臺灣高等法院九十一年度勞上易字第五七號

台灣高等法院民事判決　九十一年度勞上易字第五七號

上訴人

即附帶被上訴人

大三元餐廳股份有限公司

法定代理人

吳邱

訴訟代理人

鄭 穎律師

被上訴人

即附帶上訴人

甲○○

兼法定代理人

乙○○

右二人　共　同

訴訟代　理　人　　　林美倫律師

右當事人間給付補償金事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十六日台灣台北地方

法院九十年勞訴字第六四號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院判

決如左：

主文

事實

甲、上訴人即附帶被上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴部分：

１、原判決廢棄。

２、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

３、如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。

（二）附帶上訴部分：駁回附帶上訴人之附帶上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

（一）上訴人確已與被上訴人以新台幣(下同)五十萬元達成和解：

１、本件兩造已達成和解之事實，有證人張朝來、葉正圭等證言可稽，而被上訴人對相關證人所為證述，亦稱沒有意見。又民法第七百三十六條並未規定和解應以要式行為為之，從而，和解契約僅以諾成方式即可成立。本件兩造確以口頭達成五十萬元和解之合意，當時雙方均未表明要求書面，觀諸民法第一百六十六條立法理由及最高法院二八年滬上字第一一○號判例，本件之書面僅作為證據方法之用，並非契約成立之要式，和解契約確實有效成立。

２、上訴人於被上訴人反悔而稱其等得依勞工保險條例請求上訴人給付一百萬元時，曾發函請求被上訴人等前來領取五十萬元，該存證信函之真正，亦為被上訴人所不爭執，足見兩造和解契約確實有效成立。

（二）吳松法就其無法領得勞保死亡給付之結果，與有過失：

１、餐飲人員因流動快速，員工若於公司加保，則經常需為加保退保之行為，且年資無法累計，因此，廚師業界確有自行於工會投保之慣例，而由資方補貼勞保津貼，就此亦有證人張朝來、葉正圭證詞可憑。吳松法既每月請領上訴人之勞保津貼，上訴人自以為其已在工會加保，此觀諸上訴人仍為四十六位願意加保之員工加保，及上訴人之會計於吳松法死亡後為其申請勞保給付，均足證上訴人確實不知吳松法並未加保，若上訴人無意為員工加保，又何須另提供勞保津貼，上訴人並無逃避加保之意圖。

２、況且依勞工保險條第七十一條規定，勞工本身亦有參加勞保及辦理勞保手續之義務，因此吳松法拒絕於上訴人處投保，每月具領勞保津貼後又未自行於工會加保，乃為其家屬不能請領勞保費之主因，吳松法之行為具有重大過失，應負四分之三的過失責任。

（三）吳松法生前對上訴人構成侵權行為，上訴可得主張抵銷：

１、上訴人係因遭吳松法詐欺「將另行向所屬職業工會投保」，而誤信為真未為其加入勞保，並按月給付勞保津貼八百元。又吳松法任職上訴人處已於兩年，每月均固定向上訴人領取勞保津貼而不投保，若如原審所認定，其係意圖以勞保津貼充作家庭開銷之費用，則顯然其未於工會加保並非疏失而為故意，吳松法自構成詐欺。

２、詐欺係侵害他人之意思表示自由，屬自由權之侵害，亦屬背於善良風俗之行為，已該當民法第一百八十四條第一項前段、後段之構成要件。上訴人因遭吳松法詐欺故而未為其加入勞保，而於事故後遭勞工保險局處以罰款三萬九千三百二十元，甚至面對被上訴人求償相當於死亡給付一百四十七萬元之款項，就此，上訴人因吳松法之詐欺行為，受有共計一百五十萬九千三百二十元之損害。退步言，縱認上訴人應對被上訴人負賠償責任，上訴人亦得就被上訴人等應負之吳松法侵權行為損害賠償責任，主張全額抵銷。

（四）上訴人給付之二十一萬五千元確屬預付之喪葬費而得扣抵：吳松法為上訴人餐廳從業人員之一，僅為二鍋，職位非高，審究常情，上訴人斷無包二十一萬五千元之鉅款作為奠儀，上開上訴人先行給付之二十一萬五千元確屬預付之喪葬費用，因被上訴人表示該等喪葬費用不足支付，兩造乃協議由上訴人除上開喪葬費用外，另一次給付五十萬元。故退萬步言，縱認上訴人對被上訴人有賠償之義務，賠償之範圍應先行扣除已付之二十一萬五千元。

三、證據：除援用原審之立證方法外，補提民法第一百六十六條立法理由、最高法院二八滬上字第一一○號判例、勞工保險局繳款單、餐飲職業工會收據、支票存根為證。

乙、被上訴人即附帶上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴部分：駁回上訴。

（二）附帶上訴部分：

１、原判決不利附帶上訴人部分廢棄。

２、右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人四十九萬元及自起訴狀繕本

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

（一）被上訴人並未與上訴人達成和解：

１、被上訴人乙○○因上訴人置之不理、投訴無門，迫於無奈遂於八十九年十二月二十日向勞工保險局申訴並請求協助，若上訴人果有和解之誠，又何須遲至九十年二、三月間方才派員出面協調和解事宜，被上訴人何須向勞工保險局申訴。

２、吳松法係於八十九年十月三十日死亡，若上訴人致贈奠儀時已與被上訴人達成和解，則上訴人所擬之和解書日期係九十年三月九日及上訴人支票之發票日係九十年三月二十三日，其間相隔竟達四、五月之久，顯與經驗法則不符，故上訴人並未與被上訴人達成和解。

（二）吳松法並未詐欺上訴人，亦無須對上訴人負侵權行為損害賠償責任，被上訴人主張抵銷抗辯，並無理由：

１、上訴人有為勞工辦理勞工保險之義務，勞工保險條例第六條、第二十四條及勞工保險條例施行細則第十一條已有相關之明文規定，上訴人自不得援引習慣來排除法律之適用。況所謂廚師自行向職業工會納保之慣例，依勞工保險條例第二十四條之規定，顯與法律之明文規定有所違背，自不得加以援用。又廚師自行向職業工會納保若屬慣例，上訴人已開設餐廳超過十年，對該慣例應有所知悉，吳松法又何須向上訴人謊稱其已在職業工會加保，足見吳松法並未詐欺上訴人。

２、上訴人所主張之罰款三萬餘元及可能遭被上訴人求償一百四十七萬元，對其財產造成侵害，係屬經濟上損失，並非民法第一百八十四條第一項前段所保護之客體，且吳松法領取八百元之勞保津貼後未至餐飲職業工會加保，僅係屬有無與有過失之問題，難認被害人吳松法係故意加損害於上訴人，況被害人吳松法亦未以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，故被害人吳松法對上訴人並不須負侵權行為責任，上訴人主張抵銷抗辯並無理由。

（三）上訴人不得援引過失相抵之規定，請求減輕或免除賠償金額：

１、依勞工保險條例第六條及第十條之規定，上訴人係屬強制加保勞工保險之投保單位，上訴人自有義務自被上訴人到職之日起為之投保勞工保險，此項強行規定，自不容當事人任意以契約加以變更或免除而排除適用。故上訴人縱另給付勞保津貼予被害人吳松法，此強制義務不因而轉嫁予勞工本身。是上訴人未為吳松法辦理加保勞工保險，致被上訴人未能領取死亡給付，受有損害，上訴人自應負完全之損害賠償責任。本件被害人吳松法領取上訴人給付八百元之勞保津貼後，未至餐飲職業工會加保之行為，與上訴人須負一百四十七萬元之損害賠償責任，並無因果關係，被害人吳松法自無與有過失責任可言。

２、按無一定雇主而參加職業工會者，應以其所屬團體為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。而依勞工保險條例施行細則第十一條第一項之規定：「所稱無一定雇主之勞工，指經常於三個月內受僱於非屬同條項第一款至第五款規定之二個以上不同之雇主，其工作機會、工作時間、工作量、工作場所、工作報酬不固定者。」然吳松法已受僱於上訴人超過十個月，是吳松法非無一定雇主，依法自不得辦理職業工會之加保，縱其於職業工會加保，依法亦無法領取保險給付，故吳松法於本件自無與有過失可言。

３、退而言之，縱認吳松法係與有過失，參以上訴人係資本雄厚、營利甚豐之餐廳，而被上訴人僅為孤兒寡母，且上訴人之員工有半數以上均領取八百元之勞工津貼等情，原審科以被上訴人須負三分之一與有過失之責任，實屬過高。

（四）上訴人給付之奠儀金不得之主張扣抵：上訴人雖已給付予被上訴人奠儀共計二十一萬五千元，惟係上訴人弔唁時所致贈之奠儀金係屬贈與，非屬損害賠償之性質，亦非屬殯葬費之性質，自不得主張扣抵。況核諸常情，雇主於受僱人死亡時，所致送之奠儀係屬贈與或緊急安家費用，非為賠償損害，此可由上訴人之法定代理人亦自承出事隔日就先給十萬元可證，上訴人自不得主張扣抵。

三、證據：除援用原審之立證方法外，補提和解書、

理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人吳松法生前受僱於上訴人擔任廚師一職，於八十九年十月三十日上班至晚間十一時許返家途中，由北往南行經台北市○○○路時，竟遭訴外人林義雄駕駛自用小客車過失撞擊，送醫急救後不治死亡，而依台北地方法院九十年度交易字第一一六號刑事確定判決，證實吳松法就本件車禍事故並無過失可言。依內政部七十五年六月二十三日（七五）台內勞字第四一０三０一號函示及最高法院八十一年台上字第二九八一號決要旨，本件確屬職業災害至明。依被上訴人之被繼承人吳松法死亡前八十九年一月至十月之薪資表，其平均工資為六萬四千四百九十二元，依勞動基準法第五十九條規定，上訴人應給付四十五個月平均工資之死亡補償即二百九十萬二千一百四十元予被上訴人。縱本件不屬職業災害，依勞工保險條例第六條規定，本件被上訴人之被繼承人吳松法係屬強制加入勞工保險之被保險人，上訴人即有義務自吳松法到職之日起為之投保勞工保險，而該條例係屬民法第一百八十四條第二項所稱之「保護他人之法律」，上訴人為規避勞工保險之責任，竟違反該保護他人之法律，未替吳松法辦理勞工保險，自應推定為有過失，其因此使被上訴人無法依勞工保險條例第六十三條規定請領喪葬津貼與遺屬津貼，其侵權行為與被上訴人所受該權利之損害，有相當因果關係存在，故依勞工保險條例第七十二條第一項規定及民法第一百八十四條之規定，上訴人自應賠償被上訴人五個月之喪葬津貼及三十個月之遺屬津貼，按被上訴人之被繼承人吳松法平均月投保薪資四萬二千元計算，合計為一百四十七萬元八萬元及自九十年五月十七日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之請求。茲上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人僅就侵權行為之法律關係於四十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之範圍內，提起附帶上訴，其餘被駁回部分已確定)。

二、上訴人則抗辯如左：領取五十萬元，本件和解之書面僅作為證據方法之用，並非契約成立之要式，兩造和解契約確實有效成立。資無法累計，因此，廚師業界有自行向工會投保之慣例，而由資方補貼勞保津貼。上訴人係因吳松法表示其欲自行向工會投保，故未為其投保，並因此每月給付八百元勞保津貼予吳松法，上訴人自無庸負給付相關勞保死亡給付之責。況且依勞工保險條第七十一條規定，勞工本身亦有參加勞保及辦理勞保手續之義務，因此吳松法拒絕於上訴人處投保，每月具領勞保津貼後又未自行於工會加保，乃為其家屬不能請領勞保給付之主因，吳松法之行為具有重大過失，應負四分之三的過失責任。按月給付勞保津貼八百元，而於事故後遭勞工保險局處以罰款三萬九千三百二十元，甚至面對被上訴人求償相當於死亡給付一百四十七萬元之款項，就此，上訴人因吳松法之詐欺行為，受有共計一百五十萬九千三百二十元之損害，退步言，縱認上訴人應對被上訴人負賠償責任，上訴人亦得就被上訴人應負之吳松法侵權行為損害賠償責任，主張全額抵銷。認上訴人對被上訴人有賠償之義務，賠償之範圍應先行扣除已付之二十一萬五千元。

三、兩造不爭執之事實：被上訴人之被繼承人吳松法自八十八年十二月二十九日起受僱於上訴人擔任廚師一職，嗣吳松法於八十九年十月三十日晚間九時許打卡下班，於同晚十一時許在返家途中，由北往南行經重慶南路時，遭訴外人林義雄駕駛自用小客車撞擊，送醫急救後不治死亡，經台灣台北地方法院以九十年度交易字第一一六號刑事判決林義雄罪刑確定，並認定吳松法就本件車禍事故並無過失責任。吳松法自八十九年一月至十月，共具領薪資六十四萬四千九百二十元，其平均工資為六萬四千四百九十二元。而上訴人公司依勞工保險條例第六條第一項第二款規定，屬於強制加入勞工保險之投保單位，未依規定為吳松法辦理加保勞工保險，經行政院勞工委員會處以罰款三萬九千三百二十元等情，為兩造所不爭執，並有吳松法八十九年各類所得扣繳暨免扣繳憑單、勞工保險投保薪資分級表、台北地方法院九十年交易字第一一六號判決、行政院勞工委員會九十年二月十四日台九十勞局承字第○一○一六六九號函影本附卷可稽（見原審卷頁一七、七三、一○至一四、四五），自堪信為真實。

四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張上訴人應依勞工保險條例第七十二條第一項及民法第一百八十四條之規定，賠償勞保死亡給付金額一百四十七萬元予被上訴人等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經兩造於本院整理並協議簡化爭點後，本件之爭點為：兩造是否曾以五十萬元達成和解？吳松法就其無法領得勞保死亡給付之結果之發生或擴大，是否與有過失？吳松法生前有無對上訴人構成詐欺行為？上訴人可否據此主張抵銷？上訴人給付之二十一萬五千元可否主張扣抵？茲論述如左：以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。各投保單位應為其所屬勞工辦理投保手續及其他有關保險事務並備僱用員工或會員名冊，且應於所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日列表通知保險人，勞工保險條例第六條第一項第二款、第十條第一項、第十一條前段分別定有明文。本件上訴人經營餐飲業務，為僱用五人以上員工之公司，而被上訴人之被繼承人吳松法係上訴人僱用之員工，為兩造所不爭執，則依上開勞工保險條例之規定，上訴人自屬強制加保勞工保險之投保單位，應於受僱之員工吳松法到職之日為其辦理勞工保險，自不得以吳松法每月領取八百元之津貼而免除上訴人強制投保之義務。又上開勞工保險條例保護勞工保險權益之規定，係屬民法第一百八十四條第二項所稱之「保護他人之法律」，上訴人違反上開規定，未依法為吳松法辦理加入勞工保險，致被上訴人無法依勞工保險條例第六十三條規定請領喪葬津貼與遺屬津貼，其未投保之行為與被上訴人所受之損害間，有相當因果關係。準此，被上訴人主張上訴人依勞工保險條例第七十二條第一項規定及民法第一百八十四條之規定，應負侵權行為損害賠償責任，尚非無據。給與喪葬津貼五個月。遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姊妹者，並給與遺屬津貼；其支給標準，依左列規定：一、參加保險年資合計未滿一年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給十個月遺屬津貼。二、參加保險年資合計已滿一年而未滿二年者，按被保險人平均月投保薪資一次發給二十個月遺屬津貼。三、參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給三十個月遺屬津貼。」。本件被上訴人之繼承人吳松法生前參加勞工保險年資合計已滿二年，其受僱於上訴人時，每月平均薪資為六萬四千四百九十二元，如上訴人曾依規定為吳松法辦理投保勞工保險，依上開條例規定，於吳松法死亡時，被上訴人得請領五個月之喪葬津貼及三十個月之遺屬津貼，按行政院勞工委員會所公布之勞工投保薪資分級表最高等級之金額四萬二千元計算，合計為一百四十七萬元，此有勞工保險局九十年十一月二十一日九十保給字第六０三一六二五號函附卷可憑（見原審卷頁七七）。準此，被上訴人主張其因上訴人之侵權行為所受損害為一百四十七萬元，亦屬有據。人所否認，則上訴人就此部分抗辯之事實，即應負舉證之責任。經查：

１、上訴人曾委由張朝來、葉正圭出面與被上訴人洽談和解事宜，業據證人張朝來、葉正圭證述屬實（見原審卷頁六三、六五）。證人葉正圭於原審復證稱：「公司願意談和解，那時吳先生（即吳松法）的三哥也說不用八十或壹佰萬，伍拾萬就可以了，我先跟張朝來反應，公司也願意，那時乙○○有答應和解，是在他娘家談的，用伍拾萬和解。」等語在卷（見原審卷頁六五），而證人即吳松法之兄吳桃法則證稱：「我弟弟過世後，餐廳派張朝來及葉正圭過來，我談到勞保的事情，公司是在我弟弟死亡後投保。我知道我弟弟沒有投保是在我弟弟死亡後一星期要辦死亡給付時才知道，我跟張朝來他們說要公司拿伍拾萬來給我弟媳婦」、「公司有跟我的弟媳接洽，我的弟媳都會跟我說，從我弟弟過世後，弟媳與姪子住在弟媳的娘家。伍拾萬的事是我跟我弟媳提過，弟媳也同意，後來我們去勞保局查過後，我跟弟媳說要提高到壹佰萬，公司沒有反應」等語明確（見原審卷頁一五八、一五九）。互核以對，堪認吳桃法曾經被上訴人之同意而提出上訴人賠償五十萬元之表示，經葉正圭、張朝來轉達上訴人後，上訴人同意給付五十萬元予被上訴人。則被上訴人係於知悉上訴人未為吳松法投保而無法具領勞保死亡給付後，委由吳桃法向上訴人提出五十萬元賠償之表示，顯係就上訴人未為投保所致被上訴人損害之爭執而為損害金額讓步之表示，而和解在法律上並非要式行為，於兩造和解之意思表示一致時即成立生效，則於上訴人同意賠償被上訴人五十萬元時，應認兩造已就上訴人應負之損害賠償金額成立和解。是上訴人所辯兩造已口頭合意以五十萬元成立和解，即非無據。

２、上訴人於九十年三月九日曾擬具正式之和解書，並開立發票日九十年三月二十三日、金額五十萬元、票據號碼ＡＸ0000000之支票一紙，惟為被上訴人拒絕簽收，上訴人復於九十年四月三十四日以存證信函通知被上訴人領取五十萬元，此為兩造所不爭，並有和解書、支票存根及存證信函影本附卷可稽（見原審卷頁八六、本院卷頁一○五、原審卷頁四一至四四）。而證人葉正圭證稱：確定和解金額時間為八十九年二月份，嗣和解書簽字之前勞保局函覆死亡給付為一百四十七萬元的公文已經到了等語在卷（見原審卷頁六六）。證人吳桃法亦證稱：後來我們去勞保局查過後，我跟弟媳說要提高到壹佰萬，公司沒有反應，後來公司有寄和解書給我弟媳，他說看不懂」等語在卷（見原審卷頁一五九）。參以勞工保險局係於九十年二月十六日函復被上訴人乙○○，有關得向上訴人請求賠償未依規定為吳松法申報加保之給付範圍，此有勞工保險局函附卷可憑（見原審卷頁一八、一九）。綜此以觀，足見被上訴人係於上訴人同意賠償五十萬元後，因收受勞工保險局函覆而另行表示提高賠償金額為一百萬元，惟和解乃諾成契約，不以簽立書面為要件，已如上述，則兩造已就上訴人應負之損害賠償金額成立五十萬元和解，尚不因被上訴人嗣再表示變更賠償數額為一百萬元並拒簽和解書面而影響原已成立之和解效力。，且上訴人自陳其於吳松法喪葬期間，先行給付二十一萬五千元，嗣因被上訴人請求，雙方乃協議除上述金額外，另一次給付五十萬元以為賠償（見本院卷頁一三四）。則上開有關「吳松法就其無法領得勞保死亡給付之結果之發生或擴大，是否與有過失？」、「吳松法生前有無對上訴人構成詐欺行為？上訴人可否據此主張抵銷？」及「上訴人給付之二十一萬五千元可否主張扣抵？」之爭點，均屬兩造和解成立前之爭執事由，於兩造成立和解後已無審酌之必要，附此敘明。種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創院七十七年十一月一日、七十七年度第十九次民事庭會議決議（一）參照）。本件兩造就上訴人應賠償被上訴人之損害數額成立和解，同意由上訴人給付五十萬元，係以原來明確之侵權行為損害賠償法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。則被上訴人自仍得依原來侵權行為之法律關係請求上訴人為給付，但法院不得為與和解數額五十萬元結果相反之認定。

五、綜上所述，被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人給付五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月十七日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原審駁回被上訴人請求超過九十四萬元本息部分，並無違誤，被上訴人就原審此項判決敗訴部分，提起附帶上訴，主張附帶被上訴人應再給付附帶上訴人四十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本件判決結果並無影響，爰不再一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，本件附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。

民事第十一庭