臺灣高等法院九十一年度上更㈣字第二三九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上更㈣字第二三九號

上訴人

崇友實業股份有限公司

法定代理人

唐伯龍

訴訟代理人

柏有為律師

被上訴人

華南商業銀行股份有限公司世貿分公司

法定代理人

鍾德榮

訴訟代理人

郭方桂律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十七日臺灣臺

北地方法院八十四年度重訴字第九六七號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發

回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六百六十一萬六千元，及自起訴狀繕本㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）關於侵權行為部分

⑴被上訴人未盡善良管理人之注意義務審核所收票據是否有遭偽造或變造，顯有重大過失：

①按修正前民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之「法律」者，係包括一切法律規範，即除立法機關制定之法律外，尚包括一切習慣法、命令及規章等。另斟酌法律規範之目的，凡屬「預防損害發生」之法規，即為民法第一百八十四條第二項所稱保護他人之法律。

②中央銀行管理票據交換業務辦法（下稱業務辦法）第三十一條第一項第十一款、第十二款、第十三款規定，辦理票據業務之金融業者，如發現執票人提示之支票有「字經擦改」、「更改處未經發票人照原留印鑑簽章證明」或「字跡模糊」等，應填具三聯式退票理由單辦理退票，自屬民法第一百八十四條第二項保護他人之法律。

③系爭支票均經變造等情已經法務部調查局鑑定在案。故其更改之事實，已符前開業務辦法所稱退票理由，任一專業銀行收到此等支票均應予以退票。

④按指印之處係任何人一望可見，無須「專業知識」，亦無須任何儀器設備，更無須「五至十分鐘」審視，即可當然發現。被上訴人竟對於塗改如此明顯之支票率爾付款，違反前開業務辦法，其有過失至為明顯。

⑤本件羅維徵將其為上訴人所收受之支票侵占入已，共計十八紙（見上更四附表一）。其中編號十三、十四號二紙支票（上更四證二號）與本案系爭支票變造情形相類，羅維徵提示時，即遭付款銀行台北區中小企銀中山分行以「記名票據未經受款人背書或受款人背書不全、不符『及』更改處未經發票人照原留印鑑簽章證明」為由予以退票，兩相對照，即知該變造行為並非不能發現。

⑥「託收」與「付款」本為各別獨立之行為，各銀行應就其行為自負其責，目前並無任何法規規定託收銀行應負較高之注意義務，或託收銀行審核後，付款銀行即得不負注意義務。

⑵上訴人就損害之發生或擴大，並無過失：

①本件並無民法第二百二十四條之適用：羅維徵變造系爭支票，持以向被上訴人提示，進而使用「崇反實業股份有限公司」（下稱崇反公司）之帳號侵占票款，既非上訴人之代理人或使用人，亦無為上訴人執行職務之行為，顯然未符前開民法第二百二十四條之法定要件。

②基於商業習慣及一般作業流程，上訴人亦無過失：Ⅰ帳款到期後，上訴人即指示各業務員送交發票請款，由於客戶之出納作業不同，各該客戶一般均直接通知業務員或經業務員催討後，由渠等前往領取款項，若業務員蓄意隱瞞，上訴人自無從知悉，上訴人未有異議亦符常情。Ⅱ 羅維徵預先設立崇反公司，且竟偽造新繼陽建設股份有限公司（下稱新繼陽公司）及華固建設股份有限公司（下稱華固公司）所開立，面額同一之支票，交付上訴人充作其向廠商收取之貨款，而羅維徵均係系爭支票已兌現後，始將偽造票據繳交上訴人收執，上訴人自無從防範，亦無任何過失。

（二）關於債務不履行之部份

⑴上訴人既取得系爭支票債權，而成為該利他契約之利益第三人，自擁有系爭支票之票據上權利。

⑵被上訴人率爾付款予「崇反公司」，致上訴人之票據債權消滅，貨款債權更亦一併喪失，則被上訴人之前開行為顯係不完全給付，應負債務不履行之損害賠償責任。

⑶票據權利人對於票據上之權利不因票據占有之喪失而歸於消滅。

（三）被上訴人若本於其專業能力，詳加查證並遵照中央銀行管理票據交換業務辦法予以退票，上訴人當不致喪失系爭票據債權及貨款債權。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）對最高法院發回意旨之陳述

⑴系爭NB0000000 號支票受款人上之「崇反實」等字有紅色指模部分：一般人簽發票據時因手觸印泥而留有指模痕跡於票上，乃常情。而票據上有指模並非退票之理由，勿庸予以審查。至票上記載之更改則應蓋原印鑑，亦非捺指印。況提示銀行亦未因有指模生疑，足見上開支票上有指模，既非異常，不足認定被上訴人未予發現其更改為有過失。

⑵系爭NB0000000支票「反」字有泛白痕跡，系爭NB0000000支票「反」字背面部分有泛黃痕跡部分：NB0000000 支票在未預先告知下，以一般作業距離三十公分檢視，看不出反字有泛白。NB0000000 支票，所謂泛黃痕跡，並非提示當時存在。蓋於八十六年五月二日當庭勘驗時，距系爭支票於八十三年七、八月間提示時已近三年，變造部分泛黃乃歷時數年始變化。

⑶關於台灣中小企業銀行建成分行提示森城建設股份有限公司（下稱森城公司）之支票二紙部分，該被發現變造支票之情形，無法證明與本件情況相同，殊難比附援引。

（二）關於上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償部分：

⑴ 上訴人並未聲請公示催告，亦未取回系爭支票以回復占有，並非系爭支票之執票人，亦非提示付款之人，被上訴人縱予拒絕付款，尚不能謂係對於權利人侵權行為。

⑵ 系爭支票之變造處在於抬頭人受款人名稱，然若不預先告知，且未使用輔助儀器情況下，無法在短時間內發覺變造處所。

⑶ 參諸相同情形，羅維徵將台灣台北地方法院檢察署檢察官八十三年偵字第二六五五五號起訴書附表（一），其中編號一至九共九張支票之受款人變造為崇反公司，而委託六家銀行代為取款，均未發現變造。

⑷ 系爭支票確由變造後之崇反公司背書，票據亦無塗壞，其上字跡亦無模糊、擦改或更改之處，是被上訴人乃將款項給付票據上所載之崇反公司，自無過失可言。

（三）關於上訴人主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償部分：本件上訴人既因遭其職員侵占而未占有票據，且非提示付款人，已如前述，則其請求付款之條件並未成就，顯見兩造間並無若何契約關係存在，上訴人當亦無所謂債務不履行之損害賠償請求權。

（四）系爭支票純因羅維徵侵占致上訴人受損害，如上訴人不委任羅維徵負責向廠商收取貨款支票，既不致發生，而上訴人疏於檢查收取之貨款支票有無喪失及為止付之通知，尤見其怠於避免損害之發生，亦與有過失。

理由

一、本件上訴人起訴主張：訴外人羅維徵原係上訴人之業務員，其於收取訴外人新繼陽公司所簽發，票載日為八十三年七月十日，面額三百三十一萬二千元，付款人為被上訴人之第ＮＢ00000000號支票；及華固公司所簽發，票載日為同年八月二十五日，面額為三百三十萬四千元，付款人亦為被上訴人之第ＮＢ0000000號支票後，竟將前揭二紙支票之受款人即被上訴人名稱「崇友實業股份有限公司」變造為「崇反實業股份有限公司」，且於臺灣中小企業銀行建成分行開設「崇反實業股份有限公司」帳戶，並以之向被上訴人提示前揭支票，被上訴人以其專業知識，及相關法律規定，本應注意系爭支票是否曾經變造，進而拒絕付款。且系爭二紙支票中ＮＢ0000000號支票受款人欄所載之「反」周圍有擦改之反白痕跡，另ＮＢ0000000號支票以肉眼即可發現該受款人欄亦有變造痕跡，所載之「反」字第一、二筆轉折處筆劃較為粗糙，其上並蓋有指模以為掩飾，更改處亦無印鑑章加蓋，一般非專業人士，一望即應覺可疑，況被上訴人為銀行業者，以其專業能力，於審核票據時，自應查明該字係何字，與受款人之名義是否相符，任一專業銀行收到系爭支票，均應予以退票。詎被上訴人竟因重大過失疏未注意系爭支票已經變造，將款項付予崇反公司，致侵害上訴人之權利，自應負侵權行為損害賠償之責。又發票人委託銀行付款予支票受款人或持票人之契約係利益第三人契約，上訴人為受益人，本得向被上訴人行使付款請求權，乃被上訴人疏於注意，竟對崇反公司付款，亦應負債務不履行之損害賠償責任。由於客戶之出納作業各有不同，於送交統一發票後，各該客戶均直接通知業務員，或經業務員催討後由承辦業務員前往收取，而收受期票本為商業習慣，衡諸一般公司會計流程及時間，上訴人未發現羅維徵之侵占行為，並無與有過失可言，況羅維徵係以崇反公司之帳戶侵占系爭票款，其非上訴人之代理人或使用人，亦非為上訴人執行職務，與民法第二百二十四條之規定不符。乃求為命被上訴人給付六百六十一萬六千元，及法定利息之判決等語。

二、被上訴人則以：系爭票據抬頭所載乃第三人「崇反公司」非上訴人「崇友公司」，被上訴人依票據文義付款，並無任何過失。依中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條、第三十二條及第三十八條規定，應由提出交換之臺灣中小企業銀行建成分行審核系爭支票有無「字經擦改」，被上訴人依其審核結果及相關規定付款，並無不合。縱然系爭支票確遭變造，惟系爭支票經法務部調查局檢視結果，在不預先告知，且未使用輔助儀器情況下，無法於短時間內發覺變造，而羅維徵所侵占上訴人其他支票，同委由臺灣中小企業銀行建成分行向其他行庫交換提示，各該行庫亦未能發現變造，尤證依一般金融作業程序，實難發現系爭支票有變造情形，則以伊專業知識及相關規定審核系爭支票後，無法發現系爭支票遭變造，難謂有違反注意義務。又侵害上訴人權利之人乃羅維徵，非被上訴人，上訴人應向羅維徵求償，況被上訴人自始未占有系爭支票，即不得向伊請求付款，被上訴人與上訴人間並無債權債務關係，上訴人無損害可言，不得依第三人利益契約請求伊付款。再者，上訴人因其職員羅維徵侵占而未占有票據，且非提示付款人，則其付款條件未成就，上訴人主張被上訴人應負債務不履行損害賠償責任並無理由等語，資為抗辯。

三、查被上訴人原名「華南商業銀行股份有限公司世貿分行」，現改為「華南商業銀行股份有限公司世貿分公司」，有台北市政府營利事業登記證附卷可稽（見本院卷第一三頁）。

四、上訴人主張該公司之業務員羅維徵，為侵占公司款項，於八十三年四月六日設立崇反公司，並以崇反公司名義於臺灣中小企業銀行建成分行開設第四六九一七號活期存款帳戶，羅某八十三年五月二十六日，向新繼陽公司收取票載日為八十三年七月十日之前揭ＮＢ0000000號支票，將支票上之受款人欄之「崇友實業股份有限公司」之「友」字加以變造為「反」，受款人變更為「崇反公司」，並以崇反公司印文於該紙支票背面為領款背書後，存入前揭四六九一七號活期存款帳戶委由臺灣中小企業銀行建成分行於八十三年八月三日提出交換，經被上訴人於同日兌付予崇反公司。另上訴人於八十三年七月七日開立統一發票交羅維徵向華固公司收款，嗣羅維徵於八十七年八月十七日，向華固公司收取票載日為八十三年八月二十五日之前揭ＮＢ0000000號支票，以相同手法變造受款人為崇反公司，並委由臺灣中小企業銀行建成分行於八十三年八月二十五日提出交換，經被上訴人於同日兌付予崇反公司。嗣經上訴人稽查結果，票款未收進來，催羅維徵收帳，羅維徵方於八十三年八月十七日、八月二十五日另以二紙偽造之支票交予上訴人搪塞，為兩造所不爭執，並有新繼陽公司九十年五月三十一日函、應付票據明細表、華固公司九十年六月十八日九十華財字第０四八號函、華固公司應付票據明細表、系爭支票等件及台灣台北地方法院檢察署檢察官八十三年度偵字第二六五五五號起訴書影本在卷可證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。

五、系爭ＮＢ0000000號支票部分：

㈠按中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條第一項第六款、第十一款、第十二款規定，執票人提示之票據有「記名票據未經受款人背書或受款人背書不全、不符」、「字經擦改」、「更改處未經發票人照原留印鑑簽章證明」者，付款人應填具三聯式退票理由單辦理退票（本院更一審卷第三三頁、三十四頁），此為辦理票據交換業者所應注意審核之義務。查被上訴人為辦理票據業務之金融業者，其受支票存款戶之委託，對於存款戶所簽發之支票，有依約定向受款人付款之義務。其付款時，固無實體審查提示人是否即受款人之義務，惟因其與支票發票人間訂有委託付款之契約，係屬有償委任，自應依據前揭規定盡善良管理人之注意義務，從形式上審核提示人有無受領之權。查系爭0000000號支票送法務部調查局鑑識結果，函覆稱：「一、甲、乙類（即系爭二紙支票）『反』字，均經過變造。」，有法務部調查局八十四年十一月九日陸字第八四一一六七四四號鑑定通知書可參（見原審卷第四十一頁）。雖該鑑定同時認定「在未預先告知下，以肉眼檢視，均不易於五至十分鐘內察覺其變造處」「對非問題文書鑑識專業人員而言，亦均不易於五至十分鐘內察覺出變造處」等語，但查羅維徵向被上訴人提示付款之系爭支票，其中0000000號支票，受款人「崇反實業股份有限公司」中之「反」字上面，蓋有紅色指印，為刻意所蓋，指印清晰與一般簽發票據時手觸印泥無心留下之指印不同，而「反」字變造處蓋上紅色指印，亦與一般在更改處由發票人蓋其發票印鑑章之情況不符（見更三卷第一八四頁透明封袋內系爭票據原本）。而在一般金錢契據或文書上所以要按指紋，無非表示其人確實收受該項金錢或物品，或就其上之文字有所增減或刪改，乃一般人日常生活所週知之事實，亦為經驗法則所應然。則該支票上之指模苟非表示受款人確實收受支票上所載之款項，自係該文字有所增刪，此為一般人常識上所得注意之事項，而無待於鑑識問題文書之專業人士。是被上訴人縱非以鑑識問題文書為專業，然其既係金融專業人員，對該捺指模處，原即應盡善良管理人之注意義務，竟未察覺而不知其上有所刪改，顯難推辭說無過失。況有此懷疑後進一步觀察，「反」字上有不同之刻意掩蓋痕跡，可發現本件支票被刻意動過手腳，為有問題之支票。況被上訴人縱未能發現系爭支票有中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條第一項第十一款「字經擦改」之退票情形，惟被上訴人為發票人之受託人，應盡善良管理人之注意義務，如其向發票人即新繼陽公司求証，即可發現變造之情事，且若未能及時查明，亦應依前述中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條第一項第六款之規定予以退票，以保護發票人及真正權利人，乃竟視若無睹，未予詳察，致未發現有應予退票之變造情事而逕行付款，自難諉為無過失。

㈡又前開0000000號支票，既有前引辦法第三十一條第一項第六款之應退票事由，已不符合中央銀行八十五年二月九日台央業字第一九六號函：「依來函檢附之支票受款人處之指印，既非圖章亦非文字記載，意義不明，銀行實務處理，一般將其視為無記載，如無中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條及第三十二條應予退票之規定情形，行庫通常給予付款」之情形。況不合規定之指印固可視為無記載而使不生法律上之效果，但於此按指印處即應特別加以注意是否有𡍼改之情形，使變造情形得以發現。該函未注意及此，不足為被上訴人有利之認定，故被上訴人予以付款，自有過失，是其援引上開函示，尚無法作為其有利之證明。又系爭支票依上開規定既應予退票，自不因上訴人未辦理止付而有異。而系爭支票之受款人為上訴人，被上訴人對於執票人所提示之系爭支票有不應付款之情形，因其過失之結果付款予無受領權之崇反公司，使上訴人無從收取其票據債權而受有損害，其損害與被上訴人之過失行為之間，自有相當因果關係。

㈢按支票發票人簽發一定之金額，委託銀錢業者或信用合作社，於見票時無條件支付與受款人或執票人，其性質為民法第二百六十九條第一項向他人為給付之契約，支票之受款人或執票人係委託付款契約之第三人，但亦係依該項契約關係而為付款之請求，付款人無故拒絕付款，自僅負債務不履行之責任，尚不能謂係對於支票執票人一種侵權行為，最高法院六十五年台上字第二一六四號著有判例。又利他契約之給付，係約定向第三人為之，第三人有向債務人直接請求給付之權利，固有不履行給付之損害賠償請求權，惟債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，苟債權人因債務人不履行對第三人之給付義務，自亦得請求債務人賠償，亦有最高法院六十六年度台上字第一二０四號判例可考。可知付款人未依規定付款予應付款之人，應負債務不履行損害賠償責任，受款人請求給付票款固以執有票據為必要，但付款人不應付款卻任意付款與第三人，亦應對應受領款項之人負債務不履行之損害賠償責任，此種損害賠償責任係本於委託付款之法律關係，並不以票據之占有為必要，被上訴人稱上訴人未占有票據且未提示，上訴人即不得請求債務不履行之損害賠償云云，尚有誤會。查系爭支票記載上訴人為受款人，羅維徵受僱於上訴人，向上訴人之客戶即系爭支票之發票人新繼陽公司收取系爭支票時，上訴人即為新繼陽公司之指定受款人，被上訴人依其與新繼陽公司間之委託付款契約，應將票款支付予上訴人，乃其因過失而將票款支付予無受領權之人，使上訴人未能取得款項受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人本於其為發票人新繼陽公司與被上訴人間利他契約之第三人，請求被上訴人賠償票款及其遲延利息，即非無據。又羅維徵不法行為侵占系爭支票款，與被上訴人未盡善良管理人注意義務，對於上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，為不同之兩樣法律行為，兩者行為樣態與評價不同，自不得謂上訴人已因羅維徵之侵占而喪失對被上訴人之損害賠償請求。

㈣被上訴人雖辯稱，系爭二張支票乃由託收行「台灣中小企業銀行建成分行」提出交換，果系爭支票塗改明顯可以發現即不會被提出交換，更不會被兌付云云。惟查「託收」與「付款」本為各別獨立之行為，各銀行應就其行為自負其責任，目前並無任何有效實行之法規有託收銀行負較高之注意義務，或託收銀行審核後，付款銀行即得不負注意義務之規定。系爭支票提出交換之銀行即台灣中小企業銀行建成分行「託收」系爭支票後，予以審核完畢，並蓋上特別橫線章，非即得解免付款行即被上訴人之審核義務，且該託收行審核系爭支票是否有過失，乃其本身應否負責之問題，與被上訴人之付款行為有無過失無涉，自難謂彼等未查覺系爭支票及其他相類似之票據已遭變造，遽而推定本件被上訴人同為無過失。

㈤又羅維徵將其為上訴人所收受之支票侵占入已，並塗改受款人之名稱，共計十八紙。其中起訴書編號第十三、十四號二紙支票與本系爭支票變造情形相類，均係將受款人崇友實業股份有限公司之「友」字塗改，並蓋用加蓋模糊之「指印」以為掩飾，當羅維徵於八十三年九月三十日予以提示時，即遭付款銀行台北區中小企銀中山分行以「記名票據未經受款人背書或受款人背書不全、不符「及」更改處未經發票人照原留印鑑簽章證明」為由予以退票，羅維徵始未達到侵占票款之目的，上訴人亦免受損害。兩相對照，即知該變造情形並非不能發現，被上訴人對具有相同明顯瑕疵之系爭支票，卻率予付款，其未盡注意義務而有過失，極為明顯。

㈥被上訴人又主張：如上訴人不委任羅維徵取款即不致發生本件糾紛，且上訴人疏於檢查及為止付通知，故上訴人與有過失，應減輕或免除被上訴人賠償云云。經查一般商業習慣及作業流程，受款人通常於帳款到期後，指示各業務員送交發票請款，而由於客戶之出納作業各有不同，於送交發票後各該客戶一般均直接通知業務員，或經業務員催討後，由渠等前往領取款項。本件證人羅維徵亦證稱：「每筆款項應收日期到的時候，公司會交代我們去收。一般我們會拿發票送過去請款，如這筆款項下來的話，客戶公司會計會通知我，或是我自己打電話去問。」「（通常公司通知你去收款，到你收回交到公司時間是否都不一定？）對的。在客戶那裡時間不一定。」（見本院前審更三卷第一四六、一四七頁九十年八月二十八日筆錄），故倘業務員蓄意隱瞞，上訴人自無從知悉客戶之撥款日。又就收受期票本為商業習慣之一，故倘公司業已收到業務員所交回的支票，且該支票符合原契約約定，本於客戶便利原則，上訴人未有異議亦符常情。系爭票號0000000號支票上訴人於八十三年四月十五日開具發票請款，新繼陽公司未立即付款，開立發票日同年七月十日之支票交付，惟因本契約標的物於八十三年七月二十日始完全交付，系爭支票於八月三日經被提示兌現，羅微徵於八月十七日再繳交發票日為同年十二月三十日之偽造票據與上訴人之會計人員，本於前述商業習慣及合約約定，均符常理，況羅維徵係將系爭支票兌現後，始將偽造票據繳交上訴人收執，此時上訴人之支票債權及貨款債權早已因系爭支票之兌現而受有損害，換言之，上訴人收受羅維徵返還之偽造票據前，廠商之應付貨款已遭提領一空，損害已經發生，上訴人亦無從防範，故本件上訴人無任何過失。再者羅維徵為達其侵占目的，不僅預先設立「崇反實業股份有限公司」，且為向公司交差，竟偽造面額同一之支票，交付上訴人充作其向廠商收取之貨款，已如前述，此均非一般作業流程所能知悉，亦見上訴人並無任何過失可言。

㈦被上訴人又主張上訴人應依民法第一百八十八條之規定，就訴外人羅維徵之詐領票款行為，負連帶賠償責任，其以此對上訴人之債權主張抵銷云云。惟查羅維徵係上訴人公司之業務員，其僅有為上訴人收取客戶貨款之權，而依商業習慣，大都以票據為付款工具，是羅維徵僅有收取客戶所交付票據之權限，但其竟蓄意侵占票款，而設立「崇反實業股份有限公司」，並開立「崇反實業股份有限公司」之帳戶，將所收取之支票，塗改票面受款人名稱，向被上訴人提示支票，利用被上訴人之過失，而獲得不法利益，係為不法侵害上訴人權益之行為，非為上訴人執行職務，即與民法第一百八十八條第一項之規定不合，自無民法第一百八十八條規定之適用。被上訴人主張依民法第一百八十八條規定，對上訴人有損害賠償債權，並在同數額範圍內主張抵銷，亦不足採。

六、系爭ＮＢ0000000號支票部分：

㈠系爭支票遭變造處係受款人欄所載「崇反實業股份有限公司」之「反」字，經肉眼比對，該「反」字之筆跡與支票內其餘文字如「崇」、「實業股份有限公司」等字均十分類似，底紋無明顯之毀損之情形，因係粉白底，如不知已有變造，很難發現「反」字有變造之情事，故單純以肉眼難以發現受款人欄所載「崇『反』實業股份有限公司」之「反」字有變造之痕跡，此觀諸系爭支票（置本院更三審卷第一八四頁透明封袋內）至明。系爭支票經原審以五至十分鐘檢視時間之限制，送法務部調查局鑑識結果，函覆稱：「二、二張支票上，在未預先告知下，以肉眼檢視（未使用放大鏡），均不易於五至十分鐘內察覺其變造處。三、二張支票抬頭處，儘憑肉眼檢視（未使用放大鏡），對非問題文書鑑識專業人員而言，均不易於五至十分鐘內察覺出變造處。」，有同前法務部調查局八十四年十一月九日陸字第八四一一六七四四號鑑定通知書可參。是該局之鑑識專業人員在未預先告知下，僅憑肉眼（未使用放大鏡）檢視系爭支票，不易於五至十分鐘時間內察覺系爭支票之變造處。僅就受款人欄之變造情形，對於非鑑識專業人員，亦均不易於五至十分鐘內察覺出變造。從而從事文書鑑識專業人員在未預先告知下，以肉眼檢視，不易於五至十分鐘內察覺系爭支票之變造，則被上訴人之受僱人何能於五至十分鐘內察覺系爭支票之受款人欄有變造之情事。

㈡系爭0000000號支票受款人欄所載之「反」周圍固有擦改之反白痕跡，惟該反白痕跡細微，雜於系爭支票之白底紅紋之底紋，甚難以肉眼發現其異常。至於卷附之系爭支票，有多處破損，經比對痕跡，顯係因使用釘書針所致。綜言之，系爭支票難以肉眼察覺變造處，而被上訴人僅為金融專業機構，並非問題文書之鑑識單位，自難期待被上訴人之受僱人有即時發現該變造而停止付款之注意能力，上訴人主張被上訴人為銀行業者，以其專業能力，於審核票據時，應得察覺，為有過失云云，難認有理由。

㈢系爭支票係記名且禁止背書轉讓支票，為崇反公司以其於臺灣中小企業銀行建成分行之活期存款帳戶委由該分行提出交換，而系爭支票之受款人為變造後之「崇反實業股份有限公司」，與其所存入之帳戶名相同，經該分行審核相符後，提出交換，被上訴人亦依系爭支票所載之變造後之受款人崇反公司為給付。再者，系爭支票背面之領款背書為崇反實業股份有限公司，則被上訴人據以付款，自無不合。至崇反公司之領款背書之印文「反」字之銘文固與篆刻書籍所載之字形不符，且有左右相反之可能，惟印文係公司用以為代替簽名之表記，其選擇之文體或有不同，並不因此即謂非表意人之印文。再者，系爭支票背面所載之提示人是否為受款人，付款銀行所應查詢者為託收銀行，提示人必為託收銀行之存款客戶，而系爭支票變造後之受款人崇反公司，其為託收之臺灣中小企業銀行建成分行之存款戶，是被上訴人對於前揭領款背書之印文，縱有疑問，向託收之前揭銀行查問，其結果系爭支票之受款人仍為崇反公司，並不因領款背書之印文與通常字體有異而有不同，從而被上訴人依系爭支票變造後之受款人記載付款予崇反公司，於一般金融作業，並無不合。上訴人徒以若被上訴人受僱人察覺該領款背書之印文之「反」字與平常之字體不符，即可發現系爭支票之受款人欄有變造之情事，而得以拒絕付款云云，與常理有悖。

㈣另上訴人復主張森城建設股份有限公司所簽發之支票二紙，雖經羅維徵等人變造，惟仍為該等支票之付款銀行臺北區中小企業銀行中山分行所發現，足見被上訴人未盡其審核之義務云云。惟查羅維徵所侵占之支票共十八紙，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十三年度偵字第二六五五五號起訴書在卷可稽，除系爭支票及另二紙被發現之支票外尚有十四紙支票，未為付款銀行所發現有變造，再另外被發現有變造之二紙支票，係加蓋指印如前述，與系爭支票未加蓋指印並不相同，系爭支票變造之情形，難以肉眼辨識，亦如前述，從而上訴人以森城公司所簽發之支票，為付款銀行察覺有變造之情事，而謂上訴人未盡審核之注意義務，亦無可採信。

㈤按侵權行為之主觀責任原因為行為人之「故意或過失」；債務不履行之主觀責任原因則為「可歸責」於債務人之事由（最高法院七十二年度台上字第三七六四號判決要旨參照）。系爭支票之變造，非為被上訴人之金融專業能力所能察覺，是被上訴人據以付款予崇反公司並為羅維徵所取得，自難認可歸責於被上訴人，被上訴人自不負債務不履行之責任。又按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段定有明文，又「違反保護他人之法律者，推定其有過失。」修正前同條第二項亦有明文。依民法債編施行法第一條後段之規定，上訴人主張之事實發生在八十三年，在民法第一百八十四條第二項修正之前，仍應適用上揭舊法之規定。是侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件。如前所述，系爭支票之受款人欄經變造記載為崇反公司，無法即時以肉眼加以辨識，且因被上訴人非以鑑識問題文書為專業，其僅有辨識一般票據文義變更之能力，則被上訴人依前揭辦法之規定加以審核，無法即時察覺系爭支票受款人欄之記載為羅維徵所變造，而依據變造後之系爭支票文義予以付款，已盡其金融專業上之注意義務，自難認其有何過失之可言，揆諸前揭說明，被上訴人亦不負侵權行為之責任。又被上訴人於審核系爭支票時，未有違反前揭辦法之規定，自難認有違反保護他人之法律之情事，是上訴人依侵權行為之規定，請求上訴人負損害賠償之責，亦難認有理。

七、綜上所述，關於系爭0000000號支票部分，被上訴人顯可歸責，因系爭支票發票人新繼陽公司已經付款，故上訴人無從再請求新繼陽公司付款，上訴人因此請求被上訴人賠償三百三十一萬二千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年八月十七日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許。至系爭0000000號支票部分，被上訴人抗辯系爭支票受款人欄記載經變造處其以肉眼無法辨識，且付款予崇反公司亦未違反相關銀行作業程序，自無過失可言，不可歸責於伊等情，尚屬可採。是則上訴人執此主張被上訴人應負債務不履行及侵權行為損害賠償責任云云，自屬無據。從而上訴人請求被上訴人給付三百三十萬四千元，及本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，為無理由，不應准許。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。