臺灣高等法院九十一年度上更㈢字第二四三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上更㈢字第二四三號

上訴人

即被上訴人

信普營造工程有限公司

法定代理人

邱進修

上訴人

即被上訴人

甲○○

即被上訴人

乙○○

被上訴人

即上訴人

中國農民銀行股份有限公司

法定代理人

陳高吉

訴訟代理人

高進發律師

複代理人

張安成

右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十二年七月五日台灣板橋地方法

院八十二年度重訴字第四二號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第三次發回更審

，本院於九十二年九月二日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、中國農民銀行股份有限公司 (下稱農民銀行) 之法定代理人已於民國九十二年七月二十二日變更為陳高吉，有中國農民銀行總管理處函文一紙在卷足憑 (見本院卷第八五頁)，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、信普營造工程有限公司（下稱信普公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依農民銀行之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、農民銀行起訴主張：信普公司以訴外人中垣工程有限公司（下稱中垣公司）及群意實業有限公司（下稱群意公司）為連帶保證人，於民國七十九年三月五日與伊簽訂承攬契約，由信普公司承攬伊台中分行大樓外牆貼花崗岩石片之工程（下稱系爭工程），總工程款為新台幣 (下同) 一千零十三萬元。嗣系爭工程完工後，於八十一年二月間之保固期間，該外牆所貼之花崗岩石片陸續掉落，伊乃聯絡信普公司商討補救事宜，詎信普公司竟否認有何施工不良之處，而拒絕修補，伊自得請求信普公司賠償系爭工程所貼花崗岩石片敲除，再依較低廉之濕式施工法，重新黏貼之費用一千六百九十二萬三千零六十元，以及伊為防止石片掉落砸傷行人，而裝置防護設備所支出之費用五十萬元，合計一千七百四十二萬三千零六十元。又中垣公司之公司章程，並無得為保證之規定；群意公司之公司章程，僅規定就同業間進出口貿易業務得為保證，該兩公司均不得為本件之保證行為，依公司法第十六條第二項之規定，自應由其負責人即甲○○、乙○○負連帶保證責任等情，求為命被上訴人連帶給付一千七百四十二萬三千零六十元及自起訴狀繕本日起算法定遲延利息，嗣因起訴狀繕本未送達甲○○，而無法起算遲延利息，經本院闡明後，農民銀行同意請求自八十二年五月七日起算之遲延利息。蓋甲○○於八十二年三月二十二日在原審委任訴訟代理人 (見原審卷第十五頁) ，應認自該時起，其已知悉農民銀行之催告，故農民銀行主張自八十二年五月七日起請求遲延利息，於法並無不合，此亦經甲○○之同意 (見本院卷第九三頁)。〉

二、信普公司、甲○○、乙○○等三人則以：系爭工程已於七十九年六月三十日完工，經農民銀行驗收完畢，足見系爭工程於交付時，並無瑕疵，至於該窗框外緣倒吊部分所貼花崗岩石片易因地心引力作用發生掉落，係非可歸責於信普公司。又系爭工程之施工方式，原設計雖採磁漆磨除再黏貼花崗岩石片方式，惟實際施工時，發現磁漆無法全部磨除，經沈祖海建築師事務所監造人員履勘現場後，裁示以打毛方式施工，農民銀行亦同意並指示變更採該項施工方式，信普公司因而依打毛方式施工；至事後發生花崗岩石片掉落，僅係窗框四周之微小數量，可採「不銹鋼化學螺栓固定法」或「石片逐一檢查法」修補，農民銀行請求全部拆除重作，顯乏依據。又依中垣公司章程第九條及群意公司章程第二條之規定，該兩公司均得為有關同業間對外之保證，農民銀行請求甲○○、乙○○連帶賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。

三、原審判命信普公司等三人應連帶給付農民銀行七百八十二萬六千六百六十四元，及其中信普公司並應給付自八十二年三月十八日起，乙○○並應給付自八十二年三月二十一日起，甲○○並應給付自八十二年五月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回農民銀行其餘之請求；兩造對於其敗訴部分，分別提起上訴，本院前審廢棄原判決關於命信普公司等三人連帶給付超過五十萬元本息部分，而駁回信普公司等三人其餘之上訴及農民銀行之上訴；兩造就其敗訴部分均上訴最高法院發回本院更為審理，本院更一審判命信普公司等三人應再連帶給付農民銀行六百十一萬一千七百八十四元本息，而駁回農民銀行其餘之上訴及信普公司等三人之上訴，農民銀行就其不利部分即駁回其請求三百四十八萬四千六百十二元本息部分因未提起上訴而告確定，信普公司等三人則就其不利部分即命其等連帶給付一千三百九十三萬八千四百四十八元本息部分上訴最高法院發回本院更為審理；本院更二審廢棄原判決關於命信普公司等三人連帶給付超過一百八十八萬九千二百三十元本息部分，而駁回信普公司等三人其餘之上訴及農民銀行除確定部分外之上訴 (即駁回六百十一萬一千七百八十四元本息部分) ；兩造對於其敗訴部分均提起上訴，最高法院駁回信普公司等三人之上訴 (即本院更二審判命信普公司等三人連帶給付一百八十八萬九千二百三十元本息部分已告確定) ，並廢棄本院更二審關於駁回農民銀行請求信普公司等三人連帶給付五百九十三萬七千四百三十四元本息之訴及六百十一萬一千七百八十四元本息之上訴部分，發回本院更為審理。農民銀行於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回農民銀行請求信普公司等三人連帶給付六百十一萬一千七百八十四元本息與該部分假執行之聲請及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前項廢棄部分，信普公司、乙○○、甲○○應再連帶給付農民銀行六百十一萬一千七百八十四元，及其中信普公司應給付自八十二年三月十八日起；乙○○應給付自八十二年三月二十一日起；甲○○應給付自八十二年五月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢農民銀行願供擔保，請准宣告假執行。㈣信普公司、乙○○、甲○○之上訴駁回。信普公司等三人之上訴及答辯聲明：㈠原判決除確定部分外，關於命信普公司、乙○○、甲○○連帶給付超過一百八十八萬九千二百三十元之本息部分與該部分假執行之宣告及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右開廢棄部分，農民銀行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢農民銀行之上訴駁回。

四、查農民銀行主張系爭工程為信普公司以訴外人中垣公司及群意公司為連帶保證人所承攬，於工程完工後，在保固期間即自七十九年六月三十日起算二年間，該外牆所貼花崗岩石片發生掉落情形，而信普公司否認施工不良，拒絕修補，該外牆花崗岩石片須敲除重新粘貼，經臺灣省建築師公會鑑定結果，採較低廉之濕式施工法，估計需費一千六百九十二萬三千零六十元，另為防止石片掉落砸傷行人，已發包裝置防護設備支出費用五十萬元等情，業經提出工程合約書、保固切結書、信普公司函、工程施工說明書、臺灣省建築師公會鑑定報告書、現場照片等件為證，信普公司等對其真正均不爭執，堪認農民銀行此部分之主張為實在。惟信普公司等否認有應負損害賠償之情事，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：①花崗岩石片掉落是否可歸責於信普公司？②系爭工程之施工方式是否由原約定之磁磚漆磨除法，合意變更為打毛法？③農民銀行請求損害賠償是否有理由？④乙○○、甲○○是否應負連帶保證責任？茲分述如下：

㈠花崗岩石片掉落係可歸責於信普公司：依兩造所訂工程合約第二條之約定，施工說明書包含在系爭工程範圍內，而依「貼花崗石材施工說明書」第五項２. 載明：「若原牆面噴著磁磚漆，須先行將磁磚漆磨掉，以確保粘著材料100﹪粘著於水泥粉刷層上」 (見原審卷第六四頁)，故工程合約原係約定以「磨除法」施工，要無庸疑。而依臺灣省建築師公會鑑定報告書及檢附現場照片所示，系爭工程外牆有若干鬆動之石片，掉落後之石片，有部分粘著材料已剝離，而部分尚保有粘著材料之石片，明顯可看出水泥砂漿與原有舊牆面之原磁磚漆並未去除，且女兒牆內側有打毛及磨光之現場，該鑑定結果，乃認係「因承造人未依圖說施工，原有牆面之磁磚漆於窗框四週施工不易處施工技術不良，未完全磨掉而殘留磁磚漆，使粘著劑無法100%結合石片與牆面，造成石片陸續掉落危及行人生命財產安全」等情，有該鑑定報告書附卷可稽（見原審卷內農民銀行所提原證四，置於原審卷證物袋內) ；另非窗框之牆面部分之石片，經鑿開勘查，牆面仍保有原磁磚漆，未予清除，亦有現場照片及劉龍華建築師事務所覆農民銀行函可稽（見原審卷內農民銀行所提原證五，置於原審卷證物袋內），顯見系爭工程之花崗岩石片掉落，確係因信普公司變更施工方法為打毛法及施工不良所導致。信普公司等辯謂系爭工程窗框外緣倒吊部分易因地心引力作用發生掉落情事，殊非可歸責於信普公司云云，顯非可採。

㈡系爭工程之施工方式並未由原約定之磁磚漆磨除法，合意變更為打毛法：信普公司等復辯稱：農民銀行於系爭工程招標之初，其施工說明書上確係記載施工法為磨除法，然此種將鐵磁漆磨除之施工法，因鐵磁漆表層太厚太硬，根本無法完全磨除乾淨，而磨除時所產生之細粉鑲入水泥縫中，又使牆面呈光滑狀，反而使粘劑與花崗岩片無支點，不能直接粘貼，磨除法有如上之不可行性，經信普公司現場監工葉可航、工地主任李樂、農民銀行監工人員黃明華（其於最高法院及本院更一審曾參加訴訟，惟於本院更二審中即撤回參加）、建築師事務所監造人員吳兆恢等人之報告後，農民銀行及建築師方面乃同意變更施工法為打毛法，信普公司才在施工進度表上記載「打毛法」，送交農民銀行作為契約附件之一，而與契約本身具有相同之效力，且工程期間吳兆恢每日皆在現場監工，農民銀行亦數度派人前來現場查看，彼等從未提出異議，足見兩造就施工之方法，早已同意變更為打毛法等語，其所舉證人即信普公司現場監工葉可航、工地主任李樂於本院前審審理時亦附合其詞；惟農民銀行始終否認有將施工方式變更為打毛法之合意。經查：

⒈證人即農民銀行職員黃明華於原審固證稱：「系爭工程施工期間，（我）在農民銀行總行營繕課負責營繕業務，在施工期間曾由銀行派至台中分行辦公大樓外牆之施工現場四、五次，視察施工情形，該工程係全權委託沈祖海建築師事務所監工，原約定之施工方式為『磁漆磨除』，但一開始承作時，就發生外層磁漆無法徹底磨除之情形，所以信普公司人員就打電話通知農民銀行，由我接聽，我表示因銀行本身無這方面專才，以委由建築事務所全權處理，若經事務所許可，而現場監工亦表示同意時，則銀行就沒有意見」等語，另證人即沈祖海建築師事務所監工人員吳兆恢於原審亦證稱：「（我）在現場天天擔任監工，系爭工程於圖面上約定之施工方式為磁漆磨除，．．．，進行後才發現鐵磁漆表層太厚太硬，根本無法完全磨除乾淨，致不能與花崗岩面直接粘貼，而事先並未預測此一困難，故將該狀況報告與事務所之負責人員，故事務所同意施工單位將施工方式改為打毛處理，但我每次均會送施工報告表至銀行，而總行也曾派員至現場察看，但該員並未曾質疑該打毛之施工方式」、「沈祖海建築師事務所是受原告銀行全權委託，在現場處理監工，且工程完成後，亦經總行加以驗收，並有記錄可稽，當初之磁漆磨除方式太滑，根本不可能與花崗岩面粘貼」等語（以上證詞見原審卷第五六頁至五七頁）；惟證人黃明華於原審復同時證稱：「本工程主辦單位為台中分行，總行只是協辦立場，分行曾把這情形打電話告訴我，但因程序上應由分行把此情形書面報告總行，因此我並未再報告上級單位」等語 (見原審卷第五七頁) ，顯然農民銀行並未經由證人黃明華之告知而知悉信普公司將施工方式變更為打毛法之事實。且沈祖海建築師並未同意變更施工方式，此有該建築師事務所八十一年十月七日總發字第三八一號函文影本在卷可按 (見原審卷第一Ｏ二頁)，證人吳兆恢於原審復證稱：「我只負責把現場情形報告給事務所之負責人員，至於他是否書面報告其他應負責人，我不太清楚」等語（見原審卷第五七頁）；參諸證人黃明華於本院前審審理時證稱：「照理說，發生了這事情，建築師提出來認為可行，要辦理手續變更，．．．，但台中分行及建築師漏掉這手續」等語( 見本院更一審卷第六五頁反面、第六六頁) ，足見信普公司將系爭工程之施工方法由磨除法更換為打毛法，至多僅係監造及業主二方之現場監工人員知情，尚難認建築師及農民銀行均已知悉信普公司變更施工方式，更遑論與信普公司有合意變更施工方式之情事。

⒉又查，信普公司雖主張其於標得系爭工程後，於現場打樣試驗，即提出載有以打毛法施工之施工進度表，並經農民銀行訂入契約作為附件，顯於施工前即已書面變更施工方式為打毛法，並非於工程進行中始加以變更等語。惟為農民銀行所否認，並辯稱：施工進度表固有記載「打毛」二字，惟僅係磨除磁磚漆前之一項過程，並非表示採用打毛法施工等語。經查：上開記載打毛法之施工進度表如經農民銀行認可而訂入契約作為附件，豈會與「貼花崗石材施工說明書」第五項 ２.所載：「若原牆面噴著磁磚漆，須先行將磁磚漆磨掉，以確保粘著材料 100 ﹪粘著於水泥粉刷層上」之磨除法之施工方法不同；且存留於兩造之工程合約，經雙方提出比對後，固發現其後所附之施工進度表均記載以打毛施工，惟該施工進度表與工程合約之頁次銜接間，並無農民銀行之騎縫章，經本院前審命兩造再提出其餘之工程合約副本以供比對，惟兩造均稱已無留存之工程合約 (見本院更二審卷第五六頁 )，本院已無從再加以比對，而該施工進度表是否未經農民銀行認可而由經辦之有關人員擅自附加或更換，亦不無可能，自難遽為信普公司有利之認定；且不啻與信普公司先前主張係因施工過程發現磁漆無法全部磨除，始經建築師事務所監造人員、農民銀行同意而變更施工方法等情矛盾，洵無足採。再者，兩造原約定施工方式為磁漆磨除法，工程難度較高，估價自較高，苟施工方式已變更為較低廉之打毛法，何以兩造並未變更承攬報酬，衡情農民銀行應不致在未變更承攬報酬情況下即同意更改施工方式；且徵諸證人吳兆恢簽認之「中國農民銀行台中分行外牆改善工程請款附件」中第七項仍列為「清洗磨光一九六六平方公尺、單價二四五元、契約總價為四八一，六七０元」等語 (見本院上字卷第四三頁 )，並未更改施工方式，亦無變更後之打毛施工項目，可見並無變更施工方法為打毛法，否則上開工程請款書應不至仍以磨除法請款。至於監工週報表上所記載之「敲除」，僅係磨除前之過程而已，仍難遽認農民銀行已同意變更施工方法為打毛法。

⒊綜觀以上各情，信普公司對於其主張農民銀行同意施工方式由原約定之磁磚漆磨除法變更為打毛法之利己事實，並未提出其他證據以實其說，則其此部分抗辯，自無足採。

㈢農民銀行請求損害賠償有理由：

⒈按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償，修正前民法第二百二十七條定有明文。信普公司承攬農民銀行之系爭工程，因擅自變更施工方法為打毛法及施工不良，而導致花崗岩石片之掉落，信普公司自屬不完全給付，農民銀行主張信普公司拒絕修補，乃依修正前民法第二百二十七條之規定，請求信普公司賠償其因工程瑕疵所致之損害，於法有據。於茲應予審酌者，乃農民銀行得請求損害賠償之範圍為何？析述如下：

⑴農民銀行主張：依台灣省建築師公會鑑定報告書所載，系爭工程除掉落之石片外，外牆尚有若干鬆動之石片，掉落後之石片有殘留磁磚漆，使粘著劑無法百分之百結合石片與牆面，造成石片陸續掉落危及行人生命財產安全等情，農民銀行為避免脫落之石片危及行人，乃安置防護網補救，並依建築師設計以喜得釘予以拴部分外，其餘部分仍有陸續掉落之虞，爰依工程合約書第四條，請求信普公司拆除重作等語。信普公司則辯稱：系爭工程僅局部發生石片掉落情形，占合約數量微乎其微，且係在窗框倒吊易受地心引力影響之部分，非全部均有瑕疵，並無偷工減料情事，絕無全部拆除重作必要，且拆除重作亦非修補瑕疵之唯一方法，易造成社會經濟資源之浪費等語。

⑵經查：依現有資料顯示，本件實際掉落之石片片數並不多，其佔總數量之比例極微，如以八十一年九月十七日鑑定時農民銀行所提出之照片（見臺灣省建築師公會鑑定報告第十二頁），掉落之石片包括已破碎之大小片僅有十四片，另觀農民銀行於八十三年一月七日提出之答辯狀所附之照片（見本院重上字卷第八十六頁至八十八頁），實際掉落之石片僅有五處六片，而有掉落之虞之石片亦僅有二、三片而已，且均係窗框四周不易施工之處，其餘大多粘貼牢固，此觀系爭建物外觀照片即明，農民銀行雖稱石片仍繼續掉落中，且於八十三年十一月四日答辯狀中堅稱：所掉落之石片有數十片之多，從照片上可以計算出來云云（見本院重上更㈠字卷第一百二十三頁），惟係於何時掉落？以前掉落幾片？嗣後掉落幾片？總計掉落幾片？均未見農民銀行舉證以實其說，參以農民銀行自行委託臺灣省建築師公會之鑑定報告亦稱：「．．．較易施工之外牆，分離情形甚為少見，其中一片石片並未滿漿，鑑定人當場以起子及鐵鎚敲擊欲令其掉落未果，顯示粘著性甚強，．．．，結論：施工不容易之處發生剝離情形佔大多數」，可見石片掉落與施用打毛法雖有關連，但其主要原因除施工法之變更外，應係在局部施工不易處施工不良所致，乃瑕疵修補之問題，非謂施工法一變更，系爭石片即有全部拆除重行粘貼之必要，自與偷工減料之情形有別。縱認施工法之變更即屬偷工減料，惟對照工程合約第四條約定：「．．．，如乙方 (指信普公司) 有偷工減料或其他舞弊情事，一經查出，無論工程已成未成，應即改做，但因上項改做所需工程，不得以此原因請求延長完工期限。」及第十七條約定：「本工程完工經驗收合格後，應由乙方出具切結書，自驗收合格之日起保固二年，．．．，凡在期限內發生瑕疵或因工料不良致有石片破裂掉落等情事，乙方應負重修之責」等語觀之，顯然第四條之「改做」係指全部工程未完工時，就局部工程偷工減料之「改做」，如於全部工程已完工之保固期間，發生之瑕疵或因工料不良致有石片破裂掉落等情事，即屬第十七條「重修」之範疇。而本件外牆花崗岩石片掉落之瑕疵係發生於保固期間，為兩造所不爭執，故應屬重修之問題。是農民銀行遽以工程合約第四條之約定，作為其得請求信普公司全部拆除重作之依據云云，尚難令人信服。

⑶又查，臺灣省建築師公會八十五年六月四日台建師鑑字第一四六六號函載明：「

二、該工程外牆貼花崗岩前經鑑定有掉落鬆脫的情形，然並非全部脫落，仍有大部分尚屬堅固安全，在窗緣等施工不容易之處發生剝離情形者較為多數，此項於前報告書內已敘明。三、該工程不須全部拆除，對鬆脫部分可採重新鑿除再粘貼方式處理或以螺栓類五金固定亦為可行。」等語 (見本院更二卷第七七頁 )，該會八十五年六月廿五日台建師鑑字第一八一六號函更指明：「．．．，經查原鑑定相關資料估算結果，需拆除重做部分多數位於窗框四周，約佔全部工程比例為百分之十一，相對不需拆除部分則約佔全部工程比例為百分之八十九。」等語 (見本院更二卷第八十頁) ，嗣經本院依職權函詢前開一八一六號函所稱關於重作比例百分之十一之估算方式及取樣範圍時，該會更以九十二年四月二十九日九十二台建師鑑字第八九八號函、九十二年五月三十日九十二台建師鑑字第一一九七號函答覆稱：「二、．．．比例之估算基準，鑑定人係基於八十一年進行現場會勘時，依據位於屋頂平台之石片現場採樣及立面窗框四周邊緣鬆動之程度估算而成，其估算範圍並非僅就窗框，尚包含其他牆面的石片」、「三、．．．，是以本案原估算拆除範圍，並未包含前文所述之外的其他牆面的石片。四、對於整棟大樓前述以外之大片牆面，受限於當時升降工具及安全考慮，無法進行全面測試，是否需要全部拆除重做，本會無法判定」等語 (分別見本院卷第三五頁、第四十頁) ，可見臺灣省建築師公會前開一八一六號函所謂重作比例百分之十一之估算，係依據位於屋頂平台之石片現場採樣及立面窗框四周邊緣鬆動之程度估算而成，其估算範圍並非僅就窗框之牆面取樣；至於其他大片牆面雖未在估算取樣範圍，惟依農民銀行提供卷附照片所示，亦未見該大片牆面所貼花崗岩石片有掉落鬆脫的情形，足證系爭工程並無全部拆除重作之必要。至於農民銀行於八十二年二月初委請鑑定人劉龍華建築師再行鑑定，其鑑定結果固為：「就十樓牆面選定二處鑿開勘查，牆面仍保有原磁磚漆，未予清除」等語，亦僅能證明信普公司未以磨除法施工而已，並非表示即有拆除重作之必要。此外，農民銀行復無法舉證證明系爭工程何以需全部拆除重作，徒以信普公司施工方法之變更即認系爭工程需全部拆除重作，自屬無據，洵無足採。

⑷末查，農民銀行主張系爭工程需全部拆除重作，固不足採；惟系爭工程外牆黏貼花崗岩確有部分掉落鬆脫的情形，經台灣省建築師公會前開一八一六號函鑑定拆除重作之比例為百分之十一，惟該鑑定函所謂重作比例百分之十一之估算，係依據位於屋頂平台之石片現場採樣及立面窗框四周邊緣鬆動之程度估算而成，並未就全部牆面估算，已如前述，故應拆除重作之範圍當不以百分之十一為限，至為灼然。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文。農民銀行既主張系爭工程之施作有瑕疵，其請求損害賠償之金額應以排除該瑕疵所需費用為基礎，而排除該花崗岩石片掉落之瑕疵，並非以拆除重作為補正之唯一方法，如有其他較經濟之修補方式亦非不得採用。本院審酌農民銀行於八十一年二月間發生系爭工程外牆所貼之花崗岩石片陸續掉落，經聯絡信普公司修補未果後，即於八十二年十一月十一日將其中二面面臨道路之外牆發包彰祥營造有限公司，以鋁帷幕施工方式包住外牆，支出工程款合計八百一十萬元，有信普公司等不爭執真正之工程合約及議價記錄等影本在卷可參 (見本院更一卷第一三三頁至一五二頁) ；而其他二面未施以鋁帷幕之外牆，迄今已逾十年之久，均未經農民銀行主張有花崗岩石片剝落之情形，顯見以鋁惟幕包住二面面臨道路外牆之修補方式，已足排除信普公司施工之瑕疵。又系爭工程外牆花崗岩石片既有掉落之危險，農民銀行為防止危險之發生，乃先於八十一年一月二十一日發包裝置防護設備，應屬必要之費用，該部分支出工程費用計五十萬元，業經農民銀行提出防護工程議價記錄單、驗收紀錄、統一發票等件為證（見原審卷內農民銀行所提原證八，置於原審卷證物袋內），信普公司等對其真正亦不爭執，堪認為實在，該損害係源於信普公司之不完全給付所致，則農民銀行併為請求信普公司等賠償該項之支出，亦屬有據。合計上開兩項金額為八百六十萬元，堪認係農民銀行因信普公司施作系爭工程之瑕疵所受之損害。

⒉又按民法第二百二十四條可類推適用於同法第二百十七條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第二百十七條之場合，損害賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則（最高法院六十八年度第三次民事庭會議決議參照）。查本件固因信普公司未經農民銀行之同意擅自變更施工方法且施工不良，造成農民銀行之損害，惟農民銀行負責營繕業務之職員黃明華，及受農民銀行委託負責監造之沈祖海建築師所派遣現場之監工吳兆恢，均知情而分別未向農民銀行及該建築師報告處理，已如前述，黃、吳二人均坐視任由信普公司以擅自變更之施工方法繼續完成全部工程，應難辭其咎，而須負擔部分過失責任。該黃、吳二人分別係農民銀行及該建築師之使用人，而建築師受業主即農民銀行委託監造系爭工程，性質上亦係農民銀行之使用人，是故依上開說明，損害賠償權利人農民銀行對於黃、吳二人之過失，應與自己之過失負同一之責任。本院審酌兩造對於本件損害之發生及擴大之原因，該農民銀行就系爭工程變更施工方法所致損害之發生及擴大，亦應承擔百分之二十之過失責任，即應減少信普公司百分之二十賠償責任，依此計算，農民銀行得請求賠償之金額為六百八十八萬元（0000000元×0.8＝0000000元）。

㈣乙○○、甲○○應負連帶保證責任：按公司除依其他法律或公司章程規定，得為保證者外，不得為任何保證人，公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，為公司法第十六條第一、二項分別定有明文。本件訴外人中垣公司及群意公司，於該承攬契約中，任連帶保證人，惟中垣公司之公司章程，並無得為保證之規定，有兩造就其真正不爭執之中垣公司章程及台北市政府建設局八十二年四月二十八日證字第七三七六三０號簡復表可按 (見原審卷第五十頁至五一頁) ，甲○○雖另提出中垣公司之公司章程，並主張於該章程第九條中，記載有關同業間對外保證等字樣，惟農民銀行向主管機關申請取得之該公司章程並無得為同業間保證之記載，另參以甲○○所提出之中垣公司章程，第九條係記載有關總經理設置之規定，豈會於該條末端，加上毫不相干之公司業務範圍之規定（該章程有關公司業務範圍之規定係規定於第二條），足徵甲○○所提出之中垣公司之章程，並非可採，應以農民銀行所提出之該公司章程為可採。另群意公司之公司章程，係記載進出口貿易業務及其有關同業間，對外保證，其所指之保證行為，參照公司法第十六條對於公司為保證業務，係採嚴格之立法精神，應嚴格解釋為僅以同業間進出口貿易業務為限，並不包括本件此種對國內工程之保證業務。依上說明，該兩公司均不得為本件保證行為。則依公司法第十六條第二項之規定，自應分別由該兩公司之負責人即甲○○、乙○○自負保證之責任，而與信普公司連帶賠償農民銀行之損害。

五、綜上所陳，農民銀行依民法第二百二十七條之規定，及連帶保證之法律關係，請求信普公司等連帶賠償其因系爭工程施工瑕疵不完全給付所受之損害，於六百八十八萬元本息範圍內，於法並無不合 (其中命信普公司等連帶給付一百八十八萬九千二百三十元本息部分已告確定，故農民銀行於本審請求信普公司、乙○○、甲○○連帶賠償四百九十九萬零七百七十元及其中信普公司自八十二年三月十八日、乙○○自八十二年三月廿一日，甲○○自八十二年五月七日起均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當) ；超過此部分之請求，則為無理由。原審判決信普公司等應連帶賠償農民銀行七百八十二萬六千六百六十四元及利息，並依聲請分別為准、免假執行之宣告，除上開已確定 (即一百八十八萬九千二百三十元本息)部分， 及本審應予准許數額部分即四百九十九萬零七百七十元本息部分外，關於其中九十四萬六千六百六十四元部分 (計算式為： 0000000-0000000-0000000＝946664)，即有未洽，信普公司、乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，爰由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示；至於本審應予准許部分 (即四百九十九萬零七百七十元本息) ，原審為農民銀行勝訴之判決並為准、免假執行之宣告，經核並無不合，信普公司等上訴論旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。又超過原審判命給付部分 (駁回確定部分除外，即六百十一萬一千七百八十四元) ，原審駁回農民銀行之請求及假執行之聲請，並無違誤，農民銀行上訴論旨指摘原判決駁回其此部分之請求為不當，尚屬無據，應予駁回其上訴。

六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，附此敘明。

七、據上論結：本件信普公司等之上訴為一部有理由，一部無理由；農民銀行之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。