臺灣高等法院九十一年度上更㈠字第二六二號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上更㈠字第二六二號

上訴人

全地實業股份有限公司

法定代理人

陳文瑞

訴訟代理人

陳世穎

訴訟代理人

侯俊安律師

被上訴人

泰崁企業有限公司

法定代理人

劉永良

訴訟代理人

顏火炎律師

右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣基隆地方

法院八十八年度訴字第一二二號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第一次

發回更審，本院於中華民國九十三年四月二十七日言詞辯論終結，爰判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：訴外人合力達工程有限公司（下稱合力達公司）於民國（下同）八十七年六月十五日將其與被上訴人共同承攬訴外人貫竑營造股份有限公司（下稱貫竑公司）承造之西濱快速道路工程四十七之一標及四十八標之加勁擋土牆工程之權利移轉予伊，兩造並約定由伊出資百分之五十三，被上訴人出資百分之四十七。嗣因被上訴人拒依約定比例出資，兩造乃於八十七年十月二十八日簽訂協議書（下稱系爭協議書）合意終止合作關係，並約定四十八標工程之盈虧由伊自行承擔，被上訴人同意放棄此標工程之利潤分配請求權，伊對四十七之一標工程之利潤分配請求權，則在被上訴人償還伊就該工程之所有支出（含二分利息及應付而未付款項）後，自動失效，其後兩造據此另於八十八年二月十一日達成口頭協議，被上訴人原同意應償付伊新臺幣（下同）四百三十五萬元，因伊在四十七之一標工程之所有支出為⑴給付訴外人合力達公司已施工部分款項三百零八萬六千六百七十四元，⑵伊自行施工部分款項二百五十六萬五千六百七十六元（含二分利息及應付而未付款項），扣除訴外人貫竑公司已給付伊之工程款一百四十四萬二千二百零七元後，被上訴人尚應給付伊四百二十一萬零一百四十三元，詎被上訴人仍拒不償還等情，爰依系爭協議書及八十八年二月十一日口頭協議之約定，求為命被上訴人給付四百二十一萬零一百四十三元及法定遲延利息之判決（上訴人原起訴請求被上訴人應給付四百三十五萬元本息，嗣已在原審減縮聲明如上所述－見原審卷六○頁）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人四百二十一萬零一百四十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：依伊與訴外人合力達公司所簽訂之工程合作執行契約第二條第三點約定，合力達公司尚積欠伊介紹費一百五十萬元未付，連同上訴人承受上開契約後，已向訴外人貫竑公司領取之工程款一百四十四萬二千二百零七元及伊已投資本項工程之四十萬元暨積欠訴外人貫竑公司之泰勞工資一百五十萬元，上訴人尚須給付伊四百八十四萬二千二百零七元；又系爭協議書為附有解除條件之協議，於條件尚未成就前，上訴人本於協議可得請求者為利潤分配之請求，而非工程款項及雙方債權債務之請求，且兩造並未於八十八年二月十一日達成伊應給付上訴人四百三十五萬元之口頭協議等語，資為抗辯。被上訴人於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、上訴人主張：訴外人合力達公司於八十七年六月十五日將其與被上訴人共同承攬訴外人貫竑公司承造之西濱快速道路工程四十七之一標及四十八標之加勁擋土牆工程之權利移轉予伊，嗣兩造於八十七年十月二十八日簽訂系爭協議書合意終止合作關係，並約定四十八標工程之盈虧由伊自行承擔，被上訴人同意放棄此標工程之利潤分配請求權，伊在四十七之一標工程之利潤分配請求權，則在被上訴人償還伊在此標工程之所有支出（含二分利息及應付而未付款項）後，自動失效之事實，業據其提出工程合作執行契約及系爭協議書為証（見原審卷第二九至三三頁、本院上字卷第一八二至一八三頁、一八五至一八六頁、本審卷一第六二、六

三、六五、六六頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

四、上訴人又主張：兩造已依系爭協議書之約定，另於八十八年二月十一日達成口頭協議，被上訴人應允給付伊四百三十五萬元，惟經核算被上訴人尚應給付伊四百二十一萬零一百四十三元云云。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，民法第一百五十三條第一項定有明文。兩造於系爭協議書約定：「．．．．甲、乙（即兩造）雙方同意，．．．．四十八標工程之盈虧由甲方（指上訴人）自行承擔，乙方（指被上訴人）並同意放棄四十八標工程線西至崙尾灣段之利潤分配請求權。．．．．至於甲方（指上訴人）在先前與乙方（指被上訴人）達成協議之西濱快速道路四十七之一標，伸港至線西段加勁擋土牆工程之利潤分配請求權，則在乙方償還甲方在此工程之所有支出不含四十八標（含二分利息）後，此請求權自動失效；至於甲方在四十七之一標給廠商應付未付之金額，原則上由乙方支付，乙方積欠甲方之金額，甲、乙雙方同意擇日再議，以上協議即日起生效．．．．」（見本院上字卷一八五頁背面、一八六頁、本審卷一第六五、六六頁、本審外放證物原證四），應認兩造就系爭協議書已達成合意，僅被上訴人應償還上訴人在四十七之一標工程之所有支出，金額究為若干，尚未確定，兩造同意擇日再議。被上訴人抗辯：系爭協議書為附解除條件，自不足採。

㈡上訴人雖主張：兩造已另於八十八年二月十一日達成口頭協議，被上訴人應允給付伊四百三十五萬元云云，惟為被上訴人所否認，而証人洪偉展亦證稱兩造就被上訴人應償還上訴人之金額並未達成協議（見原審卷一○二頁）；再經核閱証人黃慶榮所提出其所謂兩造已達成口頭協議，被上訴人應允給付上訴人四百三十五萬元之協議書（見原審卷一四八頁），其上關於立協議書之當事人欄為空白，且該協議書全文亦始終並無隻字片語提及係屬兩造，顯然並未成立，而訴外人貫竑公司所作成之四十七之一標承包商全地、泰崁協議內容（見原審卷一三二頁），其上亦未有兩造及訴外人貫竑公司簽名或蓋章承認，顯然亦未成立，均難據為有利於上訴人之認定。復經衡諸常情，兩造既於簽訂系爭協議書時，就被上訴人應償還上訴人之金額一時無法確定，而同意擇日再議，果兩造已於事後達成口頭協議，被上訴人應允償還上訴人四百三十五萬元，上訴人豈會不與被上訴人另行簽訂協議書，藉以補充系爭協議書中關於被上訴人所應償還上訴人之確定金額，益見兩造並未於八十八年二月十一日達成口頭協議。雖證人楊達人、劉建顯、黃慶榮到場証稱兩造有於八十八年二月十一日達成口頭協議（見原審卷八二至八四頁、一四二頁），但與上開事証不符，已失真實性，亦難據為有利於上訴人之認定。是上訴人所為此部分之主張，殊不足取。

㈢上訴人復主張：伊支付合力達公司對於四十七之一標工程所有實際支出三百零八萬六千六百七十四元，係以支票支付，且均已兌現，業據提出支出證明單乙紙、支票六紙、合力達公司支出總表及憑證為證（見本審卷一第九一至九三頁、二○四至二三九頁、本審外放證物原證一一），並經證人即合力達公司股東王欽德結證屬實（見本院上字卷第六○頁），上訴人此部分之主張，亦堪信為真實。被上訴人抗辯：上訴人支付合力達公司之三百零八萬六千六百七十四元，係上訴人支付與合力達公司之權利轉讓金，與工程之支出無關，核與證人王欽德所述前開款項確係合力達公司對於四十七之一標工程所有實際支出不符，被上訴人之抗辯，自不足採。

㈣上訴人又主張：伊就該四十七之一標工程自行施工，已付款與未付款部分合計為二百五十六萬五千六百七十六元，亦據提出施工支出總表（即附表一）、利息計算表（即附表二）、施工所報支單、統一發票、切結書等為證（見本院上字卷第

四三、四四頁、本審卷一第九四至一九○、二四四至二四七頁、本審外放證物原證一二）。然此為被上訴人所否認。經查，上訴人支付汎霖實業有限公司（下稱汎霖公司）材料費四十二萬零九百一十九元（即附表一編號五一），該批材料確係運送到四十七之一標工地，業據證人即汎霖公司經理顏清文結證屬實（見本院上字卷第六○頁），另支付七洲實業有限公司（下稱七洲公司）加勁格網貨款七十一萬五千元（即附表一編號二、六○、六一），亦確實用於四十七之一標工地，亦據證人即七洲公司法定代理人王重雄供述屬實（見本審卷二第二五至二八頁），自堪信為真實。另附表一編號一一、一二、一五、一六、一八、二○、二六、二七、二八、三○、三四、三七、四○、四一、四二、四七、四八、四九、五

三、五四、六三、六四、六五等項，共計二十二萬八千七百十六元，亦據上訴人提出統一發票、收據原本等為證（見本審外放證物原證一二），亦堪信為真實。至附表一編號一、三、四等項，計十萬五千七百七十六元，上訴人雖僅提出估驗單、統一發票影本為證，惟該統一發票係廠商開立予合力達公司，而由上訴人電滙予合力達公司支付，此為上訴人陳明，衡情廠商開立之統一發票應非偽造，且前開統一發票均係上訴人受讓合力達公司該四十七之一標工程前之支出，復核與合力達公司支出總表及憑證為證並無重複之情，此部分亦堪信為真實。又被上訴人償還上訴人就該工程之所有支出須包含二分利息，為系爭協議書所明載，故上訴人請求附表二總表項次一一、一五、一八、二○、二六、二七、二八、三○、

三四、三七、四七、四八、四九、五一等項之利息共一萬二千八百五十三元，連同附表二上訴人支出總額六十一萬八千六百十九元（即附表二總表項次一一、一

二、一五、一六、一八、二○、二六、二七、二八、三○、三四、三七、四○、

四一、四二、四七、四八、四九、五一、五三、五四等項之支出總額，為附表一准許部分）自八十七年十一月一日起至八十八年三月二十九日止之利息二萬九千四百十五元（計算式參照附表二編號七，即618,619×0.067%×151×47%=29,415，元以下四捨五入），合計利息為四萬二千二百六十八元，亦應予准許。故上訴人就該四十七之一標工程自行施工，已付款與未付款部分連同利息合計為一百五十一萬二千六百七十九元（即420,919+715,000+228,716+105,776+42,268=1,512,679）。至附表一其餘部分上訴人僅提出影本為證，並無法提出原本證明其真正，且部分係上訴人所自行製作，被上訴人既否認其真正，上訴人就此部分又未能舉證以實其說，上訴人此部分之請求，自不應准許；另上訴人請求此部分支出金額之利息，亦不應准許。

㈤綜上，上訴人在四十七之一標工程之所有支出為⑴給付訴外人合力達公司已施工部分款項三百零八萬六千六百七十四元，⑵自行施工部分款項一百五十一萬二千六百七十九元（含二分利息及應付而未付款項），扣除訴外人貫竑公司已給付上訴人之工程款一百四十四萬二千二百零七元後，被上訴人尚應給付上訴人三百一十五萬七千一百四十六元（即3,086,674+1,512,679-1,442,207=3,157,146）。

五、綜上所述，上訴人主張：嗣兩造於八十七年十月二十八日簽訂系爭協議書合意終止合作關係，並約定四十八標工程之盈虧由伊自行承擔，被上訴人同意放棄此標工程之利潤分配請求權，伊在四十七之一標工程之利潤分配請求權，則在被上訴人償還伊在此標工程之所有支出（含二分利息及應付而未付款項）後，自動失效，為可採。從而，上訴人依據系爭協議書，請求被上訴人給付三百一十五萬七千一百四十六元及自八十八年四月十六日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。上訴人逾此數額之請求，則為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。