臺灣高等法院九十一年度勞上易字第一七號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度勞上易字第一七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

練呂全

被上訴人

雙登油漆工程有限公司

法定代理人

林登源

右當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三十一日臺灣士林地

方法院八十九年度勞訴字第一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張其自七十七年三月一日起受被上訴人僱用從事被上訴人承包之所有油漆粉刷工程，口頭合意以被上訴人長年以來陸續承包之所有油漆工事為勞動內容之不定期勞動契約。該勞動契約自不因單一工事完成而終了。詎上訴人繼續工作至八十九年一月二十八日，被上訴人即以業務緊縮且上訴人年逾六十歲不堪勝任工作為由，將上訴人資遣不續僱用，惟上訴人業已工作十一年又十一個月，每日工資新台幣（以下同）一千七百元，兩造間所定之勞動契約之工作內容未定期限且無一定存續期間，屬於不定期勞動契約，自有勞動基準法之適用，上訴人多次向被上訴人請求給付退休金未果，爰依勞動基準法第五十五條、第五十四條規定，請求被上訴人給付上訴人退休金七十三萬四千四百元，及自八十九年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人柒拾叁萬肆仟肆佰元。

二、被上訴人則以上訴人係被上訴人於承包油漆工程時始偶然、臨時招攬之油漆工，薪資原每日為七百元，嗣調升為一千七百元，累積二十日或一個月給付，並非固定發給。如未工作則不計酬，當次工程完畢上訴人工作即告終止，往後是否再有工作，被上訴人根本無法預期，是上訴人工作之性質係屬無法預期、非繼續性之以日計酬之臨時性工作。又被上訴人請其工作時，若上訴人在他處另有工作或事忙等，對被上訴人之叫工有選擇是否接受之自由，不需向被上訴人請假或找人代理，亦無制裁或懲戒之權，自無從屬性可言，是兩造間並無僱傭關係，亦無實質從屬關係存在，自非被上訴人所屬勞工。退萬步言，上訴人所主張依勞動基準法第五十三條規定請求，惟該條係㈠勞工工作十五年以上，年滿五十五歲，㈡工作滿二十五年以上始得自請退休，惟上訴人自承工作為十一年十一月，自不符上開規定，另勞動基準法第五十四條規定，係勞工有左列情形之一者㈠年滿六十歲㈡心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，雇主不得強制其退休，惟被上訴人並未認上訴人為其勞工，僅係臨時工，從未對其表示強制退休（僅單純有工作時，可請其工作或不請其工作而已），故上訴人據為請求退休金基礎之退休事實，亦與勞動基準法第五十三條、第五十四條所定要件不合等語，資為抗辯。並聲明駁回其上訴。

三、上訴人主張被上訴人係從事油漆粉刷工程之承包商，上訴人自七十七年三月一日起至八十九年一月二十八日止，期間有為被上訴人承包之油漆粉刷工程受被上訴人委託擔任油漆臨時工之工作，薪資原每日為七百元，嗣調升為一千七百元，發放工資按實際工作日數計酬。另關於工作場所、時間等事項係由被上訴人指定，上訴人另有利用餘暇時間參與民間「鑼鼓陣」工作等事實，為兩造所不爭執，自堪信此部分主張為真正。

四、上訴人主張兩造間定有受勞動基準法規範之不定期性勞動契約，自得依勞動基準法之規定向被上訴人請求給付退休金云云，惟此為被上訴人所否認，稱上訴人工作之性質係屬無法預期、非繼續性之以日計酬之臨時性工作，兩造間並無僱傭關係，亦無實質從屬關係存在，且上訴人請求與勞動基準法第五十三條、第五十四條所定要件不合等語。經查：

㈠按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二，雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。再所謂臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。此分別有勞動基準法第九條第一項、第二項，勞動基準法施行細則第六條第一款定有明文。

㈡上訴人主張兩造間所定之勞動契約，係兩造口頭合意訂立以被上訴人長年對外陸續承包之所有油漆工事為勞動內容，該勞動契約自不因單一工事完成而終了，自屬未訂定終止期限之不定期勞動契約，被上訴人對此否認之，並稱上訴人係被上訴人於承包油漆工程時始偶然、臨時招攬者，有時卻接連三、四個月均未承包工程而無工事可做，當次工程完畢上訴人工作即告結束，往後是否再有工作，被上訴人根本無法預期，自不可能與上訴人口頭合意陸續承包之所有工程油漆工事僱用上訴人，僅係因上訴人係鄰居，方便性而請其工作而已，若上訴人在他處另有工作或事忙等，對被上訴人之叫工有選擇是否接受之自由，不需向被上訴人請假或找人代理等語。經查上訴人對兩造間口頭訂定勞動契約未訂定終止期限一事，並未提出何等證據以實其說，且上訴人並非長期受僱於被上訴人，而係被上訴人有承包工程時始臨時提供油漆粉刷工作機會予上訴人，一次工程最久不過十數日，做完即告結束，再等被上訴人通知是否尚有其他工作，工資係按實際工作日數計酬，未工作則不計酬等事實，業據同時期曾與上訴人同為被上訴人提供勞務之證人潘妲證稱：「是做鐵材的油漆工作，... 沒工作做就回家... 有工作時就去做或有時缺人手就叫去做，是按天計酬，一天工錢算幾佰或上仟。老闆叫我即去，最久做十四、十五天，不一定。」（見原審卷第一三一頁）；證人潘曾吻、李寶珠均證稱：「工作情形與證人潘妲同」（見同上卷第一三二頁）；證人黃清德證稱：「記憶中最久一批工作作連續十幾、二十天，但沒有做到一個月以上，頂多十來天。工作前一天被上訴人叫我們去做，事先不知，是被上訴人通知才有工作」（見同上卷第一三四頁）；證人李阿對、黃清根、簡登山證稱：「我們做較多，被上訴人一叫有油漆工作我們就去。上訴人情形和我們差不多，但上訴人有另打喪事類鑼鼓陣工作，上訴人有事就沒來作」（見同上卷頁）；證人朱金煌、朱金龍證稱：「我們家也有事就沒去做，如有工作就去做幾天... 如家中有事，就沒法去做... 」（見同上卷第一三五頁）；證人邱李玉霞證稱：「每月做十幾天，有工就做... 日薪計酬，做多少工即按日計酬」（見同上卷頁）；證人李阿對、黃清根、潘曾吻、邱李玉霞、李寶珠均證稱：「是，沒事作就各自回家。上訴人情形和我們相同，老闆有工做即去做。只要家裡沒事老闆叫原則上都去」（見同上卷第一三七頁）；證人黃清根、潘曾吻均稱：「一開始去做就是沒固定工作，沒講作幾年，有工就作」等語（見同上卷第一三八頁）。從而，被上訴人主張上訴人工作內容係偶然出現、非經常性、事前無法預期之臨時性工作，尚非無據，且上訴人若參加喪事類打鑼鼓陣工作就不去做被上訴人工程工作，只要向被上訴人表明即可，當日不支薪，其他沒有什麼拘束等語，亦為其所不否認（見本院卷第七十七、七十八頁），復與證人證言相符，上訴人對被上訴人請求其上工之要約，顯見其有承諾接受工作與否之自主權，被上訴人對上訴人之拒絕上工並無任何制裁懲罰權，兩造對各次短期僱傭契約之成立均非事前可預期。

㈢上訴人雖復主張黃清根、潘清吻證稱「是休息非遣散，一個工作做完再等下一批工作」，「一批做完，如有工作就接著做」，「作到退休為止」，惟查核諸上開證人證言，被上訴人係有工程才僱用其等工作，若無則需等候已如前述，則被上訴人之工程並無預期性，係臨時性雇用上訴人，尚難認此係繼續性之工作；證人雖稱「非遣散」，「作到退休為止」等語，惟既係臨時僱用，工作完了即終止僱用，本無所謂遣散、退休情形，故證人錯誤認知所為之證言尚難為上訴人有利之認定；上訴人雖又主張被上訴人專以承包核一廠工事為業，雖不得確切知道將於何時承包何項工事，然除非被上訴人歇業、倒閉，則其長年繼續承包核一廠工事自可預期，事實上迄今亦仍持續承包中，故上訴人等員工持續出勤工作亦可預期。惟查上訴人既未能舉證核一廠與被上訴人訂約，所有工事均由被上訴人承作，則被上訴人承作工事，本屬不確定，且不能預期何時有工事可承作，上訴人臆測被上訴人長年繼續承包核一廠工事為可預期云云，自無足採。況按定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。勞動基準法第九條第二項定有明文。上訴人歷次之工作均係於被上訴人自他處承包取得油漆工程時，始再行通知上訴人能否施作等情，已如前述，自堪認兩造間並無上訴人自願繼續工作而被上訴人不即表示反對意思之情形，而與勞動基準法第九條第二項第一款所定不合。且上訴人前後從事被上訴人承包之油漆工作，雖歷經十一年又十一個月，惟被上訴人已抗辯各該次工程完畢上訴人工作即告結束，而上訴人雖提出自行製作之工作日報表私文書，主張前後契約間斷未逾三十日云云，惟為被上訴人否認該事實及工作日報表真正，是上訴人就兩造間所定歷次勞動契約，有前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日之事實，自應負舉證之責，然上訴人未能就此舉證以實其說，而依前開證人證述情節，亦難認有勞動基準法第九條第二項第二款之事實，從而，兩造間所定之定期性勞動契約自亦無依勞動基準法第九條第二項規定視為不定期契約之情形，堪以認定。故此部分之主張亦無足採。

㈣另參以上訴人亦未參加被上訴人為其員工辦理之全民健保，而係自行加入台北縣營造業職業工會之保險，亦有被上訴人所提出之全民健康保險保險對象投保申報名冊影本（見原審卷第一六九頁）可稽，是可認上訴人為被上訴人提供之勞務，應屬臨時性工作性質，參諸前述條文規定，兩造間之勞動契約應屬定期性契約，堪以認定。

㈤又上訴人主張被上訴人所承包之核電廠工程，其等進出均應受廠方輻射劑量管制，故有從屬關係云云，惟查進出人員均應受廠方輻射劑量管制，此乃核電廠行政及人體健康管制之措施，尚難憑認此係上訴人與被上訴人間從屬之不定期僱傭關係。

㈥兩造間所定勞動契約既係臨時性工作之定期性勞動契約，復無勞動基準法第九條第二項所定視為不定期契約之情形，是上訴人主張兩造間所定之勞動契約係屬無期間限制之不定期勞動契約一節，自非可採。上訴人主張依勞動基準法第五十五條、五十六條規定請求給付退休金，自非有理，況勞動基準法第五十三條係規定㈠勞工工作十五年以上，年滿五十五歲，㈡工作滿二十五年以上始得自請退休，惟上訴人自承工作為十一年十一月，自不符上開規定，另勞動基準法第五十四條規定，係勞工有左列情形之一者㈠年滿六十歲㈡心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，雇主不得強制其退休，惟被上訴人並未與上訴人成立不定期限之勞動契約已如前述，上訴人係臨時工，工作完畢即結束僱傭關係，自無對上訴人強制退休之必要，故上訴人主張亦非有理。

五、綜上所述，上訴人之勞動契約係屬定期性契約，上訴人依勞動基準法第五十五條、第五十四條規定，訴請被上訴人給付退休金七十三萬四千四百元，及自八十九年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及聲明之證據方法，經審酌後核與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

勞工法庭