臺灣高等法院九十一年度上更㈢字第五五號

台灣高等法院民事判決　九十一年度上更㈢字第五五號

上訴人

乙○○○

被上訴人

福人居建設有限公司

法定代理人

鄭朝陽

被上訴人

甲○○

右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三日臺

灣臺北地方法院八十四年度重訴字第二八○號第一審判決，提起上訴，經最高法院第

三次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

壹、上訴人方面：

一、聲明：

㈠請求廢棄原審判決。

㈡被上訴人福人居建設有限公司 (以下簡稱福人居公司) 應給付上訴人新台幣（下同）三百五十八萬元，及自民國 (下同) 八十八年二月廿四日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。

㈢被上訴人甲○○應給付上訴人四百一十八萬元，及自八十八年二月廿四日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。

二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠被上訴人違反系爭土地買賣契約約定，突將預留之法定空地六台尺之巷道，再違章增建二公尺，使原計晝巷道縮減為四公尺。上訴人發現上情後，即於八十三年三月六日及同年五月八日告知被上訴人，要求改善，被上訴人對上訴人主張買賣標的物之瑕疵不予理會，亦不為補正或除去瑕疵，繼續於法定空地之巷道建築花園、車庫將防火巷堵塞，因可歸責於被上訴人（債務人）之事由致生瑕疵，是上訴人（買受人）於付清價金前，知悉物之瑕疵，自得依民法第二百六十四條主張同時履行抗辯，有最高法院七十四年度台上字第一七九六號判決、七十五年度台上字第一七四六號判決意旨，可供參酌。

㈡依大園新世界住戶管理公約第二條約定內容，各住戶現實管領之土地，係包括投資興建之建設公司劃定之庭園在內，系爭土地買賣契約既約定為應有部分之買賣，被上訴人將社區住戶庭院內之法定空地，劃定為各住戶現實管領之土地，則各住戶庭院內之法定空地，由各住戶現實管領，顯然排除其他共有人之使用收益權。故上訴人本於買賣之債權，得請求被上訴人移轉系爭土地之應有部分所有權而成為共有人，惟已由被上訴人劃定庭院之特定位置，上訴人已不能為使用收益，買賣標的物已具瑕疵。上訴人於瑕疵除去之前，或以減少價金代瑕疵之除去前，為同時履行之抗辯，合於法律之規定，不生違約問題。

㈢被上訴人違規使用法定空地，於訴訟中始提出無立約日期不實之「大園新世界住戶管理公約」，進而主張解免其出賣人依法應負標的物瑕疵之擔保之責任。然上訴人否認上開公約之真正，況管理公約屬私文書，其形式之真正及該文書所表示之實質內容是否真實，均應由提出該證據之被上訴人舉證證明。

㈣系爭土地預定買賣合約書及系爭房屋預定買賣合約書，分別視為系爭房屋或土地預定買賣合約書（即本約）之一部分，與本約具有同等效力，本約及其附件之各項約定應同時履行，任何一部分不履行時，視同全部違約，為系爭土地預定買賣合約書第十二條及系爭房屋預定買賣合約書第十七條第三款所約定，則該二契約即有相互依存不可分割之關係。土地具有瑕疵，買受人為瑕疵擔保抗弁，依兩造訂立之土地買賣契約，其效力自及於房屋部分。上訴人主張買賣標的物具有瑕疵，為同時履行之抗辯。被上訴人在未除去其瑕疵或補正之前，自不得以上訴人未繼續給付分期付款之自備款，主張買賣契約業經其限期催告而解除，系爭買賣契約未經合法解除，則買賣關係依然存在。

㈤兩造本件房地買賣，既未經合法解除契約，詎被上訴人於八十八年二月五日已另行出賣第三人劉淑華，並已於八十八年二月廿四日辦理移轉登記完畢，已成為給付不能，依民法二百四十九條第三款規定、最高法院四十九年度台上字第一二四六號判例意旨，及兩造訂立之土地預定買賣合約書第四條，倘被上訴人違約不賣時，應將所收款項加倍退還予上訴人，在房屋預定買賣合約書雖無退款之約定，惟依第十七條第三項之約定，甲方與地主另行簽訂之土地預定買賣契約書仍視為本約之一部份與本約具有同等效力，本約及其附件之各項約定應同時履行任何一部份不履行時，視同全部違約，則已收之房屋款項亦應依照土地款項加倍退還。依上開法律規定或契約之約定，被上訴人負有給付聲明所載金額之義務。

㈥被上訴人於八十八年二月廿四日已將買賣標的物另行出賣第三人並移轉所有權，其原負移轉買賣標的物之義務已確定不能履行。被上訴人於確定不能履行出賣人所負移轉所有權之同時，即應負加倍返還所收款項之義務。查遲延之給付、以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息、又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百卅三條、第二百零三條有明文。上訴人除請求加倍返還已交付之款項外，另再擴張請求如聲明所載之利息。

㈦「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」，民事訴訟法第二五五條第一項第四款有明文。本件上訴人起訴之聲明請求，已因買賣標的物被上訴人另行出賣第三人致不能履行，爰依上開法律規定，變更聲明請求如應受判決事項之記載。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠系爭土地係都市計劃內實施建築率及容積率管制地區，不僅應保留法定空地，且建築面積不得超過容積，是上訴人斷無僅購買房屋實際占用基地面積，而不分擔法定空地之理。依建築技術規則第一百六十三條第一項規定，基地內各幢建築物間及建築物至建築線之通路，得計入法定空地面積。從而，上訴人所主張不能使用收益之法定空地部分，事實上係依法令要求所為法定空地之分擔。依兩造間土地預定買賣合約書第一條第二款約定，上訴人土地係Ａ６棟房屋基地之持分面積，並以所購房屋之主建物面積佔本基地總主建物面積之比率計算為依據，查大園新世界基地總面積一三二九平方公尺，基地總主建物面積二一九一‧○八公尺，Ａ６房屋主建物面積二○二‧二一平方公尺，因此上訴人應分得土地持分為一二二‧六五平方公尺，被上訴人甲○○係契約約定辦理本件買賣房屋所應持分土地面積，並無瑕疵可言。

㈡上訴人購買系爭房地時，被上訴人不但以銷售平面圖向上訴人說明其購得房屋坐落整個社區之位置，亦說明社區巷道設置大門及其他住戶有設置圍牆分管部分綠地等，而上訴人於原審現場履勘時亦自認看過平面圖，故上訴人顯於訂約時即已知悉其所購得土地，有部分係供社區○巷道及綠地等公共設施用地，且由其他住戶分管。又系爭社區除上訴人外之其餘十二住戶已簽訂住戶管理公約第一章第二條規定，各戶現實管領之土地，以所購房屋座落基地及投資興建之建設公司，劃定庭園為限，於公設通道（前後設置大門）或他人分管之土地，不得任意占有私用。」亦即各住戶已共同協議於不妨害道路通行之原則下，各戶得分管圍牆內綠地。準此，上訴人主張其不能使用社區○○巷道及其他房屋圍牆內之綠地，係共有物分管約定之結果，而非屬物之瑕疵。

㈢按植裁綠化原本為提高生活品質之舉，且植裁之性質，不過係植物添附於土地，其所有權仍歸屬於土地所有權人，故上訴人非不得使用收益。況被上訴人否認有另築花園價賣社區巷道內之住戶牟利，或將留設之法定空地搭建違建或堵死防火巷之情。上訴人未舉證證明，徒託空言，委無足採。設系爭土地上存有違建，亦係各住戶所為。又各住戶之違建若侵及上訴人就基地應有部分之權利，上訴人日後非不得行使所有人之返還請求權請求拆除。從而，系爭法定空地中屬社區全體住戶房屋圍牆內之綠地及植裁，仍為社區各所有權人所共有，非歸屬特定其他住戶使用。

㈣上訴人前固曾於八十四年十二月十九日，以口頭聲請傳訊證人李秀英，但其附有條件即被上訴人否認有蓋違建時始聲請，故上訴人是否確有聲請調查證據之意，仍屬不明。職是，原審未傳喚證人李秀英，亦無違誤。

㈤按系爭土地預定買賣合約書及房屋預定買賣合約書，分別視為系爭房屋及土地預定買賣合約書（即本約）之一部分，與本約具有同等效力，故上開二契約僅於契約存在時及消滅時有相互依存關係。又該二契約並非彼此之附件，自無系爭土地預定買賣合約書第十二條及系爭房屋買賣合約書第十七年第三款後段所定，本約及附件之各項約定應同時履行，任一部分不履行時，視同全部違約規定之適用。準此，上訴人不得以土地部分有瑕疵，拒付房屋之分期款。

㈥退萬步言，縱認本件房地存有瑕疵，上訴人得請求滅少價金，惟依系爭土地預定買賣契約書附件㈠付款明細表所載，上訴人係依建物興建時程分期給付土地款，上訴人實際施工程度已超過十六期，然被上訴人僅繳納價金至第十六期，故上訴人尚未繳納自備款五十二萬之付款條件既已成就，上訴人請求滅少價金時，自不應從自備款扣除，而應由最後之銀行貸款扣除。

㈦上訴人因被上訴人未按期繳納價款，解除系爭買賣房地買賣契約後，不得不於八十八年一月三十日以七百三十萬之代價，將系爭房地出售予訴外人劉淑華以減少損失，與本件兩造當初所約定總價一千二百五十萬元相較，被上訴人已虧損達五百廿萬元，豈有上訴人反主張損害賠償之理。

理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、‧‧‧二、‧‧‧三、‧‧‧四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。‧‧」，民事訴訟法第二五五條第一項第四款有明文。本件上訴人起訴之聲明請求：「一、確認兩造就坐落桃園縣大園鄉○○○段崁腳小段第四四一四七地號土地、面積０．一三二九公頃應有部分一００００分之九二二之買賣，超過新台幣（以下同）九百二十九萬七千六百三十五元部分之價金債權不存在。二、被上訴人甲○○應將其所有坐落桃園縣大園鄉○○○段崁腳小段第四四一四七地號土地所有權，應有部分一００００分之九二二移轉登記與上訴人所有。

三、被上訴人福人居建設有限公司應將其所有坐落桃園縣大園鄉○○○段崁腳小段第四四－一四七地號土地上之建物，建號一０七三號、門牌大園鄉○○路一六八號四層樓房全棟，移轉登記與上訴人所有。」，嗣因被上訴人已於八十八年一月三十日將系爭買賣標的物另行出賣第三人陳淑華，並已於同年二月二十四日將系爭買賣標的移轉登記完畢致不能履行，此為被上訴人所是認，故上訴人於本院審理中依法變更聲明請求如上訴聲明，於法並無不合，應准許之，本院自應僅就上訴人變更後之聲明為判決。

二、本件上訴人起訴主張：伊向被上訴人購買坐落桃園縣大園鄉○○○段崁腳小段第四四－一四七地號土地應有部分（一萬分之九二二，下稱系爭土地）及其上大園新世界Ａ６棟房屋（即建號一○七三號、門牌為桃園縣大園鄉○○路一六八號，下稱系爭房屋），約定總價為一千二百五十萬元（土地部分之買賣價金為九百十三萬元、房屋部分之價金為三百三十七萬元）。依土地預定買賣合約書第一條第二項之約定，以系爭房屋之主建物面積二○二‧二一平方公尺，占前開土地總主建物面積二一九一‧○八平方公尺之比例計算，系爭土地之面積應為一二二‧六五平方公尺，扣除系爭房屋占用之面積七九‧六三平方公尺，其餘四三‧○二平方公尺係供社區○巷道及綠地等公共設施之用，屬法定空地。惟被上訴人將預留六米巷道縮為四米，依比例計算，伊被違章使用之法定空地為一七‧七四平方公尺，伊乃於繳納價金至第十六期後，告知被上訴人上情，並請求以上開違章使用之面積，依土地買賣之價格每平方公尺七萬四千四百二十七元計算，減少價金一百三十二萬零三百三十五元，爰於原審請求為確認兩造間就系爭土地買賣價金超過七百八十萬九千六百六十五元部分之債權不存在（上訴人請求確認之範圍，原係兩造間就系爭土地及房屋之買賣價金超過九百二十九萬七千六百三十五元之部分，嗣於更審前本院審理中更正如上），並命被上訴人甲○○、福人居各將系爭土地、房屋所有權移轉登記予伊。嗣因被上訴人已於八十八年一月三十日將系爭買賣標的物另行出賣第三人陳淑華，並已於同年月二十四日將系爭買賣標的移轉登記完畢致給付不能，依民法二百四十九條第三款規定、最高法院四十九年度台上字第一二四六號判例意旨，及兩造訂立之土地預定買賣合約書第四條，倘被上訴人違約不賣時，應將所收款項加倍退還予上訴人。在房屋預定買賣合約書雖無退款之約定，惟依第十七條第三項之約定，甲方與地主另行簽訂之土地預定買賣契約書仍視為本約之一部份與本約具有同等效力，本約及其附件之各項約定應同時履行任何一部份不履行時，視同全部違約，則已收之房屋款項亦應依照土地款項加倍退還。依上開法律規定或契約之約定，被上訴人負有給付聲明所載金額之義務，爰於本院審理中依法變更聲明請求如上訴聲明等情。

三、被上訴人則以：伊等欲交付之標的物，與伊等依兩造間之買賣契約，應交付上訴人之系爭房屋面積二○二‧二一平方公尺、系爭土地面積一二二‧六五平方公尺（應有部分為一萬分之九二三，與上訴人主張一萬分之九二二有異，係小數四捨五入所致），並無短少，被上訴人甲○○就系爭法定空地部分已依約履行，無物之瑕疵。至於系爭法定空地中屬社區全體住戶房屋圍牆內之綠地及植裁，仍為社區各所有權人所共有，非歸屬特定其他住戶使用。至法定空地則為各住戶協議而使用，非伊等所為，上訴人請求減少部分法定空地之價金，顯不可採。系爭土地預定買賣合約書及房屋預定買賣合約書，僅於成立時及消滅時有相互依存關係。縱認系爭房地存有瑕疵，上訴人得請求減少價金範圍，僅限於銀行貸款。況兩造間就系爭土地及房屋之買賣契約，亦因上訴人僅繳納價金至第十六期，嗣經伊等函催上訴人繳納，仍未繳付，業以八十七年二月九日準備書狀繕本之送達為解除之意思表示，系爭買賣契約解除後，被上訴人不得不於八十八年一月三十日以七百三十萬之代價，將系爭房地出售予訴外人劉淑華以減少損失，與本件兩造當初所約定總價一千二百五十萬元相較，被上訴人已虧損達五百二十萬元，豈有上訴人反主張損害賠償之理等語資為抗辯。

四、查上訴人於八十二年四月十三日向被上訴人購買「大園新世界」社區之系爭土地及建物，土地部分之價金為九百十三萬元，房屋部分為三百三十七萬元，合計總價金為一千二百五十萬元，其中貸款為八百十萬元，自備款為四百三十萬元，上訴人已付自備款土地部分為二百零九萬元、房屋部分為一百七十九萬元，合計為三百八十八萬元，尚有自備款未付之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出為被上訴人所不爭之土地買賣合約書及房屋買賣合約書在卷可稽。次查，依兩造所不爭執之土地買賣合約書第一條第二款約定：「甲方（指上訴人）所購土地係Ａ６棟房屋（指系爭建物）基地之持分面積，並以所購房屋之主建物面積佔本基地總主建物面積之比率計算為依據。確實面積以登記完竣所有權狀為準」。本件「大園新世界」社區全部基地面積為一三二九平方公尺，基地內總主建物面積為二一九一‧０八平方公尺，系爭建物之主建物面積為二０二‧二一平方公尺，依上開土地買賣合約書之約定計算，上訴人應分得之土地持分應有部分為一萬分之九二三（202.21÷2191.08＝922.8/10000小數以下四捨五入）換算面積為一二二‧六五平方公尺，惟實際上上訴人所訂購之系爭建物占用基地之面積僅七九‧六三平方公尺，其購買之應有部分換算面積超出之四三‧０二平方公尺係分攤社區○○巷道及全體住戶房屋圍牆內之綠地等公共設施之事實，亦為兩造所不爭執。又被上訴人因上訴人自十六期後，即拒繳其餘價款，而於八十八年一月三十日以七百三十萬之代價，將系爭房地出售予訴外人劉淑華，並已於八十八年二月二十四日將系爭買賣標的移轉登記予劉淑華乙節，亦為兩造所不爭執，並有買賣契約書、公證書、土地及建物登記簿謄本等在卷足憑，亦堪信為真實。

五、經查被上訴人對於系爭社區原規劃之六米巷道，已因植栽使人行部分減為四公尺之事實，固不爭執，且經更審前本院（八十四年度重上字第三四七號）於八十四年十一月十日勘驗現場時，被上訴人對於系爭巷道已違規增建之事實，並不爭執，復稱「依買賣契約書第六條第五項規定，法定空地之使用依住戶之分管定之，上訴人購買前已看過平面圖」等語，且該次勘驗筆錄附圖即標明：「紅色虛線為原設計外之增建部分」 (見本院八十四年度重上字第三四七號卷第六十九頁至七十一頁) ，固堪信為真。被上訴人嗣後雖辯稱該法定空地之違建係住戶所建云云。經查依附於原審卷內之照片觀之，該照片拍攝日期為八十三年四月七日，被上訴人當時已將六米之巷道縮減為四米，將其餘二米以磚塊及鐵欄杆圍築，作為巷道內房屋之庭院。惟查被上訴人興建之大園新世界社區巷道內之房屋，於八十三年四月七日尚未出售，此為被上訴人所不爭執，並有建物登記簿謄本可按，而巷道內所有房屋庭院之建築，其所使用之建材均相同，顯係被上訴人係於取得主建物之使用執照後，再進行第二次施工，此亦可由上開照片統一開挖水溝可以証明。被上訴人雖於訴訟中提出『大園新世界住戶管理公約』，該公約關於公共設施部分僅於第一章第二條規定：「各戶現實管領之土地，以所購房屋座落基地及投資興建之建設公司，劃定庭園為限，於公設通道（前後設置大門）或他人分管之土地，不得任意占有私用。」（見原審重訴字第二八０號卷第三十一頁至第三十四頁），依此公約所載，足證被上訴人卻已將分管部分劃定為庭園，被上訴人尚難以此管理公約證明系爭社區原規劃之六米巷道，因植栽使人行部分減為四公尺係住戶所建，此外被上訴人復未能舉證以實其說，被上訴人上述抗辯尚難認為真實，被上訴人自無法以此解免其瑕疵擔保責任。又如上所述，系爭土地扣除系爭房屋占用之面積七九‧六三平方公尺後，其餘四三‧○平方公尺係分攤社區○巷道等公共設施之法定空地，為兩造所不爭（見原審卷第六十六頁反面、更審前本院重上卷第六十五頁正面、第三二四頁背面、第三○九頁正面），則上訴人向被上訴人甲○○購買系爭土地，兩造就其使用、收益之情形，係約定除系爭房屋占用範圍外，其餘應為社區○巷道等公共設施之法定空地。是兩造間既有此約定，甲○○就法定空地部分未能依約履行，自難謂無物之瑕疵。又所謂巷道、係供人員車輛通行使用，以磚塊圍築花園、建造車庫、則原設計之六米巷道即喪失原有通行之功能。該法定空地確已違規使用，買賣標的物已具瑕疵，自堪認定。又民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出買人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。又依民法第二六四條第一項前段規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自已之給付」，所謂他方未為對待給付、應包括他方之對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內，買賣契約為雙務有償契約，是買受人於付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之事由，致生物之瑕疵，自得依上述規定主張同時履行抗弁（最高法院七十四年度台上一七九六號判決要旨參照）；又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，即非依債務本旨為之，除依其情形拒絕自已之給付，有違誠實及信用之方法者外，在未補正前，非不得拒絕自已之給付（最高法院七十五年台上字第一七四六號判決意旨意旨參照）。如上所述，本件被上訴人將依法預留之法定空地，非但違規使用，甚且作為社區住戶房屋圍牆內之綠地。依附卷大園新世界住戶管理公約第二條約定內容即表明：各住戶現實管領之土地，係包括投資興建之建設公司劃定之庭園在內。查系爭土地買賣契約既約定為應有部分之買賣，被上訴人將社區住戶庭院內之法定空地，劃定為各住戶現實管領之土地。依上述管理公約之約定，各住戶庭院內之法定空地，由各住戶現實管領，則顯然排除其他共有人之使用收益權。依上說明：上訴人本於買賣之債權，得請求被上訴人移轉系爭土地之應有部分所有權而成為共有人，惟已由被上訴人劃定庭院之特定位置，上訴人已不能為使用收益，買賣標的物已具瑕疵。上訴人以瑕疵除去之前，或以減少價金代瑕疵之補正前，為同時履行之抗弁，合於法律之規定，不生違約問題。

六、復查，系爭土地預定買賣合約書及系爭房屋預定買賣合約書，分別視為系爭房屋或土地預定買賣合約書（即本約）之一部分，與本約具有同等效力，本約及其附件之各項約定應同時履行，任何一部分不履行時，視同全部違約，為系爭土地預定買賣合約書第十二條及系爭房屋預定買賣合約書第十七條第三款所約明（見原審台灣桃園地院卷第一二頁正面、第二四頁正面），則該二契約之相互依存關係，除於契約存在時有之外，於違約時亦應有之。上訴人自得以土地部分有瑕疵，拒付房屋之分期款。末查，分期給付之自備款，其金額究為若干，與買賣總價及貸款額度有關，則買賣總價若減少，應付之自備款金額自無不受影響之理。是上訴人請求減少價金，除於貸款中扣除外，尚得減免自備款。經查上訴人已繳自備款三百八十八萬元，自備款僅剩五十二萬元尚未繳納，而兩造就系爭土地有無瑕疵應否減少價金，迄今仍爭執不下，上訴人在此情形下，拒絕給付該五十二萬元之自備款，於法並無不合。被上訴人在未除去其瑕疵或補正之前，自不得以上訴人未繼續給付分期付款之自備款，主張買賣契約業經其限期催告而解除。兩造系爭房地買賣，既未經合法解除契約，詎被上訴人於八十八年一月三十曰已另行出賣第三人劉淑華，並已於八十八年二月二十四日辦理移轉登記完畢，已成給付不能，已如前述，依民法二百二十六條第一項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。又依兩造訂立之土地預定買賣合約書第四條約定：「倘乙方違約不賣時，應將所收款項加倍退還予甲方各無異議」；在房屋預定買賣合約書雖無退款之約定，惟依第十七條第三項之約定：「甲方與地主另行簽訂之『土地預定買賣契約書』仍視為本約之一部份與本約具有同等效力，本約及其附件之各項約定應同時履行任何一部份不履行時，視同全部違約」，則已收之房屋款項亦應依照土地款項加倍退還。本件被上訴人於買賣關係存續中，將買賣標的物出賣第三人致給付不能，依上開法律規定或契約之約定，即負返還已付價金及賠償損害之義務。被上訴人於八十八年二月二十四日已將買賣標的物另行出賣第三人並移轉所有權，其原負移轉買賣標的物之義務已確定不能履行。被上訴人於確定不能履行出賣人所負移轉所有權之同時，即應負返還所收款項之義務。查遲延之給付、以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息、又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二三三、二０三條有明文。上訴人除請求返還已交付之款項及賠償損害外，另再擴張請求如聲明所載之利息，固無不合。惟按解除契約時，當事人應負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。上訴人已給付被上訴人甲○○土地買賣價金二百零九萬元、給付福人居公司房屋買賣價金一百七十九萬元之事實，為兩造所不爭，復有交屋繳款明細表在卷可稽 (見原審台灣桃園地方法院卷第十三頁、第十四頁、第二十五頁、第二十六頁) ，則系爭買賣契約，既已因被上訴人將買賣標的出賣予訴外人陳淑華，並已移轉登記完畢而為給付不能，已如前述，則上訴人請求被上訴人將其各已付價金二百零九萬元、一百七十九萬元如數返還，洵屬正當。至於其另請求加倍返還已付價金，充當損害賠償違約金部分，按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因債務不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條亦定有明文。惟是否相當，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定（最高法院四十九年台上字第八○七號判例、五十一年台上字第十九號判例意旨參照）。查依系爭土地預定買賣合約書第四條約定：「倘乙方違約不賣時，應將所收款項加倍退還予甲方各無異議」，此有系爭買賣契約條款可稽。本件被上訴人既有如前述之違約至給付不能情事，上訴人自得依上開約定請求違約金，經參酌上訴人分期付款價金數額、所繳稅款、利息損失、解約後得請求返還已付價金，及被上訴人並非一開始即為圖高利轉售他人，而係在上訴人拒付餘款，經催告未果，被上訴人再為解除契約之意思表示後，始於八十八年間始以七百三十萬元之賤價將系爭買賣標的移轉予訴外人，相較於原價金一千二百五十萬元，其已虧損五百二十萬元等情，並審酌前述一切情狀、社會經濟狀況及兩造之利益損害，認系爭買賣契約之違約金應以其房地總價之百分之五計算為相當，上開約定超過相當數額之部分，法院得依民法第二百五十二條之規定，依職權減至相當數額。準此，本件上訴人得請求之違約金應按土地總價款九百一十三萬元、房屋總價款三百三十七萬元之百分之五，即各四十五萬六千五百元、一十六萬八千五百元為限，始為允當，逾此部分之請求，洵有未洽，不應准許。

七、綜上所述，系爭買賣標的分攤社區○巷道等公共設施之法定空地，原設計之六米巷道已違規使用，因植栽使人行部分減為四公尺，買賣標的物已具瑕疵。被上訴人在未除去其瑕疵或補正之前，自不得以上訴人未繼續給付分期付款之自備款，主張買賣契約業經其限期催告而解除。兩造系爭房地買賣，即未經合法解除契約，詎被上訴人於八十八年一月三十曰已另行將系爭房地出賣第三人劉淑華，並已於八十八年二月二十四日辦理移轉登記完畢，已成給付不能，上訴人自得請求被上訴人甲○○、福人居公司回復原狀分別返還已付土地價金二百零九萬元、房屋價金一百七十九萬元。又系爭買賣契約既因給付不能，上訴人亦得請求被上訴人給付違約金，經審酌認其請求被上訴人甲○○及福人居公司各給付違約金各四十五萬六千五百元、一十六萬八千五百元為允當。從而上訴人本於民法二百二十六條規定及系爭契約第四條之約定，請求被上訴人甲○○及福人居公司各給付四百一十八萬元、三百五十八萬元，及均自系爭買賣標的給付不能時即八十八年二月廿四日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，其中關於請求被上訴人甲○○、福人居公司分別給付二百五十四萬六千五百元、一百九十五萬八千五百元，及均自系爭買賣標的給付不能時即八十八年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。其餘逾此範圍變更之訴之請求，則為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，因上訴人於本院審理中為訴之變更，其原有之訴即因視同撤回而不存在，本院應僅就變更之訴為判決，併予敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉毋庸一一審酌，並此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。