臺灣高等法院九十一年度上更㈢字第二六一號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上更㈢字第二六一號

上訴人

陳錦隆（即磊祥興業有限公司之破產管理人）

上訴人

葉大殷同右）

上訴人

古嘉諄同右）

上訴人

劉志鵬同右）

共同訴訟代理人

郭宏義律師

共同訴訟代理人

池泰毅律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

侯福仁律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月五日臺灣臺北地

方法院八十五年度重訴字第七六九號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回，

本院判決如左：

主文

事實

甲、程序方面：查龍祥投資股份有限公司、龍祥建設開發股份有限公司、磊祥興業有限公司、眾志瓷器股份有限公司、好堡股份有限公司、理新工業股份有限公司、龍普大飯店股份有限公司、京王大飯店股份有限公司及丁磊淼，經原法院於民國七十九年十月二十日以七十九年度破更字第五四號、破字第十八號民事裁定宣告破產，並同時選任上訴人陳錦隆、葉大殷、古嘉諄、劉志鵬為破產管理人，合先陳明。

乙、實體方面：

一、本件上訴人起訴主張：七十四年六、七月間，被上訴人及訴外人丁磊淼、陳廣峰、姚崇智、姚鼎龍等人，因見國內游資充斥，認吸收游資轉而投資土地、股票有利可圖，乃在臺北市○○○路○段二號十樓設立磊祥興業有限公司（下稱磊祥公司），由丁磊淼出任董事長，被上訴人則任總經理並負責主持投資說明會，違反公司不得經營登記範圍以外之業務及非銀行不得經營收受存款業務等公司法、銀行法之相關規定，以月息四分至五分之高利對不特定社會大眾吸收資金，嗣以非法吸收之資金另成立龍祥投資股份有限公司、龍祥開發股份有限公司，並併購好堡股份有限公司、理想工業股份有限公司、眾志瓷器股份有限公司、龍普大飯店股份有限公司及京王大飯店股份有限公司等，嗣與磊祥公司合夥，而以龍祥機構關係企業名義對外繼續吸收資金，進行不動產、股票買賣，及其他轉投資事業。惟因轉投資所得利潤，無法負擔龐大之吸金利息，以債養債之結果，乃拖垮公司正常財務，致七十八年七月起，龍祥機構關係企業即未能依約支付利息或償還本金，而上開龍祥機構關係企業之八家公司暨丁磊淼終在七十九年十月二十日經原法院裁定宣告破產，並選任上訴人為破產管理人，經債權人申報之債權總額達新台幣（下同）四百八十億九千七百九十五萬六千五百元，扣除可變賣之積極財產一百零二億三千三百三十六萬五千八百五十六元，磊祥公司及丁磊淼暨龍祥機構關係企業之其他七家公司共受有積欠三百七十八億六千四百五十九萬零六百四十四元之債務損害，因磊祥公司與上開龍祥機構關係企業其他七家公司係合夥關係，且共同對外違法吸金，致投資人受有損害，依民法合夥及共同侵權行為之相關規定，磊祥公司須就上開債務損害負連帶賠償責任，而該賠償責任係因被上訴人與丁磊淼等人共同從事吸金行為所致，即磊祥公司因被上訴人與丁磊淼等人之不法行為，受有就上開債務全部負連帶賠償責任之損害，被上訴人既為磊祥公司之總經理，依公司法第三十四條、第八條第二項、第十五條第三項之規定，即應就其不法行為所造成之磊祥公司損害，對上訴人負賠償之責，爰先請求被上訴人給付四千萬元及其法定遲延利息，其餘損害則保留請求權，求為判命被上訴人應給付上訴人四千萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算利息之判決（原審為上訴人敗訴判決）。並於本院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人應給付上訴人四千萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。③、願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人既非磊祥公司之總經理，亦非磊祥公司之經理人，磊祥公司於七十四年六月間設立之初，被上訴人雖曾擔任該公司「經理」，惟與磊祥公司間實無依公司法成立之委任關係存在，且於七十五年九月十五日即已辭職，當時磊祥公司之財務並無問題，難謂磊祥公司於七十九年十月二十日宣告破產與被上訴人有何關係；況丁磊淼設立磊祥公司，自始即欲向社會大眾非法吸收資金，以炒作土地、股票，則被上訴人縱經磊祥公司授與經理權以從事吸金之行為，亦係依磊祥公司之指示而為，被上訴人對磊祥公司自無公司法第三十四條所指之不法行為而應負損害賠償責任之可言；又上訴人請求被上訴人損害賠償者，係龍祥機構關係企業八家公司及丁磊淼個人因吸金而對投資人所負之債務，非單僅磊祥公司之債務，其中磊祥公司因被上訴人之吸金行為所造成之損害究係若干數額，並未據上訴人詳予舉證說明；再者，磊祥公司對投資人所負債務，係因消費借貸而發生，其負擔債務之同時，乃受有投資人交付同額之金錢，難謂該債務為磊祥公司之損害，況該債務既未清償，磊祥公司並無損害可言等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：①、上訴駁回。②、如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張磊祥公司於七十四年六、七月間成立，訴外人丁磊淼為負責人，登記所營事業並無收受存款之業務，惟磊祥公司仍違反公司不得經營登記範圍以外之業務及非銀行不得經營收受存款業務等公司法、銀行法之相關規定，以高利對不特定社會大眾吸收資金，嗣以非法吸收之資金另成立龍祥投資股份有限公司、龍祥開發股份有限公司，並併購好堡股份有限公司、理想工業股份有限公司、眾志瓷器股份有限公司、龍普大飯店股份有限公司及京王大飯店股份有限公司等公司，並與磊祥公司成立合夥關係，而以龍祥機構關係企業名義對外繼續吸收資金；然自七十八年七月起，龍祥機構關係企業即未能依約支付利息或償還本金，磊祥公司及上開龍祥機構關係企業之其餘七家公司暨丁磊淼並於七十九年十月二十日經原法院以七十九年度破更字第五四號、破字第十八號民事裁定宣告破產，同時選任上訴人為破產管理人，經破產債權人申報之債權總額為四百八十億九千七百九十五萬六千五百元，扣除龍祥機構關係企業可變賣之積極財產一百零二億三千三百三十六萬五千八百五十六元，尚有三百七十八億六千四百五十九萬零六百四十四元之債務未能清償等情，業據提出磊祥公司登記事項卡、變更登記事項卡、台灣台北地方法院七十九年度破更字第五四號、破字第十八號民事裁定、北院仁民物七十九破更五四字第二八三八九號公告、分配表、破產財團出售資產所得明細表、收入明細表等文件為證【見原審卷第六五至七五頁、第一一四至一二○頁、第一二四至一二七頁、重上更㈠字卷第四九頁】，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。惟上訴人主張被上訴人為磊祥公司之總經理，負責主持投資說明會，以高利違法吸收資金，致龍祥機構關係企業因無法負擔龐大之吸金利息遭宣告破產，且因磊祥公司與龍祥機構關係企業其他七家公司係合夥關係，並共同對外違法吸金，磊祥公司須依民法合夥及共同侵權行為之相關規定，就上開龍祥機構關係企業之全部債務負連帶損害賠償責任，而該賠償責任係因被上訴人與丁磊淼等人共同從事吸金行為所致，即磊祥公司因被上訴人與丁磊淼等人之不法行為，受有就上開債務全部負連帶賠償責任之損害，被上訴人依公司法第三十四條、第八條第二項、第十五條第三項之規定，應就其不法行為所造成之磊祥公司損害，對上訴人負賠償之責等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究之重要爭點厥為：①、被上訴人是否磊祥公司依法委任之經理人？②、被上訴人如係磊祥公司依法委任之經理人，應否對上訴人負損害賠償責任？③、如應負損害賠償之責，磊祥公司所受損害額為何？茲分述如下：

(一)、被上訴人係磊祥公司依法委任之經理人：

１、查台灣高等法院檢察署七十六年他字第一九九四號卷存七十六年八月二十一日台灣高等法院檢察處檢察官之偵訊筆錄，丁磊淼供稱「他（甲○○）最初是經理，後來是顧問」（見該筆錄最後倒數第四行）；法務部調查局台北市調查處 (下稱台北市調查處) 七十五年三月十九日調查筆錄，丁磊淼供稱：「他（甲○○）是我的磊祥興業公司唯一的經理，每個月領有薪水四萬餘元」（見該筆錄最後倒數第七行）；另同處七十五年二月二十四日調查筆錄，被上訴人亦自承：「七十四年六月間，我應朋友丁磊淼之邀出任其所設立之磊祥興業有限公司經理，負責人員管理工作及向新進人員介紹公司狀況、性質並兼負公司業務。」、「公司主要業務為銷售眾志公司生產的瓷器、此外也吸收民間大眾及親友自由投資，以每一戶十五萬元新台幣為一投資單位，每開一戶的獲利金，每月大約有新台幣五千餘元。」等語；且台灣台北地方法院檢察署七十八年偵字第一五八五一號起訴書犯罪事實欄內載：「甲○○、丁磊淼．．．原均任職於鴻源投資機構，因見國內游資充斥，認吸收游資炒作土地有利可圖，乃與姚鼎龍、高騮千、陳廣峰等人，於七十四年六、七月間，在台北市○○○路○段二號十樓，共同設立成衣製造、買賣業之磊祥興業有限公司，而丁磊淼任負責人，甲○○任總經理」等語。此外，本院七十九年度上訴字第三六四八號刑事確定判決事實欄載明：「緣丁磊淼．．．甲○○、姚鼎龍、陳廣峰、黃崇智．．．因見國內游資充斥，認吸收游資，轉而炒作土地股票等有利可圖，乃與高騮千、陳鳳山基於共同之犯意，於民國七十四年六、七月間，在台北市○○○路○段二號十樓設立磊祥興業有限公司．．．由丁磊淼任董事長、甲○○任總經理」等語；而前台灣警備總部經檢資料中心七十六年七月二十九日所編「新興營利集團以投資公司名義吸收民間游資對社會不利影響之研析」一文亦記載：「（三）龍祥機構主要成員：組織核心人員：丁磊淼．．．陶威（甲○○）：原為『鴻源機構源都興業公司』之總經理，因故離開源都公司，乃自籌組『龍祥機構磊祥興業公司』並自任總經理」等語，均足證明被上訴人確係以磊祥公司經理人之身分從事吸金行為。

２、次按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信 (最高法院五十三年台上字第二六七三號判例參照）。經查證人即龍祥機構關係企業投資人鄭明義、羅宇峰、李載芳於本件審理中分別證稱：「甲○○是第二位負責人，甲○○出面與投資人說明投資獲利情形，他當時是董事兼總經理」、「當時甲○○是負責開說明會，大家都喊他總經理」、「甲○○每月會至高雄二次，開說明會由他主持，他自我介紹是總經理，他是從鴻源投資公司出來，叫陶威，是甲○○外號」各等語。雖被上訴人辯稱上訴人在台灣台北地方法院八十四年度重訴字第一三八號損害賠償事件所舉證人鄭明義、羅宇峰、李載芳等，均係龍祥機構之投資人（債權人），並為龍祥機構破產事件之聲請人，且擔任龍祥機構破產事件之監查人，自與本件訴訟之勝敗，有絕對之利害關係，則其為自身之利益，故意為不利被上訴人之陳述，乃屬當然云云。惟查，上開證人既係債權人，且對被上訴人開說明會之情形在場聞見，更對被上訴人與丁磊淼吸金之行為，明瞭經過之情形，縱令有利害關係，然其等之證言既屬在場聞見之事實，則上開證人之證言並非不可採。

３、又磊祥公司業務經理即證人高紀剛於八十六年三月二十五日在本院八十五年度重上更 (一) 字第一五八號損害賠償事件準備程序中陳稱：「甲○○以前叫陶威，我們都稱呼他為陶總．．．他起先是當總經理，後來則擔任顧問工作」，又陶有主持投資說明會等情，與前開證人之證言相符，由上述證人之證言，足證被上訴人與丁磊淼等人共同設立吸金公司即磊祥公司，並以該公司總經理身分往返各地，召開投資說明會，從事吸金行為。至於台北市政府建設局核發之磊祥公司設立變更登記事項卡之記載，雖未列被上訴人為股東，惟有無列名股東，與有無任總經理無關，公司法並未規定有限公司之總經理限於具股東身份者，此亦為兩造所不爭執，故被上訴人雖非磊祥公司之股東，亦非不可擔任公司總經理。

４、再者，經理權之授與，得以明示或默示為之，民法第五百五十三條第二項定有明文。本件被上訴人當時任磊祥公司總經理，曾多次主持吸金說明會，已如前述，雖被上訴人辯稱伊未登記為磊祥公司之經理人，且公司經理人之委任，應向主管機關申請登記，為公司法第四百零二條所明定，然公司法第十二條亦規定，公司記者，不得以其事項對抗第三人，即登記與否僅為對抗要件而非生效要件，而公司與經理人間之關係，係屬委任關係，只須經理人依民法第五百二十八條規定接受公司之委任，其就任時起即生效力，並非經登記始生效力，有無書面委任契約，委任契約是否有效，均無關重要；況經理權之授與方式，明示或默示均可，有限公司經理人之委任，依公司法第二十九條第二項第二款規定，固須有全體股東過半數同意，惟被上訴人多次以磊祥公司總經理身分出席並主持大型投資說明會，磊祥公司及其股東並未出面制止，倘非磊祥公司全體股東已默示同意被上訴人以磊祥公司總經理身分出席並主持大型投資說明會，何以致此？是上訴人主張被上訴人已得磊祥公司全體股東默示同意授與經理權，即非無稽。從而被上訴人辯稱伊非磊祥公司依公司法第二十九條第二項第二款之規定委任之經理人，即非可取。

(二)、被上訴人雖係磊祥公司依公司法之規定委任之經理人，亦不負損害賠償責任：１、按「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」公司法第二十三條第一項定有明文；又非銀行不得經營吸收存款業務，銀行法第二十九條第一項亦有明定。本件被上訴人為磊祥公司之經理人，已如前述，則其亦屬廣義之公司負責人，既明知磊祥公司登記業務範圍並無吸收存款項目，仍與丁磊淼共同以月息四分高利為餌，陸續向社會不特定大眾吸收資金，自係經營公司登記範圍以外之業務，非但違反公司章程，且違反銀行不得經營收受存款之規定，揆諸前開規定，被上訴人與丁磊淼對外吸金之行為即屬對於磊祥公司之侵權行為，倘磊祥公司因其等吸金之侵權行為而受有損害，被上訴人自應負侵權行為損害賠償責任。

２、次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件，故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院四十八年臺上字第四八一號判例意旨足資參照。經查，本件上訴人係主張被上訴人與丁磊淼等人設立磊祥公司，由丁磊淼出任董事長，被上訴人任總經理並負責主持投資說明會，以月息四分至五分之高利對不特定社會大眾吸收資金，嗣以非法吸收之資金另成立龍祥投資股份有限公司、龍祥開發股份有限公司，並併購好堡股份有限公司、理想工業股份有限公司、眾志瓷器股份有限公司、龍普大飯店股份有限公司及京王大飯店股份有限公司，而以龍祥機構關係企業名義對外繼續吸收資金，進行不動產、股票買賣及其他轉投資事業，因轉投資所得利潤，無法負擔龐大之吸金利息，以債養債，乃拖垮公司正常財務，而於七十九年十月二十日經原法院裁定宣告破產，經債權人申報之債權總額四百八十億九千七百九十五萬六千五百元，扣除可變賣之積極財產一百零二億三千三百三十六萬五千八百五十六元，龍祥機構關係企業之八家公司共受有積欠三百七十八億六千四百五十九萬零六百四十四元之債務損害云云。則磊祥公司以非法吸收之資金成立龍祥投資股份有限公司、龍祥開發股份有限公司，並併構好堡股份有限公司、理想工業股份有限公司、眾志瓷器股份有限公司、龍普大飯店股份有限公司及京王大飯店股份有限公司，而以龍祥機構關係企業名義繼續吸收資金，進行不動產、股票買賣及其他轉投資事業，究係如何經營？何以獲利不足以支付吸金之利息？上訴人自應負舉證責任，始足以證明龍祥機構關係企業之八家公司受有積欠三百七十八億六千四百五十九萬零六百四十四元之債務損害，均係被上訴人與丁磊淼等人不法吸金所造成。惟上訴人對於被上訴人與丁磊淼等人不法吸金進行不動產、股票買賣及其他轉投資事業之獲利為何？何以無法支付高額利息？兩者間有何因果關係，迄未舉證證明，則被上訴人與丁磊淼等人不法吸金之行為與龍祥機構關係企業之八家公司 (含磊祥公司)所受積欠三百七十八億六千四百五十九萬零六百四十四元之債務損害間是否有因果關係，即屬不明。是以縱認被上訴人係磊祥公司依公司法之規定委任之經理人，亦難令其依侵權行為法律關係對磊祥公司負三百七十八億六千四百五十九萬零六百四十四元之債務損害賠償責任。

３、又公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第十三條第一項定有明文；且公司法第十三條第一項規定，公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，此項規定係強制規定，違反者，依民法第七十七條規定，該合夥契約為無效（最高法院八十六年台上字第二七五四號判例參照）。經查，本件上訴人既主張磊祥公司與龍祥投資股份有限公司、龍祥建設開發股份有限公司、眾志瓷器股份有限公司、好堡股份有限公司、理新工業股份有限公司、龍普大飯店股份有限公司、京王大飯店股份有限公司等八家公司係屬合夥關係，而以龍祥機構關係企業名義對外吸收資金云云。則揆諸前開說明，上開合夥契約於磊祥公司而言，即屬無效，對於龍祥機構關係企業所負債務，自無連帶清償之責，縱認被上訴人係磊祥公司依公司法之規定委任之經理人，其違反公司章程之約定及銀行法之規定對外吸金，雖屬對於磊祥公司之侵權行為，亦如前述，且龍祥機構關係企業之八家公司於七十九年十月二十日經原法院裁定宣告破產後，債權人申報之債權總額四百八十億九千七百九十五萬六千五百元，扣除可變賣之積極財產一百零二億三千三百三十六萬五千八百五十六元，而受有積欠三百七十八億六千四百五十九萬零六百四十四元之債務損害，且兩者間有相當因果關係，亦難令被上訴人對上開無效之合夥契約所生之債務損害負賠償責任。上訴人認磊祥公司與其他七家公司合夥，違反公司法第十三條之規定，僅係公司負責人應受罰金制裁之問題而已，並不影響合夥之效力云云，自有誤會。從而上訴人主張磊祥公司因與上開龍祥機構關係企業之其他七家公司係合夥關係，磊祥公司須就上開債務損害負連帶賠償責任，是以被上訴人應就上開債務損害負連帶賠償責任云云，亦非可取。

四、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付上訴人四千萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，洵非正當，不應准許，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。