告，然上訴人竟在被上訴人尚欠鉅額廣告費未清償之情形下，仍繼續刊登系爭廣告；又被上訴人既已遲延數月後始給付部分費用，又何以未就一月份逾百萬元之廣告費先行清償，而逕清償二、三月份合計近五百萬元之廣告費？是上訴人上開主張顯與常情有違，而難採信。又證人楊鍚登亦證稱：「剛開始時每個月播完後隔月請款，再隔月付款。八十五年底時，因有官司在身，范佐豪也有幫我作證，比較忙，所以不一定每個月來請款，如果有來請款，我還是會照樣付款，依照慣例，如沒有付款，就不會繼續廣告，我們不會遲延付款。付款有時開票、有時付現金，如果拿客票，都有我背書，但比較少有此情況，支票是開公司的票較多，但究竟是開誰的票，我身體不好記不清楚」，「（就上訴人主張被上訴人交付用以支付廣告費之客票）我看不出來是否我給他的，八十六年九月三十日是我太太的票，五十三萬五千元支票我不知道是什麼原因給付的，其他的票我看不出來是否我給他的。有一張九十幾萬的取款條是我開給他的，是他向我借的，八十八年一月三十一日五十萬元我不清楚該支票為何開給他？不是我開的」，「（客票上發票人、受款人有無全國藥品的經銷商）我看不出來」，「范佐豪有替我作證，他會向我借錢，會拿現金還我，都是幾十萬元的小錢。他都有寫借據給我，還錢後我就把借據還他，我借他錢有時是現金，有時是開票。八十六年我沒有與上訴人簽約，所以沒有廣告，也沒有付款，八十六年二月、三月也沒有付廣告費，也沒有承諾以每個月五十萬元清償的事實」等語（見本院卷第一三０至一三二頁）；而證人楊右任亦證稱：「八十七年十月至十一月間范佐豪多次到公司找我，因我父親著作權官司，他被判偽證罪，徒刑六個月，聲譽不好，要我父親給他錢，所以我們給他錢」，「我母親的票與公司的票，公司都混合在使用。他向我們要二百萬，經過討價還價，才給他五十萬，為安撫他的」，「當初他是因公司名義去作證，使他公司聲譽受影響，所以開給他公司，對公司股東有交代，我是應他要求開的」等語（見本院八十八年度上字第一四三四號卷第二二八頁）。此外，上訴人並未舉證證明除訴外人楊蔡月霑所簽發之支票以外，其他第三人所簽發之支票確係被上訴人所交付之事實，是上訴人主張此部分支票係被上訴人所交付用以清償廣告費云云，尚不足採。至於上開楊蔡月霑所簽發之支票二紙及楊鍚登所簽發之九十四萬八千元取款憑條固係被上訴人所交付，惟交付金錢及支票之原因關係不一，並不能僅憑上開支票及取款憑條之交付，即得據以推認該款項係被上訴人用以清償八十六年度部分廣告費之事實，進而得推認兩造間確有訂立八十六年度代理託播廣告契約之事實。

㈤查訴外人儷軒堂公司於八十四年間以被上訴人負責人楊錫登未經儷軒堂公司同意，擅自於系爭產品包裝盒上抄襲使用儷軒堂公司享有著作權之「增你高圖」美術著作，侵害儷軒堂公司之著作權為由，自訴被上訴人及楊鍚登違反著作權法，經原法院於八十五年三月二十一日判決被上訴人及楊鍚登無罪，訴外人儷軒堂公司不服，提起上訴後，經本院於八十六年四月十五日改判被上訴人及楊鍚登違反著作權法，並科處被上訴人罰金十萬元，楊鍚登有期徒刑七月確定，此有本院八十五年上易字第二七五五號刑事判決在卷可稽（見原審卷第一五八至一六二頁）。而於上開違反著作權法刑事案件第二審程序進行中，上訴人之負責人范佐豪因於該違反著作權法案件第一審程序中為被上訴人偽造證據並為偽證，而由檢察官起訴，並於原法院審理中（台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一九一一號、原法院八十五年度訴字第二四四一號），此對照本院八十五年上易字第二七五五號判決及八十七年度上訴字第一九五六號判決即明。又證人楊鍚登證稱：「（八十六年被上訴人有無委託其他公司廣告）應該是沒有。因為著作權的官司輸了，貨品都要收回，沒有需要廣告。我們是接到判決書後開始收回貨品，還沒有判決前，我們就知道大概會輸，當時有準備換新的包裝，八十六年因為交給楊右任處理，所以詳細情形要問他」等語（見本院卷第一三二頁），而證人楊右任於原審到庭證稱：「八十六年或八十五年底更換包裝，有量身高是之前包裝，換包裝我有委託過刊登報紙廣告，八十六年、八十五年底父親（即楊鍚登）身體不適，公司業務大皆交由我處理，除了很重要例如國外進口之事，才向父親請示，登廣告就由我負責，八十六年後皆由我負責處理，並無委託豪文（即上訴人）代登廣告」等語（見原審卷第一二五、一二六頁），復於本院到庭證稱：「父親八十五年底開始把業務慢慢移交給我，關於一些廣告都由我全權作主。八十六年沒有打廣告，八十五年父親移交給我時，有給別家廣告，是報紙廣告，八十六年都沒有廣告，因自八十四年著作權的官司進行，父親身體不好，要照顧他並且負責公司業務，所以整個八十六年都沒有打廣告。因為舊包裝涉訟，所以在八十六年初判決前就籌備換新包裝。新包裝後，八十八年上旬開始打廣告，八十七年間印象中較少打廣告」等語（見本院卷第一三三頁），則參諸上開情節及證人楊鍚登及楊右任之證詞，尚不能以被上訴人於上開刑事案件進行中之八十四年、八十五年猶委託上訴人代理刊登系爭廣告一節，即認被上訴人有於八十六年度繼續委託上訴人刊登系爭廣告，或至少有於上開違反著作權法案件判決確定前之八十六年一月至四月份委託上訴人刊登系爭廣告之事實。上訴人雖又主張被上訴人於上開違反著作權法案件判決確定後，告知上訴人已提起非常上訴，並要求上訴人繼續刊登系爭廣告等語，而被上訴人固不否認有提起非常上訴之事實，然否認有要求上訴人繼續刊登系爭廣告情事，而上訴人就此事實並未舉證以實其說，是上訴人此部分之主張亦難信為真正。

㈥上訴人又主張：依廣告業者一般慣例，廣告商或廣告代理商為業主製作廣告帶皆約定由業主為著作人享有著作權，而業主與廣告商或廣告代理商終止契約後，均會要求返還相關廣告帶資料，惟系爭廣告帶仍存放於上訴人處，可見被上訴人確有委託上訴人刊登八十六年度之廣告等語。查上訴人於原審陳稱：「被告（即被上訴人）是拿整個好的完整包裝給我們，而旁邊之文案設計是由我們設計，這是廣告公司整個流程，即被告提供成品，文案文宣由原告負責」等語（見原審卷第一五六頁反面），足徵系爭廣告內容係由上訴人所創作，而上訴人並未舉證證明兩造有約定系爭廣告之著作權屬被上訴人所有之事實，是上訴人此部分之主張，已難信為真正。又系爭廣告之著作權縱使確屬被上訴人所有，而被上訴人於兩造八十五年度廣告託播契約期限屆滿後未取回系爭廣告之相關資料，亦屬被上訴人權利行使之自由，尚難僅以被上訴人未取回相關資料一節，遽認被上訴人有於八十六年度繼續委託上訴人刊登系爭廣告之事實。何況被上訴人於系爭廣告上所使用之量身高「儷人圖」因涉嫌抄襲自訴外人儷軒堂公司享有著作權之「增你高圖」美術著作，被上訴人及其負責人楊鍚登並因此而被訴違反著作權法涉訟中，如被上訴人預慮將遭法院認定確屬侵害訴外人儷軒堂公司之著作權，而不繼續使用系爭廣告相關圖案，則被上訴人亦無取回系爭廣告相關資料之必要。至於證人呂金雄雖證稱：「（廣告）圖是原告提供，若登二個月，隔一段時間再登，會拿其他圖刊登，若未登，需將圖歸還原告，蓋此為客戶設計之東西」等語（見原審卷第一五六頁反面），惟此乃基於國信公司與上訴人間之契約關係使然，核與被上訴人無涉，故尚不能僅憑證人呂金雄上開證述遽為不利於被上訴人之判斷。

㈦上訴人復主張其將系爭廣告刊登於各大電視媒體、車廂廣告及雜誌，被上訴人不可能不知悉，而被上訴人從未加以制止，顯見兩造就系爭廣告確有成立八十六年度代理託播契約等語；被上訴人則辯稱其未曾看到有如上訴人所述之電視媒體廣告，故無從出面制止，且車體廣告及車廂廣告並非於契約期間屆滿後立刻將廣告清除，被上訴人亦無法辯識上訴人所提出之車體廣告照片是否為八十六年之新作廣告等語。查上訴人是否確有將系爭廣告刊登於如其主張之電視媒體等情，誠屬可疑，已如前述，又證人楊右任證稱：「八十六年我剛接業務，沒有在電視上看過我們的廣告，我很少看雜誌，所以不知道雜誌上有我們的廣告，車廂廣告則無印象，但是車廂廣告可能是延續舊的。八十六年因為有官司，父母身體不好，一方面要照顧父母，一方面要熟悉業務，所以沒有特別注意」等語，此外，上訴人並未舉證證明被上訴人明知上訴人有為其刊登廣告之事實，是上訴人此部分之主張尚不足採。退步言，縱認上訴人主張被上訴人明知上訴人為其刊登廣告而未加以制止，任由上訴人繼續刊登系爭廣告之事實屬實，亦難憑此事實即得推認被上訴人確有委託上訴人代理刊登廣告之事實。

㈧上訴人主張被上訴人為刊登系爭產品廣告，於八十六年二月十二日向台北市政府衛生局重新申請證明文件，並將該證明文件交由上訴人持往行政院新聞局申請電視廣告，足證被上訴人於八十六年間有委託上訴人刊登廣告之事實，並提出台北市政府衛生局八十六年二月十三日北市衛七字第八六二０七八九０００號函為證（見本院八十八年度上字第一四三四號卷第三六頁）。查系爭產品係屬食品，於向行政院新聞局申請廣播、電視廣告前，須先向台北市政府衛生局申請核發證明，而該證明有效期間為六個月等情，為兩造所不爭執，堪信為真正。又被上訴人於八十六年二月十二日向台北市政府衛生局申請核發證明，經台北市政府衛生局於八十六年二月十三日核發之事實，亦為兩造所不爭執，並有上開台北市政府衛生局函可稽，亦堪信為真正。又據證人楊右任證稱：「（上開台北市政府衛生局函）是我們公司（即被上訴人）去申請的，是新包裝要用的。上訴人有向我們要過，因為這不是契約，所以我就給他，且這個函是有期限的。大約在八十六年二、三月間才交給他的，函的期限只有半年，當時我有在籌備新包裝，上訴人法定代理人常到我們公司，他為了招攬生意向我要這張函，我想沒關係，所以交給他。新包裝要廣告也有可能與上訴人簽約，所以把函先交給他，但是如要廣告還要正式簽約」，「八十六年就有籌備新包裝，所以去申請，後來無法分心，所以沒有打廣告」等語（見本院卷第一三四、一三五頁），而依通常交易情形，證人楊右任所述上開情節，誠屬可能，是亦不能僅依上訴人持有被上訴人所交付之上開函文，即認兩造確有訂立代理託播廣告契約之事實。

㈨上訴人主張其於八十七年十二月二十四日發函催告被上訴人付款後，被上訴人代表人即來電表明願以每月支付五十萬元之方式付款等語，惟為被上訴人所否認，並經證人楊鍚登證稱其未曾承諾以每個月五十萬元清償等語（見本院卷第一三二頁）。又證人鄒雅雯雖證稱：「只有一次（在場聽到范佐豪與楊右任因為積欠廣告費協商付款之事），是八十七年夏天在張菲經營之比佛利餐廳二樓，晚上十一、二點鐘，僅我們三人在喝飲料，聽到他們在談要楊先生支付廣告費，金額有好幾百萬元，詳細數額我不清楚，我在看雜誌，我與范佐豪是朋友關係，與楊右任以前不相識，當天約談了一個多小時，談到一、二點左右」，「（結論）我並不清楚」等語（見本院八十八年度上字第一四三四號卷第二二九頁），然依證人鄒雅雯上開證詞，充其量僅足證明上訴人之負責人范佐豪曾向被上訴人之總經理楊右任催討廣告費之事實，尚不足以證明被上訴人有承認積欠上訴人本件債務之事實。此外，上訴人亦未舉證證明被上訴人確曾承認本件債務，並承諾每月清償五十萬元之事實，是上訴人此部分之主張亦不足採。

㈩綜上所述，上訴人主張兩造於八十六年間確有代理託播系爭廣告契約關係存在云云，並不足採，從而，上訴人依承攬之法律關係請求被上訴人給付本件廣告費用及遲延利息，洵屬無據，不應准許。

四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。是得依此規定請求返還利益者，必以該他人受有利益，始足當之。查被上訴人因於系爭產品包裝使用訴外人儷軒堂公司享有著作權之「增你高圖」美術著作，而於八十四年間被訴違反著作權法，並於八十六年四月十五日經判決有罪確定，已於前述。是上訴人縱有於八十六年度為被上訴人刊登系爭廣告，然因系爭廣告上附有上開「增你高圖」之美術著作圖案，是上訴人刊登系爭廣告之行為，將使被上訴人與訴外人儷軒堂公司之紛爭因而擴大，對於被上訴人未必有利。而上訴人亦未舉證證明被上訴人確有因上訴人刊登系爭廣告而受有何利益及其所受利益範圍為何，是上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付本件廣告費用及遲延利息，亦為無理由。

五、綜上所述，上訴人本件請求為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。