臺灣高等法院九十一年度勞再字第七號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度勞再字第七號

再審原告

甲○○

訴訟代理人

溫光雄律師

再審被告

東明藥業股份有限公司

法定代理人

陳永順

訴訟代理人

朱俊雄律師

　　　　　　　　龐筱葳律師

右當事人間給付資遣費等事件，再審原告對於中華民國九十一年六月十一日本院九十

年度勞上字第六七號確定判決提起再審，本院判決如左：

主文

事實

甲、再審原告方面：

壹、聲明：

一、台灣台北地方法院「八十九年度勞訴字第二十八號」與 鈞院「九十年度勞上字第六十七號」確定判決關於駁回再審原告在前審新台幣參佰陸拾伍萬捌仟參佰零貳元整及年息百分之五計付利息部分之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用與駁回該部分之上訴之裁判均廢棄。

二、右廢棄部分，再審被告應給付再審原告新台幣三百六十五萬八千三百零二元及自民國八十八年十二月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、右廢棄部分前程序一、二、三審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。

四、右二、三項之聲明，請准再審原告提供現金擔保宣告假執行。

貳、陳述略以：

一、原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法則顯有錯錯誤及第十三款之再審事由。

二、原確定判決有適用法規顯有錯誤而合於「消極不適用法規」情形：

１、勞工保險條例第六條、第十一條及第十五條規定。

２、民事訴訟法第二百七十九條第三項規定。

３、所得稅法第24條第一項規定。

４、營利事業所得稅查核準則第74條規定。

５、所得稅法第37條第一項第二款規定。

６、營利事業所得稅查核準則第八十條規定。

三、原確定判決有合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款情形：

１、勞工保險局91.7.26列印之勞工保險被保險人（甲○○投保資料表）請參見再證告在前審主張已於88.8.13解僱再審原告即非事實）。

２、再審被告88.8.24信函。（以下請依序參見再證七─廿六）。（函內建議擬給付再審原告資遣費基數及邀再審原告擔任其藥品業務顧問｜再證七）

３、甲○○88年五月底經理工作週報表。）。

４、88.8.18至三峽恩主公醫院更換逾期藥品藥庫簽收單。

５、88.8.24載送台大內科教授許金川至汐止講課路線圖。

６、朱俊雄大律師88.9.9存證第一八七四號信函。

７、盧國勳大律師88.10.1存證第三一三七號信函。

８、證人黃志誠82年6月至84年5月費用報告表22頁。一千六百元、二千元、二千八百元整本申報｜因當時財政部未規定─見再證十四）。

９、黃志誠85年1月1日至7日週報表乙頁。、東明藥業公司87.5.11費用申報須知。。

、甲○○87.5.11週報表。

、再審被告公司秘書李瓊瑤小姐便箋及附件。

、行天宮醫院籌備處相關四位採購人員名片四張。院籌備處設於南京東路段─再證十九）。

、甲○○86年6月至87年3月費用報告表乙冊。二十）。

、營利事業所得稅查核準則第一條、第74條條文。

、證人王鶯90.5.7證言筆錄。二）。

、營利事業所得稅結算申報查核準則（舊）。

、營利事業所得稅查核準則第八十條條文。

、交際費申請備忘錄十張。

、陳永順85.12.30致邵誠華信函。

三、原確定判決書第五頁第二點第四行起所載的事實，有判決消極不適用法規情形。

四、再審被告於八十八年十月六日才替再審原告辦理退保，原確定判決有不適用民事訴訟法第二百七十九條第三項、所得稅法第二十四條第一項及營利事業所得稅查核准則第七十四條規定，原確定判決未適用這些法條，所以原確定判決認定過路費是虛報是錯誤的。

五、原確定判決書第六頁倒數第四行到第七頁正數第七行所載的事實，可看出原確定判決消極不適用所得稅法第三十七條第一項第二款、營利事業所得稅查核準則第八十條看規定，交際費是公司的營業內容，原判決不知交際費是公司營業內容，而不將交際費當作公司營業內容之支出是錯誤的。

參、證據：除援用前訴訟程序提出者外，補提：１、台灣台北地方法院八十九年度勞訴字第二十八號民事判決。２、台灣高等法院九十年度上字第六十七號民事判決。３、最高法院九十一年度台上字第一八六三號民事裁定。４、司法院大法官會議釋字第一七七號解釋。５、最高法院年上字第一ΟΟ五號、年上字第一二四七號及年上字第二六ΟΟ號判例。６、勞工保險局.７.列印勞保被保險人（甲○○投保資料表）乙張。７、再審被告. ８. 信函。８、甲○○年五月底經理工作週報表。９、. ８. 至三峽恩主公醫院更換逾期藥品藥庫簽收單。、載送台大內科教授許金川至汐止講課路線圖。、朱俊雄大律師.９、９存證第一八七四號信函。、盧國勳大律師. . １存證第三一三七號信函。、. ７. 補具上訴（三審）理由狀乙件。、證人黃志誠年６月至年５月費用報告表頁。、黃志誠年１月１日至７日週報表乙頁。、東明藥業公司. ５. 費用申報須知。、甲○○. ５. 週報表。、再審被告公司秘書李瓊瑤小姐便箋及附件。、行天宮醫院籌備處相關四位採購人員名片四張。、甲○○年６月至年３月費用報告表乙冊。、營利事業所得稅查核準則第一條、第74條條文。、證人王鶯90.5.7證言筆錄。、營利事業所得稅結算申報查核準則（舊）。、營利事業所得稅查核準則第八十條條文。、交際費申請備忘錄十張。、陳永順. . 致邵誠華信函等。

乙、再審被告方面：

壹、聲明：

一、再審之訴駁回。

二、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、陳述略以：

一、原確定判決並無再審原告主張之再審事由。

丙、本院依職權調閱本院九十年度勞上字第六七號民事全卷。

理由

一、再審原告起訴主張本院九十一年六月十一日九十年度勞上字第六七號確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之再審事由，爰提起本件再審之訴，求為將本院九十年度勞上字第六七號、原第一審法院八十九年度勞訴字第二八號判決廢棄，廢棄部分，再審被告應給付再審原告三百六十五萬八千三百零二元及自民國八十八年十二月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。再審被告則以原確定判決並無再審原告主張之再審事由等語，資為抗辯。

二、查再審原告於原前訴訟程序起訴主張：伊自八十一年六月間起，受僱於再審被告，擔任業務推廣人員，嗣於八十四年三月間升任北區經理兼再審被告北部業務行政工作，詎於八十八年八月二十五日竟遭再審被告以伊有不適任之情事片面終止僱傭契約，其終止契約顯有違反勞動契約及勞工法令，自不生效力。惟再審被告自彼時起，即拒絕再依僱傭契約給付工作報酬，已積欠伊同年八月份至十月份之薪資及其他津貼、獎金，復於八十八年九月一日在自立晚報登報打擊伊，及於同年九月十七日發函誣指伊於任職期間涉有偽造文書、詐欺等罪嫌，對伊有重大侮辱行為，伊乃於八十八年十月五日依勞動基準法（下稱勞基法）終止兩造間僱傭契約，依民法第四百八十七條第一項前段規定及勞基法第十四條第四項準用第十七條規定，求為命再審被告給付基本薪資、汽車津貼、旅費津貼、行銷費用、產品獎金、資遣費、補貼費用及年終獎金，共計三百六十五萬八千三百零二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。再審被告則以：伊於八十八年八月初，因發現再審原告未理伊公司贊助及參展中華民國消化系醫學會秋季會活動，有工作不力之情形，而於查詢再審原告確實工作狀況時，始發現再審原告確有於八十六年六月間起至八十七年三月間，浮報高速公路通行費違反應誠實履行僱傭契約之事實，而有勞基法第十二條第四款情事，伊乃於八十八年八月十三日以口頭向再審原告表示終止僱傭契約，伊已無給付再審原告主張之金額之義務等語資為抗辯。本院原確定判決認再審原告係自八十一年六月間起，受僱於再審被告，惟於八十八年八月十三日經再審被告以再審原告有不適任之情事，以口頭向再審原告表示終止兩造間僱傭契約之事實，業經再審原告於八十八年十一月二十九日所具起訴狀內自認其有於八十八年八月二十五日收受再審被告於八十八年八月二十四日致其內載再審被告已於八十八年八月十三日認其不適任，以口頭終止僱傭契約之信函，且並未就再審被告已於八十八年八月十三日向其表示終止僱傭契約之事實予以爭執，並有再審原告提出之上開再審被告致再審原告之信函及再審原告委任律師致再審被告內載上開自認事項之存證信函可證。再審原告至遲亦應於八十八年八月二十五日知悉再審被告向其終止僱傭契約之事實，而再審原告係主張伊於八十八年十月五日以再審被告上開終止勞動契約行為違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之情形，依勞基法第十四條第一項第六款規定終止兩造間勞動契約，再審原告以上開事由終止兩造間本件勞動契約已逾勞基法第十四條第二項規定之期間，自難認為合法。雖再審原告嗣後云：伊實係於八十八年九月十七日始正式獲知再審被告終止僱傭契約之事實，惟再審原告不能證明與事實相符，自不足取（參照民事訴訟法第二百七十九條第三項規定）。另查再審原告確有於八十六年間至八十七年間浮報高速公路通行費之情形，業據再審被告提出八十六年六月份至八十七年三月份費用報告表及八十六年六月間至八十六年十二月間週報表為證，而再審原告對於其有在上開費用報告表所載日期內行經高速公路收費站並支付通行費之事實始終不能舉證以實其說。雖再審原告云因須服務客戶，而須經常行駛高速公路，並經過收費站，惟查其所稱服務客戶項目係指接送出國之醫師、幫醫師處理私人事務、幫醫師檢索醫學資料及查詢國外醫學論文後取件往來、製作教學、演講用之幻燈片之取件往返、幫醫師驗車、買醫學書籍、期刊、幫醫師代繳水、電、瓦斯費、代買音樂會入場券、載送醫師開會、接送醫師打球、擔任醫師出外辦事之司機及外賓教授來台負責接送和行程安排等項，經核均非屬再審被告公司營業內容，自難認係其職務上之必要行為並支出，尚難據為有利於再審原告之認定。再審原告既有未據實向再審被告申報高速公路通行費之行為，顯已違反誠實履行僱傭（勞動）契約之義務，再審被告於八十八年八月間知悉上情後，於同年月十三日以此為由，終止兩造間僱傭契約，自屬有據。再審原告之請求為無理由，維持原第一審法院為再審原告敗訴之判決。駁回再審原告之上訴。

三、再審原告主張原確定判決認「再審原告於八十八年十一月二十九日所具起訴狀內自認其有於八十八年八月二十五日收受再審被告於八十八年八月二十四日致其內載再審被告已於八十八年八月十三日認其不適任，以口頭終止僱傭契約之信函，且並未就再審被告已於八十八年八月十三日向其表示終止僱傭契約之事實予以爭執，」，惟再審原告於第二審已為爭執，原確定判決有消極不適用民事訴訟法第二百七十九條第三項之情。又再審被告係八十八年十月六日始替再審原告辦理勞保退保，原確定判決認再審被告已於八十八年八月十三日終止兩造間僱傭契約，有消極不適用勞工保險條例第六、十一、十五條之情；又原確定判決未適用所得稅法第二十四條第一項及營利事業所得稅查核準則第七十四條規定，致認定過路費係虛報是錯誤的；又原確定判決未適用所得稅法第三十七條第一項第二款、營利事業所得稅查核準則第八十條規定，致未將交際費認作再審被告營業內容之支出，亦係錯誤（見本院卷第一四六頁、一七三、一七四頁）。另再審原告發現再證六、七、八、九、十、十、十二、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二

十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五、二十六（見本院卷第一七五至一七七頁）。原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之再審事由，茲就再審原告之主張是否有理由，審酌如次：

㈠、就再審原告主張民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款部分：

１、按「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第二七九條第三項定有明文。查原確定判決係認「雖上訴人（即再審原告）嗣後云：伊實係於八十八年九月十七日始正式獲知被上訴人（再審被告）終止僱傭契約之事實。惟按當事人於審判上所為不利於己之自認，有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎。本件上訴人既已於其所具起訴狀內為不利於己之自認，自應受該項自認之拘束，上訴人於事後另行翻異之主張，既不能證明與事實相符，自不足取（參照民事訴訟法第二百七十九條第三項規定）」（見原確定判決正本第六頁）。是原確定判決自無再審原告所指消極不適用民事訴訟法第二七九條第三項之情形。

２、按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括認定事實錯誤之情形在內，最高法院六十三年台上字第八八０號判例意旨參照。查原確定判決認定再審原告於八十六年間至八十七年間有浮報高速公路通行費之情，及認定再審原告服務客戶（接送出國之醫師、幫醫師處理私人事務等」非屬再審被告公司營業內容，暨認定再審被告已於八十八年八月十三日終止兩造間之勞動契約，均屬事實認定之問題。再審原告主張原確定判決消極不適用勞工保險條例第六、十一、十五條、所得稅法第二十四條第一項、營利事業所得稅查核準則第七十四條、所得稅法第三十七條第一項第二款、營利事業所得稅查核準則第八十條等規定，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，亦無理由。

㈡、就再審原告主張民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款部分：

１、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有，致未經斟酌，現始知之者而言。前訴訟程序已知之證物並已為證據聲明，法院未認為不必要而不予調查或雖予調查而漏未斟酌者，於判決確定，除不得上訴第三審之事件，經二審之確定判決，得依民事訴訟法第四百九十七條提起再審之訴外，其餘均不得以之為再審之理由。又確定判決之當事人發現未經斟酌之證物或可得使用該證物者，固可據為提起再審之訴，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限２、查再證廿一營利事業所得稅查核準則第一條、第七十四條條文、再證廿三營利事業所得稅結算申報查核準則（舊）、再證廿四營利事業所得稅查核準則第八十條條文，均係法規，並非證物。另再證十三再審原告91.7.26補具上訴（三審）理由狀亦非證物。

３、查再證七再審被告88.8.24信函、再證八甲○○88年五月底經理工作週報表、再證九88.8.18至三峽恩主公醫院更換逾期藥品藥庫簽收單、再證十載送台大內科教授許金川至汐止講課路線圖、再證十一朱俊雄大律師88.9.9存證第一八七四號信函、再證十二盧國勳大律師88.10.1存證第三一三七號信函、再證十四黃志誠82 年6月至84年5月費用報告表22頁、再證十六東明藥業公司87.5.11費用申報須知、再證十七甲○○87.5.11週報表、再證十八再審被告公司秘書李瓊瑤小姐便箋及附件、再證十九行天宮醫院籌備處相關四位採購人員名片四張、再證二十甲○○86年6月至87年3月費用報告表乙冊、再證二十二王鶯90.5.7證言筆錄、再證二十五交際費申請備忘錄十張、再證二十六陳永順85.12.30致邵誠華信函等，再審原告已於前訴訟程序提出（參見簡易卷第一八、一九頁；一審卷第二０三、二

五四、二五五、二八、三０五至三二一頁；二審卷第四八、六四、六八、六九、

七一、七二、七三至七五、一五、一五二至一六一頁），是再審原告此部分主張即與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定不符。

４、再審原告提出之再證六勞工保險局91.7.26列印勞保被保險人（甲○○投保資料表）乙張，雖載再審原告退保日期為八十八年十月六日，惟勞工保險之退保並非僱傭契約之終止要件，僱傭契約之終止應以僱傭契約之雙方當事人有無為合法終止契約之意思表示為準。若雇主已向受僱人為合法之為終止勞動契約意思表示，兩造間之勞動契約即生終止之效果，不因雇主遲延通知勞保局辦理退保手續而不生終止勞動契約之效果。是再審原告所提此一證物無從為再審原告有利之認定。

５、再審原告所提再證十五黃志誠85年1月1日至7日週報表乙頁，再審被告否認其形式及實質之真正。再審原告亦未舉證證明該週報表為真正，從而再審原告此部分主張亦無理由。

㈢、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張之再審事由。再審原告提起本件再審之訴為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。