臺灣高等法院九十一年度上更㈡字第一五一號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上更㈡字第一五一號

上訴人

台北縣立福營國民中學

法定代理人

劉武俊

訴訟代理人

朱增祥律師

被上訴人

全董營造有限公司

法定代理人

陳天恩

被上訴人

全一營造有限公司

法定代理人

鄭周勉

被上訴人

林木標（即東林木材行）

被上訴人

戊○○

右二人共同

訴訟代理人　陳殷朔律師

被上訴　人　己○○

訴訟代理人　陳俊廷

被上訴　人　乙○○

丙○○

甲○○

丁○○

右四人共同

訴訟代理人　黃蕙芬律師

右當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年五月六日臺灣板

橋地方法院八十四年度訴字第三四三號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回

更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人全董營造有限公司（下稱全董公司）、全一營造有限公司（下稱全一公司）、林木標等應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百七十一萬六千六百一十元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○及己○○應連帶給付上訴人一百七十一萬六千六百一十元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○應為之給付，全董公司應連帶給付之。上開給付，如任一被上訴人履行一部或全部者，其餘被上訴人免為該一部或全部之給付。

㈢歷審訴訟由被上訴人等連帶負擔。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決所記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠本件上訴人對被上訴人等之請求權依據，茲分別臚列如后：

⒈被上訴人全董公司部分：全董公司係系爭教室興建工程之承攬人，就系爭教室之鋼筋配筋不符及混凝土抗壓強度不足之重大瑕疵，應負承攬人及瑕疵擔保及不完全給付之責任。爰依民法第四百九十五條瑕疵損害賠償請求權及同法第二百二十七條不完全給付之規定，訴請損害賠償。

⒉被上訴人全一公司及林木標（即東林木材行）部分：全一公司、林木標係系爭工程合約之連帶保證人，依民法第二百七十二條、第二百七十三條及保證之規定，請求全一公司、林木標併負連帶賠償責任。

⒊被上訴人戊○○部分：戊○○係承攬人全董公司之負責人，系爭建物經鑑定後存有混凝土抗壓強度不足及鋼筋配筋不符之重大瑕疵，從瑕疵缺失之嚴重性及其具有營造專業素觀察，應認上開缺失係因戊○○之故意或過失不盡監督之責所致。故依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十八條等規定，訴請戊○○負連帶賠償責任；另並依同法第二十八條規定，請求全董公司負連帶賠償之責。

⒋被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○四人部分：被上訴人乙○○之被繼承人何伯堅登記擔任被上訴人全董公司之主任技師，依七十一年三月十三日臺灣省政府七十一年府法四字第修正公布之臺灣省建築管理規則第二十四條、營造業管理規則第十九條、內政部台內營字第六五七三二八號函令等規定：何伯堅負有親自監督按圖施工及勘驗之法定作為義務，其明知負有法定作為義務，竟故意違背該義務，致系爭教室有混凝土抗壓強度不足及鋼筋配筋不符之重大瑕疵。依民法第一百八十四條第一、二項之規定，何伯堅自應負損害賠償責任；並依同法第一百八十五條共同侵權行為之規定，與其他侵權行為人即戊○○、己○○負連帶賠償之責；另依同法第一百八十八條規定，被上訴人全董公司與何伯堅應負連帶賠償責任。而被上訴人乙○○等四人係何伯堅之繼承人，依同法第一千一百四十八條及繼承之法理，應繼承此連帶賠償之債務。

⒌被上訴人己○○部分：己○○係建築師，擔任系爭工程之設計、監造人，依建築師法第十七條、第十八條及建築技術規則第三百三十五條規定，己○○負有查驗混凝土及鋼筋之品質、數量、強度之法定作為義務，竟不作為，致系爭建物有瑕疵不堪用，依民法第一百八十四條第一項規定，己○○應負損害賠償責任。另依民法第五百四十四條規定：「受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責」，己○○應負損害賠償責任；再依民法第一百八十五條共同侵權行為之規定，己○○應與被上訴人戊○○、乙○○等四人負連帶賠償之責。

㈡系爭工程確有混凝土抗壓強度不足，配筋不符之瑕疵，致系爭教室成為危險教室，而有拆除重建之必要：

⒈系爭教室業經臺灣省建築師公會臺北縣辦事處就混凝土抗壓強度予以鑑定，平均強度僅為六二．七kg／cm^2，未達建築技術規則第三百四十九條規定及系爭工程合約約定之二一○kg／cm^2設計標準，而樑柱版之配筋與系爭工程合約書圖說之設計亦不盡相符，均有鑑定報告可稽。

⒉按鋼筋具有良好的抗壓性，然在大氣中易氧化腐蝕，又不耐高溫；混凝土則有較佳的抗壓、耐火、耐氧化的優點，利用這二種材料的特性，取長補短，將之復合為鋼筋混凝土，而同時具備耐火性、耐久性、耐壓及耐腐蝕性。簡言之，鋼筋和混凝土附合之本意是要各盡所能，由鋼筋司抗張，混凝土司抗壓之責。系爭教室經鑑定後具有混凝土抗壓強度不足及鋼筋配筋不符之重大瑕疵，則系爭教室之抗張及抗壓能力，即有欠缺，致影響結構體之安全不言可喻。

⒊臺灣省建築師公會臺北縣辦事處雖未就系爭工程因其瑕疵影響建物結構抗震能力，而有拆除重建之必要事項為鑑定，惟系爭教室既經專家鑑定後存有混凝土抗壓強度不足及鋼筋配筋不符之瑕疵，如仍繼續使用，一旦發生校內師生生命安全之危害，後果不堪設想，故上訴人本於行政裁量權，將系爭教室報請縣府核准拆除重建，俾免發生公共安全危害事件，應無不當。亦即上訴人為避免發生公共安全危害事件之公益，與被上訴人抗辯未受通知即予拆除之私益，依公益大於私益之原則，兩相權衡，上訴人決定拆除重建，應符利益權衡原則。

⒋又「瑕疵」與「拆除重建之損害」二者，就損害賠償之角度而言，「瑕疵」係「損害」，而「拆除重建」係「損害範圍」，故縱認系爭建物未達拆除重建之必要，被上訴人等仍應賠償瑕疵造成之損害。

㈢上訴人與被上訴人己○○間確存有委任關係，除有雙方簽立之委任契約書可稽外，尚有系爭工程之建築工程開工報告書、建築工程勘驗報告書、建築工程施工計劃說明書、使用執照申請書上均蓋有「己○○建築師事務所」及「己○○」之印文，及己○○領取上訴人所給付之臺北縣公庫專戶存款支票，受款人己○○建築師事務所，金額一萬九千零九十九元之設計監造費等情足資證明。更何況，己○○亦自承其基於與訴外人林明哲數十年同窗好友及同業之情誼，而將事務所印章及私章借予林明哲使用，己○○明知上情，己○○自應依委任契約負設計監造之責，故縱令實際上與上訴人接洽者係林明哲，亦僅係履行契約之問題，仍不得因此卸免己○○之契約責任。

㈣被上訴人等均略以：臺灣省建築師公會臺北縣辦事處之鑑定報告係系爭教室業已拆除後始為之鑑定報告，故不足為證云云。惟查：

⒈系爭建物之拆除執照為八十二年十一月二十四日捌拾貳拆字第陸肆零號。

⒉八十二年十一月九日上訴人函請臺灣省建築師公會委辦系爭教室拆除時鑽心取樣、錄影存證並製作紀錄。

⒊八十二年十二月二十九日決標由訴外人世龍營造股份有限公司（下稱世龍營造公司）擔任拆除之工作。

⒋臺灣省建築師公會分別於八十三年三月二十八日進行現況鑑定勘察、三月三十一日鑽孔取樣、四月七日現況測勘、四月二十一日現況測勘等工作。

⒌八十三年五月四日世龍營造公司通知「預定」於八十三年五月十六日拆除系爭教室。

⒍八十三年五月十六日召開拆除前協調會，結論為「為了追究學年度教室工程承包商之責任，有關鋼筋規格數量要與合約書對照相符，以達民、刑事追訴求償之依據」、「各學年度教室工程採樣各採三點為原則，即樑三點、柱三點、樓版三點。板面積須打開一米半的平面米、樑柱均為一．五米長度：：共採七十二點」。

⒎臺灣省建築師公會亦分別於八十三年五月十七日至二十日進行現況勘察、錄影拍照。

⒏八十三年五月二十三日進行現場會勘，確定經會同現場會勘左列各處並與原⒐臺灣省建築師公會再分別於八十三年五月二十四日進行錄影拍照、六月二日現況測勘、六月二十四日現況測勘。

⒑世龍營造公司拆除系爭教室之實際日期為八十三年七月十五日，有該公司之開工報告可稽。綜上所述，本件臺灣省建築師公會之鑑定包含採證取樣，係在世龍營造公司實際拆除系爭教室之前所為，故被上訴人等之本件鑑定報告係系爭教室拆除後所為之抗辯，委無足採。

三、證據：援用歷審所提證據。

乙、被上訴人方面：

一、全董公司及全一公司：均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀為任何聲明或陳述。

二、被上訴人戊○○、林木標（即東林木材行）方面：

㈠聲明：

⒈上訴駁回。

⒉歷審訴訟費用由上訴人負擔。

㈡陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

⒈被上訴人全董公司承攬興建之系爭教室，係坐落於後棟三樓，而上訴人請求損害賠償之依據是國立臺灣工業技術學院（下稱臺灣技術學院）就上訴人校舍結構安全評估之研究報告書，及臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定報告書。惟查臺灣技術學院之報告其鑑定之範圍只限於一、二樓，並未發現有配筋不足現象，故該份報告不得作為本件損害賠償之依據；而臺灣省建築師公會臺北縣辦事處之鑑定報告書在鋼筋方面之計算因與事實不符（例如：柱配筋方面ｘ為２，誤記為１；樑配筋方面為五－二五，誤記為四－二五；版配筋方面為雙層配筋，誤計為單層配筋），故亦不得作為本件損害賠償之依據。

⒉上訴人因汰舊換新而拆除系爭教室重建，為符合審計作業手續，事後才補作鑑定工作，故其改建之費用不能由被上訴人戊○○、林木標負擔：從臺北縣政府在鈞院八十五年重上字第三二三號債務不履行損害賠償事件覆函之內容，可知上訴人在陳志武七十七年十月接任校長後即決定把學校房舍全部改建，並非於八十三年鑑定系爭教室為危險教室時才決定拆除。且上訴人鑒於臺灣技術學院之報告（只鑑定一、二樓）不得作為本件損害賠償依據，才又於八十三年二月十七日追加後棟三、四樓混凝土抗壓強度之鑑定，惟上訴人早在八十二年十一月二十四日即已取得後棟三、四樓拆除執照（八十二年拆字第六四○號），及重建之建築執照（八十二年建字第二○一六號），並於八十二年十二月二十九日發包給世龍營造公司。由上可知，上訴人是為符合審計作業才補辦鑑定，故鑑定結果一定是指原建築工程有瑕疵，為危險教室，才可拆除改建，否則上訴人即無拆除改建原因，亦無法對包商世龍營造公司作合理交待，此從該份報告對鋼筋根數之計算故意以多報少即可得到證明。

⒊被上訴人戊○○於執行職務時已善盡監督之責，且未有因執行職務不當而加損害於上訴人之事實，此有臺灣板橋地方法院八十四年易字第五八四四號、鈞院八十五年度上昜字第五四○六號公共危險等案件被上訴人被判無罪之判決可稽。是不能單以系爭工程之鋼筋配置不符及混凝土強度不足，逕認戊○○應與全董公司負侵權行為損害賠償責任。

⒋系爭工程係經臺北縣政府工務局按工程進度到場檢驗，混凝土亦經臺北縣政府認可之機構作抗壓試驗，並出具抗壓強度合格證明書，每期工程紮妥鋼筋後，經查驗確實後始行灌漿，迨系爭工程全部完工後，再經上訴人及臺北縣工務局驗收合格發給使用執照，且依證人即上訴人之前總務主任詹正治證稱：「鋼筋綁好後灌水泥前均有請建築師及工務人員到場，我也很認真核對，每次灌水泥均有強度合格試驗證明」等語，可知被上訴人戊○○在執行全董公司之法定代理人職務時，已善盡監督之責，故上訴人不能依民法第二十八條規定請求戊○○負連帶賠償責任，戊○○如不須依民法第二十八條規定負連帶賠償責任，則連帶保證人林木標亦毋庸負連帶賠償責任。

⒌系爭工程於七十五年十二月十五日完工，並由上訴人驗收完畢，上訴人遲至八十四年三月十五日提起本件訴訟，顯已罹於民法第四百九十九條規定之五年時效，則上訴人自不得對全董公司主張瑕疵擔保責任。

㈢證據：援用歷審所提證據。

三、被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○（下簡稱乙○○等四人）方面：

㈠聲明：

⒈上訴駁回。

⒉歷審訴訟費用由上訴人負擔。

⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

⒈本件上訴人主張被上訴人等應負損害賠償責任，無非是以臺灣省建築師公會臺北縣辦事處之鑑定報告為唯一依據，惟細察該鑑定報告，謬誤叢生，張冠李戴，茲一一駁斥如后：

⑴樑板（Ｂ、Ｓ部分)之三張照片，非系爭教室75-314、75-315之照片：綜觀鑑定報告正本之照片，鑑定報告是在拍照時以黑板登記拍照之教室編號，以確定拍照者是哪一間教室，哪一個樓層。鑑定報告中其他非本案系爭教室之照片上黑板所記的代號，與教室編號皆大致相符，惟就本件系爭教室關於樓地板部分三張照片，黑板上明明記載為76-314（二張）、76-415（一張），卻將照片附於系爭編號75-314、75-315教室，明顯有謬誤。故該三張照片不能採為系爭教室之照片。

⑵關於柱（Ｃ部分）之二張照片，樓層之編號亦有錯誤：柱部分照片上之黑板編號雖然是系爭教室75-314、75-315照片，惟細查其他教室之柱配筋之照片，三樓教室的柱子列為３Ｃ、四樓教室的柱子為４Ｃ。系爭教室為三樓，柱子應為３Ｃ，惟系爭照片上黑板寫成75-3142C、75-3152C，樓層之編號非系爭教室之樓層。故該二張照片亦不能採為系爭教室之照片。

⑶鑑定報告上的照片，明顯可看出鋼筋數完全符合契約所定之鋼筋數，沒有短少或不足之情形：編號75-315C、75-314C之照片是柱配筋，依照鋼筋勘驗對照表（被上證一號）合約上必須要有六根鋼筋，柱子為立方體，共有四面，照片照到的Ｘ面分別有三根鋼筋、Ｙ面分別有一根及二根鋼筋。則依照系爭教室建築之「結構平面、柱表梁板配筋詳圖」上之柱表Ｃ６（被上證四號），六根鋼筋的配置為前三根、後三根，惟照片只照到立體柱形相鄰的兩面，故Ｘ面為三根，Ｙ面為一根（或二根），至於後面另二根（或一根）鋼筋，理所當然平面的照片無法拍到。上訴人既只敲開兩面柱，就另一面不敲開也不拍照，實無證據指稱系爭教室柱配筋有不足之處。

⑷鑑定報告中之鑽心取樣及鋼筋部分等全部照片究是否為系爭教室或系爭大樓之照片，亦有疑問：系爭大樓鑑定報告在附件十之第一、二頁，拍有全棟大樓的照片，分別在中間棟之左邊及右邊各拍一張，且由平面中可看出不論是鑽心取樣或是柱配筋、樑柱配筋都是由照片拍攝的正面取樣（參被上證七號），被上訴人將此二兩大樓的照放大，發現該棟教室並無鐵窗設置，然而在鑑定報告上不論是鑽心取樣之照片、或是天花板滲水痕跡之照片（參被上證八號）、柱配筋之照片（參被上證六號），都有十分明顯的藍色鐵窗，究竟取樣的教室在哪裡，有無張冠李戴？被上訴人深感疑惑。

⒉基於前述臺灣省建築師公會臺北辦事處鑑定報告張冠李戴及明顯謬誤之情形，混凝土之取樣是否自系爭教室取樣，不無疑問，自鑑定報告完全看不到取樣的憑據，全憑鑑定人自說自話，實難令人信服。退步縱認系爭教室混凝土強度確實不足，其強度不足之原因，是否可歸責於被上訴人，上訴人亦應負舉證之責任。蓋影響混凝土強度不足之因素有許多，如：⑴抽取地下水不平均，致地下層下陷；⑵地震；⑶混凝土凝固時（在一小時內）由內被外力沖擊震動時，其強度會急速下降；⑷以帶有酸性之水攪拌時；⑸水泥本質有問題；⑹海砂；⑺施工搗灌時，未加混凝土添加劑；⑻養生不當（炎熱天氣搗好的混凝土應覆草、灑水）；⑼使用不當、堆積不均、超出設計載重或漏水不修等等原因，此為兩造所不爭執，其中如⑴、⑵、⑸、⑼等因素，非可歸責於被上訴人之事由，故不能因混凝土強度不足，逕行直接認定可歸責於被上訴人。

⒊臺灣省建築師公會臺北縣辦事處九十二年一月二十二日九十二台建師北鑑字第○○三五號覆函之內容，均未就所有疑問解答，此說明其所製作系爭教室之鑑定報告同樣粗糙，實令被上訴人難以接受：

⑴關於照片編號與教室編號不符部分：建築師公會說明係作業錯誤，此一說明是基於推論猜測？或有何憑據？令人不解。上訴人應另負舉證責任：查一般建築物之鑑定報告會在照片上編號，是因無法辨識該照片所拍攝為何處，因此編號以確定之，否則難以辨別各樑柱、各地面、各樓層之差異。鑑定報告第三十九頁，係預定取樣之處，然照片編號不對，鑑定人如何由照片得知鑑定樣品來自何處？又如何能從錯誤編號之照片上製作出鑑定報告第四十八頁之「福營國中危險教室鋼筋勘驗對照表」？現鑑定人難道能認得這些樑柱、地板？知道照片所照位置是在75-314、75-315教室，只是照片編號作業有誤？且本件系爭五張照片之編號皆有誤，五張照片有的建築年度不符、有的教室編號不符、有的樓層代號不符，錯誤各不相同，竟然都能歸到系爭教室上。鑑定報告粗陋至此，鑑定人竟能粗率接受錯誤之照片，做出鑑定，此鑑定內容，誰人能信。上訴人若執意持此鑑定報告，作為請求之唯一依據，請其舉證照片中僅是黑板標示錯誤，照片所在地確是系爭教室。

⑵關於鐵窗部分：建築師公會雖仍堅稱鑑定報告第一○六至一一○、一一二頁之照片為系爭教室，惟事實勝於雄辯，此看放大照片一目了然，包括樑、柱及鑽心取樣照片，走廊上都有明顯的藍色鐵窗，被上訴人實不知鑑定報告之上開照片從何而來，上訴人或鑑定人顯有顛倒黑白之嫌，用這些編號錯誤又不知從何而來的照片，誤植至系爭工程興建之教室，硬要被上訴人損害賠償，實屬無據。

⑶關於鋼筋勘驗對照表部分：建築師公會已明白表示鑑定報告沒有陳述「柱樑反面」及「樓板配筋下方」之情形，故該鑑定報告之鋼筋勘驗對照表未盡詳實，實難為被上訴人配筋不足之依據。

⑷關於混凝土抗壓之問題：鑑定報告雖認為地下水位不均，自會導致建築物不均下沈，惟不會影響混凝土抗壓強度問題。惟查鑑定人林大目建築師於另案臺灣板橋地方法院八十四年度重訴字第六十六號同樣是上訴人訴請其他承包商損害賠償事件中證述：「混凝土強度不足原因很多，影響混凝土強度不足之因素包括抽取地下水不平均，致地層下陷、使用不當、堆積不均、超出設計載重、漏水不修等因素」云云，現在回函又表示不影響混凝土強度，前後矛盾，實不知何者為真。然該鑑定報告對混凝土抗壓之問題，同意：⑴鑽心取時若碰到鋼筋，會影響到抗壓強度；⑵系爭建物混凝土抗壓強度不足原因很多，鑑定人無法斷定系爭建物混凝土原本即不足；⑶系爭建物之損害，是否須到拆除重建之程度或僅需修復，鑑定人表示其未鑑定。

⒋上訴人須證明被上訴人「瑕疵」所造成之損害範圍，已到必須「拆除重建」的程度，否則不得以重建所需費用要求被上訴人補償：查系爭工程興建三樓之二間理化教室，至於樓下、左邊、右邊均係其他年度所興建之他項工程，這種夾在中間的教室，根本不是基礎工程，實難以想像有瑕疵無法修補，而有拆除重建之必要。且系爭建物之損害，是否有拆除重建必要，不在建築師公會之鑑定範圍，上訴人自應先就系爭教室之瑕疵已到必須拆除重建之程度盡舉證責任，否則上訴人不得以拆除重建所需之費用要求被上訴人補償。

⒌退步縱認系爭教室確有配筋不足及混凝土強度不足之瑕疵，而確屬被上訴人之過失時，因上訴人與有過失，法院得減輕賠償責任或免除之：上訴人之前教務主任詹正治已證述：「鋼筋綁好後灌水泥前均有請建築師及工務局人員到場，我也很認真核對：：每次灌水泥都有強度試驗證明」等語，且系爭工程經臺北縣政府工務局按工程進度到場檢驗，混凝土亦經臺北縣政府認可之機構作抗壓試驗，出具抗壓強度合格證明書，每期工程紮妥鋼筋後，經查驗確實後始行灌漿，全部完工後，再經上訴人及臺北縣政府驗收合格發給使用執照，上述事實兩造皆不爭執。由此可知：不論紮筋後灌漿前或採取混凝土試體都要會同上訴人及縣府工務局的人員到場，假設系爭教室確有配筋不足或混凝土採取試體不實之狀況，上訴人之代理人或使用人必有疏失才可能產生此瑕疵之結果，法院依法得減輕賠償金額或免除之。

㈢證據：除援用歷審所提證據外，補提：

⒈臺北省建築師公會臺北縣辦事處福營國中危險教室鋼筋勘驗對照表一件；

⒉鑽心取樣三樓平面圖；

⒊臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定報告第一一○至一一二頁；

⒋上訴人七十五學年度教室等工程結構平面柱表梁版配筋詳圖；

⒌國立臺灣工業技術學院研究報告書第一頁；

⒍柱配筋照片黑板標示及教室編號比較表；

⒎三樓平面圖及系爭建物外觀照片；

⒏系爭教室鑽心取樣及瑕疵平面圖；

⒐系爭教室柱配筋照片二幀，及柱表圖各一件；

⒑系爭教室外觀照片二幀等為證。

四、被上訴人己○○方面：

㈠聲明：上訴駁回。

㈡陳述：與歷審判決記載相同。

丙、本院依職權向臺灣省建築師公會臺北縣辦事處函詢：

㈠鑑定報告第一一○、一一一、一一二頁所附照片中黑板記載之數字與鑑定編號不符之原因；

㈡依鑑定報告就臺北縣立福營國民中學內後棟及中棟教室全棟外觀所攝之照片，並未看出教室裝設有鐵窗，惟依鑑定報告第一○六、一○七、一○八、一○九、一一○、一一二頁所附之照片，看出有藍色鐵窗，請說明其原因；

㈢依鑑定報告第一一○、一一二頁上方照片，可看出照片所攝之柱配筋數為Ｘ面三根、Ｙ面一根，惟柱子反面之配筋情況為何，上開照片無法看出，是否可認定柱子反面之配筋數為零？又依鑑定報告第一一二頁下方照片，可看出照片所攝之樑配筋數為上面５根、下面１根，惟樑反面下方之配筋情況為何，上開照片亦無法看出，是否可認定樑反面下方之配筋數為零？若可認定為零的話，樑配筋數上面五根、下面一根，有無可能紮箍為立方體之樑？又若無法認定為零的話，鑑定報告第四八頁所示編號75-314(C)、75-315(C)、75-315(B) 之現況配筋是否記載有誤？

㈣依鑑定報告第一一○頁、一一二頁下方照片，似可看出照片所攝之樓版配筋為雙層鋼筋，呈雙層雙向（橫直雙向交叉）網狀，惟鑑定報告第四八頁所示編號７５－３１４（Ｓ）、７５－３１５（Ｓ）之現況配筋為單層鋼筋，是否記載有誤？又其上記載「10＋13∮＠100/5」、「10＋13∮＠104/8」係代表何種意義？

㈤系爭建築物之混凝土抗壓強度為二一○（kg／cm^2），在學理上或實務上，何種原因會導致七年後之混凝土抗壓強度降至六○（kg／cm^2）至七○（kg／cm^2）間？又鑽心取樣的位置若碰到鋼筋阻擋，附著在鋼筋上的混凝土抗壓強度是否會受到影響？當建築物一、二樓有鋼筋斷裂、樓板下陷有龜裂現象時，是否會導致三樓之混凝土抗壓強度自二一○（kg／cm^2）降至六○（kg／cm^2）至七○（kg／cm^2）間？又福營國中之前棟教室經鑑定認為教室外傾、中央凸起並呈明顯裂紋，係因地下水位等因素之影響，則同一基地之後棟建築物是否亦可能受地下水位不均勻之影響，而導致地層下陷？倘無任何因素導致建築物之混凝土抗壓強度陡降，是否即可斷定該建築物之混凝土抗壓強度原本即不足二一○（kg／cm^2）？當建築物之混凝土抗壓強度不足七○（kg／cm^2）的話，該建築物之安全性如何？是否有拆除重建之必要，抑僅有修復之必要？等事項。

理由

甲、程序方面：被上訴人全董公司、全一公司及己○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人全董公司於七十五年六月十六日承攬伊三樓理化教室之興建工程，並由被上訴人全一公司及林木標為其連帶保證人。被上訴人戊○○為全董公司當時之負責人，被上訴人乙○○等四人之被繼承人何伯堅為主任技師，被人上訴人己○○為建築師。全董公司承攬系爭工程，未按設計施工，非惟混凝土抗壓強度不足，配筋亦不符契約設計，致建物結構抗震能力不足，被上訴人己○○復未詳驗混凝土之強度及鋼筋之配置，與被上訴人戊○○、何伯堅（其後於八十三年九月十五日死亡）偷工減料及怠於業務上之注意，均為造成損害之共同原因，致系爭工程於交付系爭工程後不到十年即成為危險教室，必須拆除重建，因伊七十八至八十學年、八十二之教室工程，平均每平方公尺造價一萬零三百二十一元，而系爭遭拆除之理化教室面積一六五．六０平方公尺，可知系爭理化教室之重建所需費用為一百七十一萬六千六百十元。被上訴人全董公司依民法第四百九十五條、第四百九十九條、第五百條及債務不履行規定，應與連帶保證人全一公司、林木標連帶賠償；被上訴人戊○○及乙○○等四人依侵權行為規定，被上訴人己○○依侵權行為及民法第五百四十四條規定，均應負賠償責任等情，請求判命：全董公司、全一公司、林木標應連帶給付，或被上訴人己○○應給付一百七十一萬六千六百一十元本息；被上訴人戊○○及乙○○等四人分別就全董公司所為給付，與該公司負連帶給付之責。上開給付如其中被上訴人任一人履行，其餘即免為該部分給付之判決（原審駁回上訴人之全部請求，上訴人提起上訴，本院前審判決：被上訴人全董公司、全一公司、林木標應連帶給付，或被上訴人己○○應給付上訴人一百四十六萬一千九百八十元及自八十四年六月二十六日起算法定利息；被上訴人戊○○及乙○○等四人應分別就全董公司應為之上開給付負連帶給付之責。上訴人就遭駁回之部分因不得上訴第三審而告確定，被上訴人提起第三審上訴，故本件經第三審廢棄發回至本審審理之範圍，僅有上訴人請求給付之其中一百四十六萬一千九百八十元本息部分）。

二、被上訴人全董公司前以：系爭工程使用之鋼筋及混凝土均係上訴人提供，混凝土並經抗壓試驗合格，工程進行中，上訴人及臺北縣政府工務局均按工程進度到場查驗，完工後亦經其驗收合格後發給使用執照，並無偷工減料情事。上訴人未確定系爭建物有無立即拆除之必要，即自行決定拆除重建，伊自毋庸負責；且上訴人之瑕疵擔保請求權已罹於時效，復未催告修補，即請求金錢賠償，於法不合。另上訴人請求賠償之數額亦屬過高等語，資為抗辯。被上訴人戊○○、林木標則辯稱：上訴人欲汰舊換新而拆除系爭理化教室重建，非因系爭教室經鑑定為危險教室。系爭教室非國立臺灣工業技術學院之鑑定範圍，而臺灣省建築師公會臺北縣辦事處之鑑定報告純係上訴人為符合審計作業補辦之鑑定，無從憑以認定系爭工程有瑕疵。再被上訴人林木標並未拋棄先訴抗辯權，自不負連帶賠償責任云云。被上訴人乙○○等四人則以：系爭工程有無偷工減料，非主任技師之職責，渠等之被繼承人何伯堅在系爭工程完工驗收前即未擔任主任技師，自無任何侵權行為可言。又臺灣省建築師公會之鑑定報告製作過程謬誤甚多，鑑定結果自難作為系爭工程有瑕疵之依據，上訴人須證明系爭工程之瑕疵造成之損害範圍已達必須拆除重建之程度，否則不得以重建所需之費用請求渠等賠償。退步縱認系爭教室確有配筋不足及混凝土強度不足之瑕疵，應屬渠等被繼承人何伯堅之過失時，亦因上訴人與有過失，法院得減輕渠等賠償責任或免除等語，資為抗辯。被上訴人己○○前以：系爭工程非伊設計監造，且建築師就鋼筋配置之數量及混凝土之強度不負監造責任；另上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云置辯。

三、經查：上訴人與被上訴人全董公司於七十五年六月十六日修訂工程合約，約定由被上訴人全董公司承攬興建上訴人校內後棟大樓之三樓理化教室，工程總價五十三萬六千元，被上訴人全董公司並邀被上訴人全一公司及林木標（即東林木材行）為連帶保證人，該時被上訴人全董公司之負責人為被上訴人戊○○；嗣被上訴人全董公司於同年七月十七日開工，於同年十一月十五日依約完工，並於七十五年十二月間領得台北縣政府工務局核發之柒拾伍莊使字第貳零柒貳號使用執照，上訴人於七十六年元月二十六日正式驗收，最終於七十六年二月十九日複驗完成等事實，業據上訴人於原審提出工程合約、使用執照為證（證物外放，原證二及原證三），並有被上訴人戊○○、林木標於原審提出之竣工報告書、驗收證明書、營繕工程結算詳細表、竣工圖（原審卷㈠第四七至六三頁）、工程驗收紀錄（證物外放第六七至七一頁）等為證，復經證人即上訴人該時校長吳餘宣證述屬實（原審卷㈠第一一二頁），為他造當事人所不爭執，應堪信為真實。

四、上訴人主張：被上訴人乙○○等四人之被繼承人何伯堅，係被上訴人全董公司就系爭工程之主任技師之情，有被上訴人何金守等四人之外放，原證十三至原證十六）、被上訴人全董公司之施工計劃說明書（證物外放，第四七頁）、系爭工程使用執照申請書（原審卷㈠第八一頁）附卷可參，其上均已載明主任技師為何伯堅。被上訴人乙○○等四人雖辯稱：被繼承人何伯堅於系爭工程驗收完工日七十五年十二月二十四日前，即於七十五年十二月十日離開全董公司，並已向台灣省政府建設廳登記註銷主任技師之職務云云，並提出台灣省政府建設廳函影本一件為憑（原審卷㈠第一五二頁）。惟查系爭工程於七十五年十一月十五日即已完工，有兩造不爭之竣工報告表在卷可稽（原審卷㈠第四八頁），則何伯堅於七十五年十二月十日始離開被上訴人全董公司時，系爭教室之工程早已完工，故被上訴人何伯堅為被上訴人全董公司施作系爭工程時之主任技師，洵無疑義。

五、另上訴人主張：被上訴人己○○受託擔任上訴人系爭工程之設計及現場監造等任務之事實，業據提出委任契約書（證物外放，第三四至三六頁）及台北縣公庫專戶存款支票各一件為證（原審卷㈠第一三九頁）；惟被上訴人己○○否認前開委任契約書及台北縣公庫專戶存款支票上所蓋「己○○建築師事務所」及「己○○印」二枚印文之真正，亦否認授權他人與上訴人簽訂委任契約，並辯以：伊之同業林明哲建築師以申辦建築有關事宜為由，向伊取去伊事務所及私章各一顆，伊未予詳詢，對於上訴人學校在何處、興建何種教室、一切設計及施工之監督等均一無所悉，應係林明哲一手承辦等語（原審卷㈠第八二、八三頁）。經查：

㈠被上訴人己○○已自承：交付伊事務所及私人印章各一枚與訴外人林明哲建築師云云在卷（原審卷㈠第八二頁，卷㈡第二三頁反面），惟其於臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一０六七九號林勇、顏天惠、己○○、林明哲等人涉嫌公共危險之刑事案件偵查中供陳：「因我們是同學又是四十幾年好朋友，他（按指林明哲）說他需要執照，我才會借給他使用云云」（筆錄見原審卷㈡第五二頁反面）。依上，被上訴人己○○將印章交付，並知悉林明哲使用其名義與他人簽訂委任契約之情。

㈡查系爭工程實際上係由訴外人林明哲建築師為設計、監造業務，而非被上訴人己○○為設計、監造業務，業據證人即七十四年起擔任上訴人總務主任之詹正治，於上開刑案偵查中證陳：「當時的建築師是己○○，但沒見過他，也沒去過事務所」、「當時校長吳餘宣及事務主任魏展運與建築師連繫」，而證人即上訴人之事務主任魏展運於該案偵查中亦證稱：「第二次以後我就有參加，當時的建築師是林明哲，但到後面幾期是己○○」、「實際上去監造的是林明哲」、「校長也有見過林明哲：：：他沒有見過己○○」，證人即上訴人之校長吳餘宣於該案中證稱：「我有見過林明哲，後來縣政府說林明哲的工程太多，要我們給別的建築師做，我才請林明哲介紹，他介紹己○○建築師，我有打電話給建築師公會查證，果然有這個人，後來我們才用己○○建築師，但我沒與他見過面，簽約都由總務主任出面：：：」等語，有各該刑事筆錄在卷可參（原審卷㈡第四八至五二頁正面），並為上開刑案第一審判決理由欄載述綦詳隆，但沒有交談過云云（原審卷㈠第一一二頁），應以其先前之證述內容較為可採；另參酌上訴人提出之委任契約其上記載連絡電話「0000000─七」，實為林明哲建築師事務所之連絡電話，亦有被上訴人己○○提出之台北市建築師公會會員通訊錄可按（原審卷㈠第九十頁）。堪認：委任契約書上雖係被上訴人己○○之名義，惟實際上係由訴外人林明哲建築師出面與上訴人簽訂，並由林明哲建築師實際擔任系爭工程之設計監造業務，故本件委任契約之受任人形式上雖記載被上訴人己○○，惟實質當事人應為林明哲，且此為上訴人所明知，故上訴人基於被上訴人己○○與伊有委任關係，依民法第五百四十四條規定請求被上訴人己○○負受任人之賠償責任云云，自無可取。

六、本件上訴人主張：系爭工程有配置鋼筋不符、混凝土強度不足之瑕疵，致系爭教室有拆除重建之必要云云，無非以臺灣省建築師公會臺北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書（下稱建築師公會報告）及臺灣工業技術學院研究報告書（下稱工技院報告）為其論據；均為被上訴人執詞否認。經查：

㈠於八十年二月二十六日上午七時五十分許，上訴人校內後棟大樓之一樓穿堂樓板下陷、四間教室發生樑柱明顯垂直暴裂、後棟大樓與中間大樓建築混凝土龜裂剝落等，上訴人因而於八十二年二月二十八日委請國立臺灣工業技術學院鑑定有關後棟大樓之結構安全事宜，有上訴人提出之會議紀錄可參（本院上字卷第五八頁）。其後，上訴人再於八十二年十一月十日委請台灣省建築師公會台北縣辦事處就上訴人校內後棟及中棟危險教室，辦理拆除時鑽心取樣、錄影存證事宜，有上訴人之函件附於建築師報告內（見該報告第六頁）。又查上開工技院報告及建築師公會報告均係上訴人單方委託鑑定，於系爭建物為安全鑑定時，並未通知擔任系爭工程之承攬人、建築師、主任技師等關係人到場表示意見等情，為上訴人所不爭，其未經告知債務人即自行送鑑定並且拆除，有違一般建築糾紛必先告知承攬人、建築師、主任技師等關係人，謀求解決之情形大相逕庭，鑑定程序已有可議。

㈡就上訴人主張系爭教室之配置鋼筋不符而言：

⒈工技院報告：上開工技院鑑定報告，就後棟大樓之建築配置鋼筋部分，僅於一樓教室內隨機選取二支樑進行數量調查，結果發現二支樑之內部主鋼筋皆符合設計圖說樣調查，故工技院報告無法憑作系爭教室有配置鋼筋不符之依據。

⒉建築師公會報告：

⑴此鑑定報告內之附件十第五四至五六頁共計五幀照片（即報告第一一０至一一二頁），係有關75-314、75-315（即七十五年度三樓三一四、三一五系爭理化教室）之樑版及柱配筋照片。惟查就樑板配筋（Ｂ、Ｓ部分）之三張照片（即建築師報告第一一０頁下方、一一一頁、一一二頁下方之照片），鑑定之採樣是否即為系爭教室75-314、75-315所在之樑版顯有疑問：蓋鑑定人於會勘時先為採樣，並於採樣處放置黑板，並在黑板上載明係何間教室再予拍照，以確定拍照內所攝為何間教室、何樓層。而鑑定報告中有關系爭教室樓地板配筋之三張照片，其中二張照片記載為76-314、一張照片記載為76-415，惟於鑑定報告編號時卻編為75-314、75-315教室，有明顯謬誤不符情況。另就柱版配筋（Ｃ部分）之二張照片（即建築師報告第一一０頁上方、一一二頁上方之照片），鑑定之採樣是否即為系爭教室之樓層亦有疑問：蓋照片之黑板記載為75-314 2C、75-315 2C，亦即黑板上記載採樣之樓層為二樓，亦可看出採樣照片與報告之編號有不合情形。就上開照片與報告編號不符之情況，本院函請建築師公會說明僅據覆：「照片編號係作業疏忽」云云（本院卷第一二六頁），並未詳予說明何以作業疏忽，究應為何種正確認定。因上開鑑定採樣時僅有上訴人單方在場，被上訴人均未隨同為之，被上訴人因而質疑建築師鑑定報告之採樣是否確自系爭三樓理化教室所為，尚非無由。

⑵縱使此報告之第一一０頁上方、第一一二頁上方之編號75-315C、75-314C之柱配筋照片二張，確係自系爭教室所採樣者，經鑑定採樣照片中之Ｘ面有三根鋼筋、Ｙ面分別有一根及二根鋼筋。而建築師鑑定報告第四八頁之「鋼筋勘驗對照表」記載，可知：系爭教室於合約設計上必須要有六根鋼筋；且依系爭教室建築之「結構平面、柱表梁板配筋詳圖」上之柱表Ｃ６。惟查柱子為立方體，有四面，鑑定報告中之照片僅照到立體柱形相鄰的兩面，至於柱子之另二面，因採樣時並未挖空，故照片未予拍攝，自無法據以觀察系爭教室之柱配筋確有與契約不合之情形。又就樑版之配筋部分，鋼筋通常有二層，上層鋼筋有時不只一面，極少數建築之下層會有二面鋼筋，林大目建築師於採樣時，因上層已打到相當深度，但未發現第二面，所以僅紀錄上層，至於下層則僅打到一面等情，業據證人林大目建築師於原審法院八十四年度重訴字第六五號上訴人就七十七學年度教室請求承攬人勝峰營造有限公司等負損害賠償事件中證述明確（有該筆錄影本附卷外放，本院八十七年度重上更㈠字第一０七號判決理由亦載述綦詳），核與臺灣省建築師公會臺北縣辦事處函覆本院中載明：「並未認定版下方之配筋情形」云云相符（本院卷第一二六頁）。查橫樑既有上下二層，採樣時理應將四面及中間水泥全部挖空，方能判斷樑版內部之實際配筋情形，惟此鑑定報告之樑版採樣僅挖開一面水泥，致無法呈現橫樑內部之實際配筋情形，益見此鑑定報告就樑版之採樣方法有明顯瑕疵，自無從據此認定系爭教室之鋼筋與契約設計有不符情形。

⑶雖建築師公會報告之鑑定結果第二點有：「經抽樣檢視樑柱配筋，與申請人提供之工程合約書圖比對結果，鑑定標的物之配筋現況與原設計不盡相符」等語（該鑑定報告第四頁），惟因建築師公會報告中之採樣照片，其上黑板記載之採樣位置，並非記載系爭之75-314及75-315兩間理化教室，被上訴人復未於採樣時在場，則被上訴人質疑採樣是否真正，尚非無由；且臺灣省建築師公會台北辦事處於鑑定時所為之採樣方法，有明顯瑕疵，根本無法看出樑柱版內部之實際配筋情形，則該鑑定報告有關「配筋現況與原設計不盡相符」之結論，確有可議。

㈢就上訴人主張系爭教室之混凝土抗壓強度不足而言：

⒈工技院報告：經查工技院僅就後棟大樓之一樓教室走道懸臂樑、一樓穿堂之樑、中間棟一樓樑柱、二樓走道之懸臂樑等處採樣（見該報告第三頁所載），並非就後棟大樓之系爭三樓理化教室為採樣，則工技院就上開採樣作出之混凝土強度縱有嚴重不足之情形，亦不足作為系爭教室有混凝土抗壓強度不足之證據。

⒉建築師公會報告：

⑴臺灣省建築師公會台北辦事處經委託孔森實業有限公司就系爭教室之樑處，於八十三年三月三十一日為三個採樣，再由中國工商專科學校試驗結果：該三處採樣之抗壓強度分別為每平方公尺五八．一公斤、六七．三公斤、六二．七公斤（平均六二．七公斤），有建築師公會鑑定報告第十三頁、五三頁可參，堪認確有未達建築技術規則第三百四十九條規定：「混凝土鑽心試體須在原設計混凝土強度每平方公尺二一０公斤之百分八五以上⑵惟就導致混凝土抗壓強度不足之因素，經臺灣省建築師公會台北辦事處函覆陳稱：「造成混凝土強度降低之原因甚多，諸如滲水太多，砂含氯量太多，溫度太冷時施工，混凝土運送時間超過一小時或水泥成份不足等，均會產生抗壓強度降低之情形；又鑽心取樣，若含有鋼筋或多或少亦會影響抗壓強度」、「該建築物混凝土抗壓強度不足之原因既如此之多，無法斷定該混凝土是否原本即不足」等語，有該處九十二年一月二十二日九十二台建師北鑑字第００三五號函附卷足憑（本院卷第一二六、一二七頁）。足見：系爭教室雖有混凝土強度不足之情事，惟囿於造成混凝土抗壓強度不足之原因太多，此鑑定報告無法斷定系爭教室於興建時即有混凝土強度不足之情事。

⑶再審酌被上訴人全董公司於承攬興建系爭教室時，使用之混凝土均需採樣製作試體，並經臺北縣政府核可之機構分析後出具抗壓強度合格證明後，被上訴人全董公司始得灌漿施作等情，業據系爭工程合約後之附件「混凝土品質控制處理要點」規定甚明，並為兩造所不爭執，堪認：被上訴人全董公司於興建時應係使用抗壓強度合格之混凝土。另參以上訴人校內後棟大樓一樓分別於七十一、七十三、七十七學年度興建之教室、於七十三學年度興建之地下室，由工技院採樣後試體之混凝土強度均嚴重不足（各試體之抗壓強度值詳如工技院報告第九頁第一至三列、第五列所示）；甚且，工技院自上訴人校內中棟大樓一樓、二樓之混凝土採樣後試體之混凝土強度亦有不足（各試體之抗壓強度值詳如工技院報告第頁九頁第四、六、七列所示）；又上訴人後棟大樓之三樓教室，除系爭之理化教室外，其餘七十四年學年興建之另三間教室、七十六學年興建之另三間教室，七十六年學年興建之四樓三間教室等，亦均發生混凝土抗壓強度不足之情形（各試體之抗壓強度值詳如參見建築師公會報告第五三頁所示）。再上訴人之前棟教室前亦有外傾並中央凸起，中央部分版亦呈明顯裂紋之情形，係因地下水位等因素所導致，業經台灣省建築師公會台北縣辦事處於七十八年五月鑑定在案（本院八十五年度重上字第三二三號判決理由載述綦詳，鑑定資料附於原審法院八十四年度重訴字第六四號卷㈡第四一八頁反面），核與上訴人後棟大樓一樓穿堂樓板於八十年二月二十六日發生下陷、底部支承樑龜裂之情形相類。由上可知：訴人之前棟、中棟及後棟大樓，於不同年度、不同承攬人興建之教室，竟均有樓板下陷、樑柱龜裂、混凝土強度不足之現象，是否有地區性或其他共同因素導致不同樓層發生同一現象，實有其可能性。

⑷據上所述，系爭教室之混凝土雖有強度不足之現象，惟系爭教室興建時使用之混凝土，試體曾經台北縣政府核可之機構出具之抗壓強度合格證明後，被上訴人全董公司始得灌漿施作；而造成混凝土強度不足之因素不止一端，上開建築師公會鑑定報告無法斷定系爭教室之混凝土強度不足係因興建時即有不足之因素所致；輔參酌上訴人之前棟、中棟及後棟大樓，於不同年度、不同承攬人興建，竟均有樓板下陷、樑柱龜裂、混凝土強度不足之共通現象，是否係地區性或其他共同因素導致發生同一現象，有其可能。故上訴人提出之鑑定報告，尚難憑作系爭教室於興建後之八十三年間採樣試體有混凝土強度不足之情，係被上訴人全董公司於施工時偷工減料肇致之依據。

㈣再查上訴人最初委託工技院鑑定，旨在就中棟及後棟大樓整體之結構安全為對象，並未針對各個年度興建之教室為分析，有上訴人八十二年二月二十日八十二北福營中總字第三八七號函可據（證物外放，被上證二十）；上訴人其後即以工技院之鑑定報告為據，簽請准予拆除中棟及後棟大樓，臺北縣政府嗣即表示同意之旨，亦有上訴人八十二年三月二十二日八十二北福營中總字第六七三號函、臺北縣政府八十二年四月一日八二北府教二字第一００一七六號函在卷足按（證物外放，被上證二十一、二十二）；其後，復因審計部台灣省台北縣審計室要求上訴人就七十四、七十五、七十六學年度興建之部分，未就鑑定混凝土抗壓強度是否符合設計規範從速補辦，上訴人始於八十三年二月十七日請求臺灣省建築師公會台北辦事處按各興建年度分析鑑定，有上開審訊室八十三年一月二十二日審北四字第八一０四八八號函、上訴人八十三年二月十七日八十三北福營中總字第一三０五號函稿可據（證物外放，被上證二十九、三十一）。惟鑑定人之一林大目建築師於原審時證陳：「我們鑑定要旨，只是要辦理拆除之前鑽心取樣、錄影存證及有關取樣事宜，並做成紀錄，至於系爭房屋是否危險，不在我們鑑定範圍」、「系爭理化教室是否因一、二、三樓建築有危險而需波及拆除，並不在我們鑑定範圍內」等語（原審卷㈠第一一一頁正面及反面）。可見：系爭教室是否因本身之配筋不符及混凝土強度不足之因素，而有拆除重建之必要，尚不得而知。本件上訴人起訴請求對造當事人就拆除重建之費用負賠償責任，則依民事訴訟法第二百七十七條規定，上訴人自有就系爭教室有拆除重建之必要負舉證責任，故上訴人辯稱：伊本於行政裁量權，依公益大於私利之原則，權衡後即決定拆除重建系爭選用等語，殊非可採。

七、承上說明，上訴人主張系爭教室有配筋不符之情形，尚乏實據；另上訴人提出之鑑定報告，亦難遽認系爭教室於興建後之八十三年間為採樣試體有混凝土強度不足之情事，係被上訴人全董公司於施工時偷工減料之可歸責原因所致；且上訴人就系爭教室係因上訴人指摘之配筋不符及混凝土強度不足之本身因素，而有強制拆除之必要一節，復未舉證以明。從而，上訴人依民法第四百九十五條及第二百二十七條不完全給付等規定，請求被上訴人全董公司賠償系爭教室拆除重建之損害及利息，洵屬無據；又上訴人對於被上訴人全董公司既不得請求損害賠償，則其請求本件承攬契約之連帶保證人即被上訴人全一公司、林木標負連帶賠償之責任，亦非正當，應予駁回。

八、末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，違反保護他人之法律者，推定其有過失。民法第一百八十四條固定有明文；惟因侵權行為而發生損害賠償者，乃指當事人間原無法律關係之連繫，因一方之故意或過失行為不法侵害他方權利之情形而言（最高法院六十年台上字第一六一一號判決參照，另最高法院二十二年上字第一三一一號判例及六十一年台上字第二００號判決及六十五年台上字第二一三六號判決，亦同要旨）。故工程承攬之瑕疵純為契約上債務不履行及瑕疵擔保之責，如未導致工作物以外之損害，並不構成不法侵害他人之權利。上訴人無法證明系爭教室之配筋不符及混凝土強度嚴重不足，因可歸責於被上訴人全董公司之原因所致，詳如前述，自難認系爭工程施工當時擔任全董公司負責人之被上訴人戊○○、擔任全董公司主任技師之何柏堅就系爭工程之配筋不符及混凝土強度不足情形，應負侵權行為之損害賠償責任；且被上訴人戊○○雖經檢察官以其涉有違反刑法第一百九十三條違背建築技術成規罪及第二百十五條業務文書登載不實罪提起公訴，業經臺灣板橋地方法院以八十四年度易字第五八四四號刑事判決判處無罪，復經本院八十五年度上易字第五四０六號刑事判決駁回上訴確定在案，亦有該二份刑事判決附卷可參（證物外放）。職故，上訴人請求被上訴人戊○○負侵權行為之損害賠償責任，尚屬無據；另上訴人亦未舉證證明何伯堅有任何故意過失行為，則其訴請何伯堅之繼承人即被上訴人乙○○等四人負連帶賠償責任，亦為無理由。另上訴人委託擔任系爭工程之受任人，實際上為訴外人林明哲建築師，並非被上訴人己○○，被上訴人己○○未為任何設計、監造之行為，則上訴人依侵權行為之相關規定，請求被上訴人己○○負侵權行為之損害賠償責任，尚非正當。

九、綜上所述，上訴人主張：系爭教室有鋼筋配筋不符，爰依民法第四百九十五條、第二百二十七條等債務不履行之法律關係，請求被上訴人全董公司負損害賠償責任；另依保證之法律關係，請求被上訴人全一公司及林木標負連帶賠償責任；依委任契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人己○○、乙○○等四人及戊○○負連帶損害賠償責任，即請求：被上訴人全董公司、全一公司、林木標連帶給付一百七十一萬六千六百一十元及自原審訴狀繕本最後送達翌日起算之法定利息；被上訴人戊○○、乙○○等四人及己○○連帶給付同一數額本息；被上訴人戊○○、乙○○等四人應為之給付，全董公司應連帶給付；上開給付，如任一被上訴人履行者，其餘被上訴人免為該給付部分等節，均為無理由，均應予以駁回；其假執行之聲請，因訴之駁回亦失依附，應併予駁回。就最高法院發回本審審理之一百四十六萬一千九百八十元及自八十四年六月二十六日起算法定利息部分（上訴人之其餘請求，業經本院前審駁回，因不得上訴第三審而告確定），原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨仍予指摘，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件結論已臻明確，則被上訴人所為上訴人之請求權業已罹於時效之抗辯，及兩造其餘攻防方法、證據，核均與結論不生影響，爰不一一論述。

丙、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

民事第四庭