臺灣高等法院九十一年度上更㈡字第三○三號

台灣高等法院民事判決　九十一年度上更㈡字第三○三號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

周建才律師

複代理人

陳德峰律師

被上訴人

千煇食品股份有限公司

法定代理人

陳寶惜

訴訟代理人

余淑杏律師

　　　　　　　　賴淑惠律師

　　　　　　　　王麗萍律師

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十七日台灣台北地

方法院八十六年度訴字第二三二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審

，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：訴外人廣優環保股份有限公司（以下稱廣優公司）以上訴人為連帶保證人，於民國八十三年九月與被上訴人簽訂黑豬肉烤肉買賣合約，約定被上訴人以新台幣（下同）四百五十萬元向廣優公司購買生產黑豬肉所需之加工機械設備，如該項機械設備被上訴人無法使用或不能達到預期作業生產之效果時，廣優公司除應返還全部價金外，並應負賠償之責，另廣優公司保證自被上訴人工廠開工之日三年內，每日向被上訴人購買黑豬肉烤肉成品九百個，否則廣優公司應每日賠償被上訴人十六萬二千元；被上訴人業依約給付全部價金四百五十萬元予廣優公司，詎廣優公司負責人岩倉廣竟提出無法使用、不具備通常品質且無約定通常效用之機器，使被上訴人無法生產約定之黑豬肉烤肉產品，爰依合約書第十款之約定及連帶保證之法律關係，訴請上訴人給付四百五十萬元及自支付命令送達上訴人之翌日（即八十五年七月十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自八十四年一月一日起至八十六年十二月三十一日止，按日給付十六萬二千元之判決等語。並聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：依訴外人廣優公司與被上訴人訂立之合約書第十款內容綜合觀之，顯係由廣優公司提供系爭烤肉機械，於安裝試車無誤，經被上訴人驗收並開始生產烤肉後，被上訴人始可據第十款第四目之約定，向上訴人請求按日賠償，廣優公司既已將系爭烤肉機器及相關烤肉技術付訖，被上訴人自應依約生產烤肉，並售予廣優公司，惟被上訴人遲未開工，從未正式生產製造烤肉片，更遑論有相當數量之烤肉片供廣優公司購買；按契約上之損害賠償責任，以違約者有故意或過失為前提，今廣優公司未依合約向被上訴人購買烤肉，原因純係被上訴人從未依約生產烤肉產品，致廣優公司無從向被上訴人購買所致，顯非可歸責於廣優公司，而被上訴人未曾開工之事由，在廣優公司履行完交付系爭烤肉機器及相關技術後，被上訴人是否在客觀上存有無法營業之因素，亦非廣優公司所得置喙，從而被上訴人依連帶保證之法律關係，訴請上訴人自八十四年一月一日起至八十六年十二月三十一日止，按日賠償被上訴人十六萬二千元，自非有據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（除確定部分外）廢棄；㈡右開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（原審判命上訴人應給付被上訴人四百五十萬元及自八十五年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨上訴人應自八十四年八月二十日起至八十六年十二月三十一日止，按日給付上訴人四萬五千元。上訴人就其敗訴部分上訴第二審，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，該部分已經確定，並就原判決主文第二項部分減縮聲明為自八十五年四月二日起至八十六年十二月三十一日起，按日給付四萬五千元。本院前審以八十九年度上更㈠字第二二二號判決廢棄原判決關於命上訴人給付被上訴人四百五十萬元本息部分之裁判，駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分未具聲明不服，業已確定；上訴人就其敗訴部分上訴第三審，經最高法院以九十一年度台上字第二一三一號判決廢棄發回本院前審駁回上訴人其餘上訴部分，是以下僅就最高法院廢棄發回之部分，即被上訴人請求上訴人應自八十五年四月二日起至八十六年十二月三十一日止，按日給付被上訴人四萬五千元部分論述之）。

三、被上訴人主張：廣優公司以上訴人為連帶保證人，於八十三年九月與被上訴人簽訂黑豬肉烤肉買賣合約，約定被上訴人以四百五十萬元向廣優公司購買生產黑豬肉所需之加工機械設備，廣優公司則保證自被上訴人工廠開工日起三年內向被上訴人購買黑豬肉烤肉成品每日約九百個，被上訴人已依約給付買賣價金四百五十萬元，廣優公司在八十五年四月二日至八十六年十二月三十一日，被上訴人請求按日賠償之期間內，則未曾依約向被上訴人承購烤肉產品之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之合約書影本一件為證（見本院卷第三十三頁至第四十一頁），堪信為真實。又「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則」，最高法院八十八年度台上字第二二三○號判決可供參考（同院八十八年度台上字第五五七號判決、八十四年度台上字第二五三○號判決亦採相同見解）。查廣優公司已依約交付被上訴人承購之加工機械設備，該機械設備並經被上訴人試機無誤，並無任何使被上訴人無法使用或不能達到預期作業生產效果之瑕疵，被上訴人無從依合約書第十款第二目第四點之約定，請求上訴人返還買賣價金四百五十萬元之事實，業經本院前審審認明確，被上訴人對此未再聲明不服，該部分已經確定，其既無顯然違背法令，當事人亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，本院基於相同資料，亦為相同判斷，是本院認上揭事實，亦應採為本件判決之基礎。

四、被上訴人主張：廣優公司既從未承購一定數額之烤肉產品，上訴人自應本於連帶保證人之地位，依系爭合約第十款第四目之約定，自八十五年四月二日起至八十六年十二月三十一日止，按日賠償被上訴人四萬五千元之損失云云，為上訴人所否認，並以：被上訴人並無開工意願且未依約生產烤肉片，致廣優公司無從購買，被上訴人所受營收損失顯非可歸責於廣優公司，自無從依約請求賠償等語置辨。經查：

㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項前段定有明文（本件買賣合約簽定於民法債編修正前，依民法債編施行法第十八條規定，本條規定於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之）。系爭合約書第十款第四目約定：「甲方（即廣優公司）保證乙方（即被上訴人）所承購之烤肉（約計玖佰個產品），如無法達到此項標準時甲方願每日賠償乙方損失新台幣壹拾陸萬貳仟元整」等語，依其文意，並無特別約定，故廣優公司未依約承購一定數額烤肉產品時，被上訴人不待舉證證明其所受損害額，即得請求每日十六萬二千元之數額，作為廣優公司違約及債務不履行之損害賠償總額。證人即被上訴人公司法定代理人陳寶惜之夫康畑田並於本院準備程序到庭證稱：「（訂約過程中雙方有無提到違約如何處罰？）當時訂約過程雙方口頭有說假如沒有按照合約書的話，要賠償。」、「（當時有無討論到違約金的性質？）當時沒有談到違約金的性質，因為我們沒有人懂法律，就是按照合約書就對，也不知道有這個問題（按：指違約金性質分損害賠償總額預定性與懲罰性二種）。」等語（見本審卷第九十六頁），另證人即合約之草擬人林素真亦證稱：「（法律上有懲罰性違約金和賠償總額預定性違約金你是否能夠區別？）不能夠。」、「（提示合約書第十款第四目違約金的條款如何來的？）我經營旅行業和貿易，工作上看到別人的範本所以引用。該法律性質為何當時沒有討論到。」等語綦詳（見本審卷第一二五頁），益見雙方當事人於簽訂系爭合約書時，並未對第十款第四目之性質另作懲罰性違約金之約定，自應視為損害賠償總額預定性質之違約金。再觀諸系爭合約書第八款，雖亦有「甲方（即廣優公司）如中途違約或不履行本約時，甲方所交付之產品保證金新台幣貳佰壹拾萬零陸仟元由乙方無條件沒收，且乙方所受全部之損害甲方應以賠償不得異議」之約定，惟廣優公司依系爭合約所負之給付義務，不僅保證承購一定數額之烤肉產品一項，尚包含給付烤肉加工機械設備等義務，而第十款第四目之約定，則僅限於廣優公司未依約承購一定數額烤肉產品時之損害賠償，故第十款第四目與第八款約定，乃不同範圍之損害賠償責任，尚不得以雙方有第八款之約定，即逕推論第十款第四目之約定性質為懲罰性違約金。故被上訴人主張：合約書第十款第四目之約定為懲罰性違約金云云，並非可採。

㈡系爭合約書第一款約定：「甲方（即廣優公司）保證向乙方（被上訴人）承購黑豬肉之烤肉為期三年˙˙˙。」、第二款第一目、第三目、第四目及第七目分別約定：「一、產品及規格：黑豬里肌肉之烤肉加工完成品，每個重約三百公克（３００公克±３％）」、「三、數量：每月貳萬叁仟肆佰個。」、「單價：工廠交貨價格每個壹佰捌拾元整˙˙˙。但如中華民國政府之物價指數調整時，甲、乙雙方亦應協議調整單價至乙方可以獲利新台幣伍拾元之價格，否則甲方應為補足之。」及「七、交貨方式及地點：乙方產品之交付分為每月二期，每期十五天，數量壹萬壹仟柒佰個，乙方加工場內交付甲方。」，第七款復約定：「本約之產品材料指定為黑豬肉之里肌肉由乙方採購，不得更動，但如材料無法取得時，

甲、乙雙方得乙協議更動。」等情，是自上開約定觀之，廣優公司與被上訴人間原先就烤肉產品之約定，性質當屬買賣契約；上訴人既於系爭合約連帶保證人欄下簽名，足見其所保證者，亦係廣優公司與被上訴人間之買賣契約。然系爭合約書嗣經雙方同意修改，內容變更為：「⒈第二款單價部分更改為加工費用每片新台幣陸拾元整（稅金另計），但以每月基本數量之貳萬肆仟叁佰片，每片之基本重量三百克為基準，超出之數量則以每片三百公克之加工費用為新台幣肆拾伍元計價。⒉第五款甲方對乙方之履約保證金，由於所有原料、資材均改由甲方提供，故雙方同意甲方所應提存之保證金額為新台幣柒拾貳萬玖仟元整。」等情，有該協議書附於系爭合約書後可參，且經證人林素真到庭證述明確（見本審卷第一二八頁），則系爭合約改由廣優公司提供材料，被上訴人僅代工施作後向廣優公司請求加工費用，顯見修改後之契約所著重者，純在於被上訴人勞務之提供，而非工作物財產權之移轉。故關於烤肉產品之約定經合約修正後，已變更為承攬契約之性質。

㈢關於烤肉產品之約定由買賣契約變更為承攬契約後，合約書第十款第四目之約定並未隨之修正，此觀諸協議書上並無就此部分重為約定自明，則上訴人依合約書第十款第四目約定：「甲方（即廣優公司）保證乙方（即被上訴人）所『承購』之烤肉（約計玖佰個產品），如無法達到此項標準時甲方願每日賠償乙方損失新台幣壹拾陸萬貳仟元整」等語，其所保證者，仍為廣優公司與被上訴人間原先之買賣契約。買賣契約與承攬契約法律性質不同，其當事人間之權利、義務不同，在買賣之架構下，被上訴人應負責採購里肌肉（見合約第七款）；依承攬之約定，廣優公司則負責提供里肌肉（見協議書），兩者所承擔之經營風險亦不同。法律關係已變更，有關買賣契約之保證收購約定，並未隨之修改，當然不及於承攬關係之委託加工，故承攬契約之法律關係並無合約書第十款第四目之適用。廣優公司不生違反合約書第十款第四目之問題。則被上訴人主張：廣優公司違反系爭合約第十款第四目之約定，上訴人應本於連帶保證人之地位，應按日賠償被上訴人四萬五千元之損失云云，已非有據，其請求違約金，為無理由。

㈣再者，依系爭合約書第三款約定：「產品之開始生產之時間應俟乙方（即被上訴人）取得公司執照及工廠登記證、營利事業登記證等全部領得時起一星期內開工。」等情，有合約書影本可證。被上訴人業在八十四年五月間向台北縣衛生局提出工廠衛生檢查，台北縣衛生局於八十四年六月二十六日核發台北縣食品工廠申請登記衛生合格證明書，另台北市政府於八十五年四月一日核發營利事業登記證予被上訴人，有該合格證明書及營利事業登記證影本各一件在卷可參（見原審卷第八十頁、本院上訴卷㈡第一０二頁、本審卷第四十九頁至第五十一頁），被上訴人自應從八十五年四月一日起一星期內，亦即至遲於八十五年四月八日即應開工生產。又廣優公司交付之系爭機械設備，並無何被上訴人無法使用或不能達到預期作業生產效果之瑕疵可言，業經本院審認如前，被上訴人從未開工生產營業，復據被上訴人自承在卷（見本院上訴卷㈡第八十四頁反面），核與證人林素貞所證相符（見本審卷第一二六頁），足堪信為真實。被上訴人又不能證明系爭機器無法使用，或不能達到預期作業生產之效果，則被上訴人未曾開工乙節，自難認可歸責於廣優公司。況被上訴人已於八十五年十一月間將本件機械設備（除烤肉機外）拆卸出售他人，為被上訴人所自承，並經證人即拆卸機械之柯達偉到庭證述：「（有無去工廠拆機器？）有，機器是半成品，表面是白鐵，拆掉以後我替他們賣到廢鐵行，賣了兩萬多元，˙˙˙。」、「（是何時的事？）八十五年十一月間，是陳寶惜叫我去的。」等語明確（見本院上訴卷㈠第六十四頁反面、第六十五頁），益見被上訴人並無開工意願，否則焉有自八十五年四月八日起，從未生產，又在短短七個月之時間內，即將並無瑕疵之機器以廢鐵價格售予他人？

㈤被上訴人雖主張：廣優公司負責人岩倉廣於領取機器之貨款後即逃匿，無法承購產品，亦未提供生產所需之原料，致被上訴人遲遲無法開工生產烤肉產品，顯可歸責於廣優公司云云。惟查：被上訴人係於八十二年十二月十二日支付機械設備價金一百八十萬元、八十三年九月六日支付三十七萬元、同年九月七日支付一百萬元、同年九月十七日支付十五萬元、同年九月二十五日再支付一百十八萬元付清全部買賣價金之事實，有廣優公司岩倉廣出具之領收書在卷可參（見原審支付命令卷證二）。又證人林素真到庭證述：「那個時候岩倉廣在，岩倉廣常常打電話也到我辦公室來找我。後來約第三年八月份左右，這個人（指岩倉廣）就消失了。陳寶惜（即被上訴人法定代理人）認為甲○○可以找到岩倉廣，所以她一直採取與甲○○她聯絡，那次的消失，岩倉廣有從日本打國際電話給陳寶惜，後來岩倉廣有出現，因為岩倉廣認為他有些失誤，已經回去處理好了，事情還是要繼續下去，他們之間有協調，都是由我協調，翻譯，次數不少次，詳細忘了。我記得在年底年初之前，他們協議要趕快把千煇的工廠在過年後開工˙˙˙。」及「八月，第二次是第一次不見後隔年的一月份左右。」等語（見本審卷第一二六頁至第一二七頁），而系爭合約乃於八十三年九月份簽定，則證人林素真所稱岩倉廣「第一次不見是訂約第三年的八月」、「第二次是第一次不見後隔年的一月份」，當指八十五年八月及八十六年一月份，堪予認定。依證人林素真上開所述，可見岩倉廣於收受全部買賣價金之八十三年九月二十五日後，並無隨即逃匿，被上訴人於其應開工之八十五年四月八日當時，亦無尋覓岩倉廣無著之情事，縱於八十五年八月份後，被上訴人均尚能與岩倉廣取得聯繫，並於八十五年底、八十六年初再次協調合約進行事宜，則茍被上訴人真有依約開工生產之意思，當無不能催告廣優公司提供生產所需原料，上訴人否認被上訴人曾經催告，被上訴人就此有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任，惟被上訴人無法舉證以實其說。被上訴人在尚與岩倉廣再次協調之際，於八十五年十一月間即將系爭機械設備賣出，被上訴人既未於八十五年四月八日實際開工或完成開工準備（如完成廠房設備、電力、僱請足夠工人、催告上訴人提供生產所需原料），又無證據證明上訴人給付遲延，自難認定上訴人違約。

㈥證人康畑田雖另於本院準備程序證述：「我們有通知岩倉廣要準備開工了，但是就找不到人，我是到他公司設立的地址去找他，但是就找不到人，都是我自己去找的，找的時間太久，已經忘記了。」等語（見本院卷第九十七頁），惟其既證述「已忘記何時去找岩倉廣」等情，顯不如證人林素真證述「岩倉廣第一次不見是訂約第三年的八月，第二次是第一次不見後隔年的一月份」為明確可採；況證人證人康畑田係被上訴人法定代理人陳寶惜之夫，亦為被上訴人公司之監察人（見本院卷第九十四頁），所證事項與自身有利害關係，其證明力薄弱，故證人康畑田上開所證，尚不足以證明廣優公司負責人岩倉廣有何於領取機器貨款後即逃匿，及康畑田催告開工之情事。又岩倉廣於被上訴人告訴詐欺之刑事案件中，雖於偵查中屢經傳喚未到場，此經本院依聲請調取本院八十六年度上易字第七０七三號刑事卷宗（含台灣士林地方法院八十六年度易字第二三二號刑事卷宗、台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第五八七三號偵查卷宗）核閱無誤，惟岩倉廣自收受買賣價金之八十三年九月二十五日起，至八十六年一月份間，並無避與被上訴人聯繫之情，業經證人林素真證述明確，而偵查中屢傳不到之原因多端，況岩倉廣嗣於刑事案件審理程序中均能到庭應訊，故被上訴人以岩倉廣於偵查中屢傳未到為由，逕認岩倉廣於領取機器之貨款後即逃匿，無法承購產品，亦未提供生產所需之原料，致被上訴人遲遲無法開工生產烤肉產品，顯可歸責於廣優公司云云，尚非可採。至於證人林素真所稱「消失的那次（指八十五年八月份），岩倉廣有從日本打國際電話給陳寶惜」等語，雖與依台北市警察局（８６）北市警資字第七一五一號函所示，岩倉廣自八十一年十一月十二日起即無外僑出境紀錄之事實不符（見本院上訴卷㈡第九十二頁至第九十五頁），惟岩倉廣既係以電話聯絡，證人林素真無從辨別其是否確於日本發話，故證人林素真上開所述，核屬細節性之錯誤，並不影響其餘證詞之證明力，附此敘明。

五、綜上所述，廣優公司所負之保證責任，既以買賣契約為限，嗣後變更之承攬契約並非保證效力所及，上訴人自不負連帶保證責任；且廣優公司所提供之機器並無瑕疵；被上訴人之未開工，亦不可歸責廣優公司，則被上訴人依合約書第十款第四目及連帶保證之法律關係，請求上訴人自八十五年四月二日起至八十六年十二月三十一日止，按日給付被上訴人四萬五千元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

六、按「刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨」，最高法院八十六年度台上字第二○六○號判決可供參考。被上訴人提出之本院八十六年度上易字第七○七三號刑事判決雖認定岩倉廣提供者為劣質機器設備及岩倉廣事發後逃匿他往等語，有該刑事判決可稽。惟民事事件之舉證責任與刑事案件之舉證責任原則不同，所認定之事實，自然未必相同。故本院之認定，不受刑事判決認定事實之拘束。又被上訴人主張：因訂立系爭合約始承租房屋云云，惟為上訴人所否認。查系爭合約簽定於八十三年九月，為兩造所不爭執，而被上訴人提出之房屋租賃契約書其承租賃期始自八十三年二月二十五日，有房屋租賃契約書影本可證（見本審卷第四十二頁至第四十三頁），租賃房屋之時間在前，訂立系爭合約之時間在後，被上訴人是否因訂定本合約始承租房屋，尚有疑問，惟該部分並非本件重要爭點。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。