臺灣高等法院九十一年度上更㈠字第二號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上更㈠字第二號

上訴人

峰松工程有限公司

法定代理人

簡正安

複代理人

沈珍娜

被上訴人

宏衡營造股份有限公司

法定代理人

蔡清順

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年九月三十日臺灣新竹地

方法院八十七年度訴字第一五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，

本院判決如左：

主文

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。又不變更訴訟標的，而僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第二百五十六條亦有明定。本件上訴人起訴主張因被上訴人不進行灌漿造成伊系爭模板材料之損害新台幣（下同）三百一十一萬八千七百八十元，依民法第二百五十九條第六款之回復原狀請求權及同法第二百六十條損害賠償請求權之法律關係，請求被上訴人給付，另於民國九十一年六月十一日主張如該損害為解除契約所生，類推適用民法第五百零六條、五百零九條規定請求損害賠償，核屬訴之追加，被上訴人雖不同意追加，惟追加之新訴與原訴之主要爭點均為因被上訴人不為協力行為而致解除契約所生系爭模板材料之損害，二請求主張之利益於社會生活上可認係屬同一紛爭，就原請求之訴訟、證據資料得於後請求審理中利用，得在同一程序中一併解決，請求之基礎事實同一，無庸經被上訴人同意，應予准許。又上訴人起訴時原主張被上訴人未履行契約上之作為義務，致系爭模板材料受風吹雨打毀損喪失，依法應賠償，依民法第二百六十條規定，縱經解除契約亦不影響該損害賠償請求權。嗣於本院前審八十七年十二月十七日上訴理由狀另主張因被上訴人不灌漿之不作為致其受損，係屬侵權行為，且於解除契約前已存在云云，僅係補充其事實上及法律上之陳述，不涉訴訟標的，尚非屬訴之追加，被上訴人認係訴之追加且不同意，亦有誤會，均合先敘明。

二、上訴人主張：伊於八十二年七月間向被上訴人承攬坐落新竹縣竹北市「傳家堡」新建七層大樓之模板工程（下稱系爭工程），依約施作至該大樓第二層，須被上訴人配合灌漿等其他措施，始得繼續施工。惟自同年年底起，被上訴人以受訴外人橋志建設開發股份有限公司（下稱橋志公司）債務影響為由暫停施工，致伊無法繼續施作第三層以上之模板工程，經數度發函要求被上訴人排除困難未果，乃於八十六年六月十六日（起訴狀誤載為十八日）發函通知被上訴人限期於一個月內完成有效配合伊施作之準備，仍未獲置理。伊因被上訴人遲未配合為灌漿等工事，致使伊因履行契約所裝設在該大樓二層之模板、角架等建材（下稱系爭模板建材）無法拆卸，而任其風吹雨打受有毀損、滅失之損害。爰以起訴狀繕本之送達被上訴人為解除承攬契約之意思表示，依民法第二百五十九條第六款、第二百六十條、第一百八十四條、類推適用民法第五百零六條、第五百零九條之規定，被上訴人應償還及賠償系爭模板建材三百一十一萬八千七百八十元及保留款六十三萬八千四百元，求為命被上訴人給付三百七十五萬八千一百八十元（模板建材價額及保留款合計應為三百七十五萬七千一百八十元，上訴人多計一千元），及自起訴狀繕本送達翌日起加給法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其中保留款六十三萬八千四百元及誤計之一千元本息部分，經本院前審維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴，上訴人未再聲明不服，已告確定。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人應給付上訴人三百一十一萬八千七百八十元及自八十七年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程，無需伊為協力之配合行為，其解除承攬契約，於法不合。況其解除權行使已經過一年之除斥期間，亦不生解除契約之效力。伊並未受領系爭模板建材，上訴人依民法第二百五十九條規定，請求伊償還該建材之價額，尤屬無據。而系爭模板材料業已使用過三次，上訴人按新模板價額計算，亦無理由，且上訴人於八十三年間二次催告後即得依法行使權利，就不須先拆鋼筋部分得逕行拆除，竟遲未拆卸模板，任令閒置多年而喪失效用，亦有過失，過失比例達百分之九十等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供現金或同面額之聯邦商業銀行新竹分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免假執行。

四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張伊承作被上訴人之系爭工程，依約施作至該大樓二層，惟自八十二年年底起，被上訴人以受橋志公司債務影響為由，表示無法配合上訴人之繼續作業，致工程停滯，未配合灌漿等其他措施，上訴人因無法繼續施作三樓以上之工程，數度發函要求被上訴人排除未果，遂於八十六年六月十六日發函通知被上訴人限期於一個月內完成有效配合上訴人施作之準備，否則上訴人即予以解除契約，惟仍未獲回應，上訴人乃再以本件起訴狀繕本之送達被上訴人為解除契約之意思表示，而被上訴人已於八十七年一月八日收受起訴狀繕本等事實，業據上訴人提出合約書、上訴人寄予被上訴人之存證信函四份、被上訴人回覆上訴人之存證信函四份、台北信維郵局第五八二號存證信函及回執一份為證（見原審卷第七至二十一頁），且有送達起訴狀繕本予被上訴人之送達證書在卷可憑（見原審卷第五十一頁），復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。次查如系爭合約經上訴人合法解除，雙方互負之回復原狀請求權兩造於本件不主張，被上訴人就該報酬返還請求權不主張抵銷等情，亦為兩造所不爭（見本院第一九○頁），是關於被上訴人以五百七十四萬五千五百九十八元金額之抵銷抗辯，無庸審酌。本件上訴人主張得請求被上訴人賠償系爭模板建材之損害，被上訴人以前揭情詞置辯，是本件兩造間之主要爭點厥為：㈠被上訴人是否有協力義務或行為，而構成解除契約事由；㈡上訴人解除權行使是否已逾一年除斥期間；㈢上訴人於解除契約後，請求償還系爭模板等建材之損失有無理由，茲分述如下。

五、按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」；「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約」，民法第五百零七條第一項、第二項定有明文。此為關於定作人協力之特別規定，如定作人不為協力之配合行為，不問其有無過失，承攬人即得行使其解除契約之權利。本件上訴人承作被上訴人之系爭工程，依約施作至該大樓二層，被上訴人尚未灌漿即因故停工，為兩造所不爭之事實。依兩造簽訂之合約書固未載明被上訴人負有配合灌漿等協力行為，惟查一般大樓建築之模板工程，須配合灌漿等其他措施，始得繼續施工，被上訴人辯稱上訴人系爭模板工程係隨系爭「傳家堡」新建七層大樓之逐層興建，由上訴人逐層獨立施作應即可完成，被上訴人無需為若何協力行為云云，果真如此則勢須龐大數量模板，且獨立所完成之七層模板工程將無法搭建鋼筋及灌漿，根本不符系爭工程進度要求，更與工程常規不合，被上訴人所辯自非可採。被上訴人雖因受訴外人橋志公司之影響，經上訴人發函定期於一個月內要求其配合上訴人之進場施工，於期限屆至後仍未為該行為，則依上開規定，上訴人仍得以該事由主張解除兩造之契約，是被上訴人抗辯上訴人無解除契約之事由云云，即不足取。

六、次按「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後一年間不行使而消滅」，民法第五百十四條第二項定有明文，此為關於承攬人行使其契約解除權之除斥期間規定，如承攬人超過該一年之除斥期間，即無法有效行使其契約解除權。承攬人行使解除權，其除斥期間依條文規定係「自其原因發生時」起算，參酌前述關於承攬人行使解除權要件之規定，所謂「原因發生時」，應係承攬人定期催告而定作人逾期不為其行為時，且如經催告後，定作人不為其行為時，承攬人不妨再三定期為催告，則此除斥期間應自最後所定期限屆滿之日起算。本件自八十二年年底起，被上訴人因受橋志公司債務影響而無法配合施工，致上訴人工程停滯，為此上訴人於八十三年至八十五年間曾四度致函被上訴人請求儘速排除困難，使工程能順利進行，被上訴人亦數度函告上訴人其正協調處理中，並要求上訴人等候，惟因被上訴人仍未有回應，上訴人乃於八十六年六月十六日再度發函，並依民法第五百零七條第一項之規定限期被上訴人於一個月內完成有效配合上訴人施作之準備，否則上訴人即依同法第二項之規定解除雙方之承攬契約，惟被上訴人收受該通知，於期限屆至後仍置之不理等事實，業據上訴人提出存證信函四份、被上訴人回覆上訴人之存證信函四份及台北信維郵局第五八二號存證信函及回執一份為證（見原審卷第十至二十一頁），且為兩造所不爭執。細閱前開上訴人寄予被上訴人之四紙存證信函內容，雖有提及要求被上訴人儘速出面處理，惟其通知內容並無定期催告之事實，是依前所述，自不得以上訴人於八十三年至八十五年間發函通知被上訴人之時間，作為其行使解除權除斥期間之起算點。且縱認前開上訴人之存證信函內容已有催告之事實，惟被上訴人既已發函要求上訴人再予以等候，而上訴人並再於八十六年六月十六日發函催告被上訴人於一個月內處理，被上訴人則於翌日收受該存證信函，有掛號郵件收件回執在卷可按（見原審卷第二十一頁），是一年除斥期間之起算點，應自被上訴人收受該存證信函翌日起算一個月期滿後，即八十六年七月十八日起算，上訴人於八十六年十二月二十日提起本訴主張解除契約，仍在一年之除斥期間內，且被上訴人已收受上訴人之起訴狀繕本，為其所不爭執，是本件上訴人之解除契約合法有效。又上訴人係因被上訴人發函要求上訴人再予以等候，其等待定作人之被上訴人指示為一定工作，實質上為兩造合意一再延期，而上訴人延後催告，使除斥期間延後起算，被上訴人辯稱已逾一年之除斥期間云云尚不足採。

七、上訴人得請求被上訴人賠償系爭模板材料之損害：

㈠按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之：：：應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額」，為民法第二百五十九條第一款、第六款所明定，此因契約解除後，債之關係溯及地消滅，故當事人雙方應負回復原狀之義務，債務之未履行者，因契約解除而無須履行；其已履行者，相對人即應就「受領之給付」負返還責任，如受領之給付物返還不能時，應償還該物之價額。復按「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十條第一項定有明文。是承攬人之契約義務即其給付內容，為對於定作人所委託工作之完成，故定作人所受領者，係承攬人所完成之工作狀態。經查，本件兩造間既屬承攬關係，是除有特別約定外，承攬人須負責提供技藝、人工、材料完成定作人指示之一定工作，而系爭模板工程，除提供勞務已完成工作外，所施作之模板為完成工作所不可或缺之建材，在尚未灌漿拆除前，與所完成之工作有不可分割之關係，惟被上訴人所受領之上訴人給付，雖包含系爭模板建材，但本件合約書第二、第三條係載明：「模板工程承包價以每平方公尺單價新台幣四百二十元，依實作實算計價」、「本模板工程所需工料一切委辦無支給品」，有該合約書一份在卷可憑（見原審卷第七頁），是依該合約之內容觀之，足認係以上訴人自備之模板材料為被上訴人完成模板工程，並以實際完成工作之數量計價由被上訴人付款，被上訴人並無準備模板，更無於上訴人工作完成時負返還該模板等材料予上訴人之義務。故上訴人雖已合法有效解除兩造間之承攬契約，但因本件工程係屬包工包料，應由負責模板工程之上訴人自行拆卸模板，被上訴人並無返還系爭模板等材料於上訴人之義務，上訴人不得依民法第二百五十九條第六款、第三款之規定請求被上訴人償還系爭模板材料毀損滅失之價額。

㈡查上訴人就本件工程自備系爭模板建材逐層興建，自行拆除並可另行使用之事實，為被上訴人所不爭。因被上訴人遲遲未配合灌漿等事由，上訴人無法拆卸裝設於二樓之系爭模板建材，而受風吹雨打，經原審函請台灣省結構工程技師公會鑑定，認已達不堪使用之狀態，有鑑定報告書附卷（外置）可稽，且前揭建材因系爭「傳家堡」大樓遭原法院以八十四度民執字第四三七○號強制執行程序拍定，為拍定人僱工剷除，亦有照片在卷可稽（見本院八十七年度上字第一六四八號卷第五四至六二頁），復為被上訴人所不爭，是系爭建材業已毀損滅失，上訴人顯受有損害。此損害雖因定作人即被上訴人不為協力行為而造成，就此得否請求損害賠償，民法固未明文規定。惟參照民法第五百零六條第三項、第五百零九條解除契約時，定作人、承攬人得請求損害賠償之規定，於定作人不為協力行為時，致承攬人受損害，法規未為相同規定，顯係法律漏洞，而應予填補（八十九年五月五日修正公布施行之民法第五百零七條第二項已明定承攬人因定作人不遵期為定作行為而解除契約，得請求賠償因解除契約而生之損害，修正理由可資參照）。是承攬人依民法第五百零七條規定解除契約時，得類推適用第五百零九條規定請求損害賠償，上訴人就系爭模板建材之損害，自得請求被上訴人賠償。

㈢再按民法第二百十七條有關被害人與有過失之規定，其適用範圍不僅及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律規定所生損害賠償之債。又上開關於被害人與有過失之規定，於債務人應負無過失責任者，亦有適用。矧上訴人於八十六年六月十六日限期一個月催告被上訴人灌漿，以為上訴人繼續施工，被上訴人期滿仍未為協力行為，上訴人已於八十七年一月八日向被上訴人為解除契約之意思表示，兩造契約解除後，上訴人即無再行施作工程之必要，系爭模板建材為上訴人所提供，且可重覆使用，上訴人自得拆卸取回。依證人即負責鑑定本件模板使用狀態之臺灣省結構工程技師公會技師李錫霖證稱：「（問：若定作人已不繼續施工，系爭模板可否拆除？）模板若已施作，要拆的話，須先拆鋼筋，才能拆模板，或是一邊拆鋼筋，一邊拆模板，但安全措施須做好，在（拆）樓板的板（版）模的時候，一定要先拆鋼筋，樑柱的話，是柱的模板可以先拆，側模可以先拆，但底模一定要先拆鋼筋，若綁鋼筋與模板是不同公司承作就無法直接拆模板，一定要配合綁鋼筋的公司。」（見本院卷第一五一頁）、「（問：系爭照片是否二樓樓板已架好？提示鑑定報告二十二頁至二十三頁）二樓樓板樑柱、牆鋼筋已完成，等待灌漿。」（見本院卷第一五三至一五四頁）、「正常情形下是灌漿等拿到法規規定的時間就可以拆模板。」、「正常情形下樑及樓板的底模占一套的三份（分）之二，除非牆較多，可能會有不同之比例，系爭工地是一般情形，所以現場看起來約為三分之二的底模，我們工程界講一套是指一層樓。系爭工程一樓部分大部分已拆掉，只剩下二樓的部分，是一套的量。」等語（見本院卷第一五二頁），足認系爭工程中二樓模板已施作且鋼筋已綁好，正常情形本應灌漿後拆除，本件若要拆除，其中約三分之二模板為樑及樓板的底模，須先行拆除鋼筋，方得拆除模板，其餘三分之一則可逕行拆除。又關於綁鋼筋工程，被上訴人另行交由其他包商承作之事實，亦為兩造所不爭。則於拆卸模板時就樑及底模部分須先拆除鋼筋，否則無法拆除模板，被上訴人於解除契約後，遲未令承作鋼筋部分之包商配合，顯有過失，就上訴人所生損害，應予賠償。又本件「傳家堡」大樓工程自八十二年年底即停工，上訴人當時已完成二樓模板工程等待灌漿，而上訴人雖於八十三年三月二十三日、五月二十八日寄發存證信函予被上訴人，惟被上訴人八十三年六月一日回函尚與橋利公司協商中，上訴人即未再行發函，至八十五年二月二十七日、同年六月十日方再以存證信函通知被上訴人處理，遲至八十六年六月十六日方依法定期一個月催告被上訴人為協力行為，並於八十六年十二月二十日方為解除契約之意思表示，而於八十七年一月八日到達被上訴人，則自停工起至上訴人解除契約止，期間達四年餘，任令系爭模板自然耗損，上訴人復自認模板使用年限至少為一、二年（見原審卷第一二五頁反面），乃上訴人明知模板使用年限，竟受被上訴人之要求，同意被上訴人延期為協力行為，遲未取回模板使用，任令模板閒置多年致腐蝕、脆化喪失效用，同為系爭模板損害之原因，亦與有過失。而系爭模板中關於樑的側模及柱的部分，約占系爭模板建材之三分之一，不待被上訴人配合，上訴人可自行拆除，上訴人任令耗損，被上訴人就此部分自無庸負損害賠償之責。其餘三分之二底模部分，須由被上訴人之鋼筋工配合方得拆除，兩造均有過失，斟酌兩造行為造成本件損害之原因力強弱及過失之輕重，本院認上訴人應負十分之四過失比例，被上訴人應負十分之六之過失比例。

㈣上訴人主張系爭模板建材有部分新料、有部分為舊料，總價額為三百一十一萬八千七百八十元之事實，已據提出交易明細表、送貨單（見原審卷第二二至四○頁）及估價單為證（見本院卷第一二七頁），並經證人即出售模板材料予上訴人且為新竹木材公會理事之戴德財證述甚詳（見原審卷第一二四頁），自堪信為真實。惟模板材料可重覆使用，系爭模板於本件工程中已使用三次，舊料部分之前亦已使用過三次，上訴人就新料部分未扣抵折舊請求，自非有據。依證人戴德財於本院證稱：系爭模板為台灣杉木，一般模板新品使用十次，角材（板模上面要壓的部分）新品可以使用十五次，若十五噸的大卡車戴模板新品的話，是三十萬，角材的話是二十五萬，若模板與角材都有是二十萬至三十萬之間等語（見本院卷第一五四至一五五頁）。而關於模板、角材使用後之折舊率已據上訴人提出新竹縣木材商業工會出具之證明書一紙為證（見本院卷第一三八頁），被上訴人就上開書證之形式真正不爭執，證人載德財復證稱正常情形下模板、角材之使用次數及折舊率如該證明書所載，足認上訴人主張得按該證明書上之數據扣抵折舊計算損害並非無據。雖證人李錫霖證稱模板正常約使用五至七次，平均七次等語，惟上開證明書數據為熟悉模板等材料工會人士所出具，自較擔任結構工程技師之李錫霖證述情形為可採。是本件被上訴人就底模部分即約占三分之二系爭模板建材數量部分，應負損害賠償之責，其損害賠償數額應扣除按上開證明書所示折舊率計算之折舊後，並扣抵上訴人與有過失之部分。本件上訴人之模板有新料及舊料，本件工程中已使用三次，十八車的舊料模板中，每車均有模板與角材之事實，復為兩造所不爭。新料部分價額為二百零三萬八千七百八十元，上訴人同意不分模板及角材均以較高之模板折舊率計算，自應准許。則使用三次後之模板折舊率為百分之三十五，此部分之殘餘價值為一百三十二萬五千二百零七元。舊料部分含本件工程共使用六次，模板之折舊率為百分之六十五，上訴人同意以百分之七十折舊率計算，此部分之殘餘價值應為一百零八萬元。系爭模板新、舊料殘餘價值合計為二百四十萬五千二百零七元（0000000＋0000000＝0000000），底模部分數量約占三分之二，扣除上訴人過失責任範圍，被上訴人應賠償九十六萬二千零八十三元（0000000×2／3×6／10＝962083）。

㈤末按「解除權之行使，不妨害損害賠償之請求」，民法第二百六十條定有明文。該條規定之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院五十五年台上字第二七二七號判例可資參照。本件上訴人依民法第五百零七條規定，以被上訴人未為協力行為而解除兩造間之契約，業如前述，被上訴人之不作為行為，致上訴人所有系爭模板建材無法拆卸而毀損滅失，要屬兩造契約消滅後所新生之賠償請求權，非被上訴人債務不履行所生之賠償請求權，更與侵權行為有間，上訴人請求核與民法第二百六十條規定賠償請求權要件不符，併予敘明。

八、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人未履行協力行為，伊得解除契約，請求系爭模板建材之損害賠償為可採。被上訴人辯稱損害額應扣除折舊，上訴人就損害之發生，亦與有過失，亦屬可信。從而，上訴人請求被上訴人賠償九十六萬二千零八十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分（確定部分除外），原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，未逾新台幣一百五十萬元，不得上訴第三審，經本院判決後即告確定，無宣告假執行之必要；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，亦應併予駁回。

九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經詳細審核後，均與本案判斷結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

十、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。