臺灣高等法院九十一年度抗更㈡字第一一號

臺灣高等法院民事裁定　九十一年度抗更㈡字第一一號

上訴人

泰俞股份有限公司

法定代理人

廖本溪

被上訴人

台灣電力股份有限公司

法定代理人

席明濟

被上訴人

俊樺營造股份有限公司

法定代理人

蘇俊益

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十四日本院九十

一年度抗更㈠第四號裁定提起抗告，經最高法院廢棄發回，本院裁定如左：

主文

理由

一、上訴人主張：因被上訴人俊樺營造股份有限公司（下簡稱俊樺公司）積欠上訴人工程款，上訴人對俊樺公司起訴前，查悉俊樺公司承攬被上訴人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）工程，有工程款債權，乃向臺灣臺北地方法院聲請就俊樺公司承攬台電公司之工程款予以扣押，經臺北地方法院以八十四年十二月十一日北院八十四民執全地字第三五○四號發扣押命令：於俊樺公司對台電公司之工程款債權新台幣（以下同）四百二十一萬元及執行費一萬零五百七十元範圍內，禁止俊樺公司收取，亦禁止台電公司對俊樺公司清償。詎台電公司未依該扣押命令將俊樺公司之工程款予以扣押，竟准俊樺公司領取，致上訴人對俊樺公司之債權收取無著，於原審依侵權行為請求判命台電公司給付上訴人四百二十二萬零五百七十元，及自八十五年三月一日起算之法定遲延利息等情。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，於本院九十年度上字第三號訴訟程序中，上訴聲明請求判命：㈠原判決廢棄。㈡台電公司應給付上開數額及法定遲延利息。惟上訴人於準備程序終結後，至九十年二月十五日為訴之追加，除將前開聲明列為主位聲明，並追加俊樺公司為被上訴人，另追加備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人俊樺公司承攬被上訴人台電公司「臺中區處辦公大樓建築工程」、「新營區處辦公大樓建築工程」、「臺南區處辦公大樓建築工程」、「臺南區處配電忠建築工程」等四件工程之工程款，在四百二十二萬零五百七十元範圍內，於民國八十四年十二月二十二日後由台電公司對俊樺公司所為之清償行為，對於上訴人不生效力。

二、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，於被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此為學說上所稱被告方面主觀的預備訴之合併，換言之，即以先位之訴有理由為備位之訴之解除條件，預備之訴因解除條件之成就而失其效力，此種主觀之訴之合併，對於保護原告之權益，固有其必要，惟因備位當事人之地位始終不安定，且無法使先位及預備之訴始終同一訴訟程序為合併審判之目的，該主觀預備之訴為不合法，應以裁定駁回之（參照最高法院七十九年台上字第一八二五號判決意旨，引自吳明軒著中國民事訴訟法，中冊，第七一六頁），且「在第二審程序，除有訴之追加（當事人追加）之情形外，不得更以在第一審預備之訴未受裁判之當事人（指原告或被告）為當事人（參照最高法院六十六年台上字第一七二二號判決意旨，引自吳明軒前揭書，第七一四頁），學者亦認為，就現行法之規定，尚難承認此種訴訟型態（參照楊建華先生著「民事訴訟法㈠」第一一０至一一三頁）。查本件上訴人直至第二審本院前審準備程序終結後之九十年二月十五日始追加在第一審未受裁判之當事人俊樺公司為備位被上訴人，表明於先位聲明為無理由時，提起備位確認之訴，足見上訴人所為訴之追加即屬主觀的被告預備訴之合併，依首開說明，於當事人之地位極不安定，且無法使先位及預備之訴始終同一訴訟程序為合併審判之目的，故上訴人所為訴之追加應為不合法，應予駁回。

三、又按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但同法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限。查上訴人主張其追加之訴，與原訴請求之基礎事實同一，且有上開法條第三款、第五款規定之情形，其所為訴之追加毋庸相對人同意云云（見本院更審前卷第五三頁正反面、第五七頁）。惟按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。同法第二百五十五條第一項第二、三、五款定有明文。查上訴人於原審起訴係依侵權行為請求台電公司損害賠償，而本件追加之訴，除追加俊樺公司為被上訴人，另追加確認之訴為備位聲明，二者非但當事人不同，訴訟標的不同，則對於不同當事人不同訴訟標的為請求之基礎事實亦顯然不同，核與該條第二款之要件顯然不合。又擴張或減縮應受判決事項之聲明，係對同一當事人同一訴訟標的，僅就請求聲明事項有所增減而言，本件追加之訴，非但追加在第一審未受裁判之當事人為備位被告，且追加不同訴訟標的為請求，顯非單純之擴張應受判決事項之聲明。再者，上訴人起訴既係依侵權行為請求台電公司損害賠償，訴訟標的為侵權行為，上訴人並未主張追加備位被告俊樺公司為共同侵權行為人，即無「該訴訟標的對於數人必須合一確定」之情形，更何況上訴人所追加預備之訴為不同訴訟標的，自不能於第二審準備程序終結後，追加原非當事人之俊樺公司為備位被告。綜上所述，縱使基於為保護上訴人之利益而承認主觀的預備訴之合併，惟上訴人所為訴之追加亦與同法第二百五十五條第一項第二、三、五款要件不合，被上訴人既不同意上訴人追加，上訴人追加之訴即不合法，應予駁回。

四、據上論結，本件追加之訴為不合法，爰裁定如主文。

民事第三庭