臺灣高等法院九十一年度重上字第一二五號

臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第一二五號

上訴人

翔和保險經紀人股份有限公司

法定代理人

陳田鈺

訴訟代理人

黃晶雯律師

訴訟代理人

蔡文生律師

被上訴人

德安開發股份有限公司內湖分公司

法定代理人

連明智

訴訟代理人

陳長文律師

李俊瑩律師

林之嵐律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年二

月二十日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第六○八號判決提起

上訴，本院於九十二年十二月九日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自民國八十一年十一月起每年皆為伊百貨商場投保商業火災險，並於商業火災保險基本條款外，約定附加「百分之八十共保條款」之除外條款，明定「本保單特別載明適用本條款之保險標的物於約定之保險事故發生並造成損失時，倘其保險金額已達該標的實際價值之百分之八十者，保險公司就保險金額範圍內按實際損失金額賠付，不受火災保險基本條款第十七條比例分攤之限制。」，上訴人自八十七年四月起，受伊委任負責代理伊與保險公司洽訂保單內容及代辦投保事宜，上訴人代伊投保之八十七年度商業火災險保單中亦依伊指示附加百分之八十共保條款，於八十八年四月三十日原保單屆滿前，伊再次委任上訴人並指示應以原保單內容為基礎爭取更有利條件，代伊與保險公司洽訂八十八年度即八十八年四月至八十九年四月商業火災保險契約(下稱系爭保險契約) ，詎於八十九年二月十日，保險標的即伊所有坐落台北市○○路○段○○○號全棟建築物 (下稱系爭保險標的) 發生火災，事後理算火災保險賠償金額時，伊發現上訴人受伊委任代訂之系爭保險契約竟漏列「百分之八十共保條款」之除外條款，系爭火災保險營業裝修及營業生財部分之保險金額為新台幣 (下同) 二億七千二百萬元，保險事故發生時，保險標的之實際價值為三億四千九百四十三萬六千五百零三元，事故發生後，伊向承保之富邦產物保險股份有限公司 (下稱富邦公司) 索賠五千九百零九萬五千二百零八元，經富邦公司指定之華信保險公證人有限公司 (下稱華信公證人公司) 鑑定損失及辦理理算後，保險公司僅承認損失金額為三千三百八十五萬四千一百七十五元，倘系爭保險單附加「百分之八十共保條款」之除外條款，保險公司理應賠償伊三千二百九十三萬九千九百四十六元，因系爭保險契約未附加「百分之八十共保條款」之除外條款，保險公司即援用一部保險之原則，計算理賠金額為二千六百三十五萬一千九百五十七元並已賠償。伊因上訴人漏未於保險單附加「百分之八十共保條款」之除外條款，於此次保險事故之理賠上，共受有六百五十八萬七千九百八十九元之損失。本件上訴人就其受伊委任之事務未盡善良管理人之注意義務，且逾越權限未經伊同意，擅自將「百分之八十共保條款」之除外條款予以排除，造成伊受有損害，爰依民法第五百三十五條、第五百四十條及第五百四十四條規定，求為命上訴人給付六百五十八萬七千九百八十九元及自九十年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。

二、上訴人則以：㈠伊已依被上訴人指示於系爭保險報價單載明「百分之八十共保條款」之除外條款，並將共保條款之要約通知保險公司，係保險公司疏未將「百分之八十共保條款」之除外條款列入保險契約中，伊處理委任事務，並無違反被上訴人之指示，亦無疏失，被上訴人主張係因伊過失所致，應負舉證之責。㈡被上訴人主張受有差額六百五十八萬七千九百八十九元之損失，應舉證證明保險事故發生後，被上訴人如何推算所受之損失及其金額。㈢本件係由被上訴人與保險公司直接洽談並領取保單，伊無從審視保單上是否有共保條款，且被上訴人於八十八年四、五月收受保單，迄八十九年二月十日保險事故發生時，長達十個月，均未發現保單內容無「百分之八十共保條款」之除外條款，被上訴人亦與有過失。又被上訴人不向保險公司據理力爭，卻於賠款接受書就差額之部分拋棄其權利，依民法第一百四十八條規定，即不能再向伊為請求。㈣上訴人與被上訴人間就系爭保險契約之簽訂事宜，係屬居間關係，保險經紀人係向承保之保險業者收取佣金之人，故上訴人並未向被上訴人收取任何報酬，依修正前之民法第五百四十四條第二項規定，無償之受任人僅就重大過失負過失責任。㈤因被上訴人已捨棄對保險公司之其他請求權，致上訴人無法行使代位權對保險公司主張損害賠償，故被上訴人應對伊負損害賠償責任，而上訴人就被上訴人應負損害賠償之部分，與本件金額主張抵銷等語為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。

四、本件經依民事訴訴法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。本件被上訴人主張上訴人自八十七年四月起受其委任，代理其與保險公司洽訂保單內容及代辦投保事宜，上訴人代其投保之八十七年度商業火災險保單中有附加「百分之八十共保條款」之除外條款；於八十八年四月三十日原保單屆滿前，被上訴人又委任上訴人以原保單內容為基礎，代其與保險公司洽訂系爭保險契約，嗣系爭保險標的於八十九年二月十日發生火災，事後理算火災保險賠償金額，被上訴人僅獲富邦公司賠償二千六百三十五萬一千九百五十七元，較系爭保險契約附加「百分之八十共保條款」之除外條款時，短少六百五十八萬七千九百八十九元之賠償金額等情，業據被上訴人提出八十七年度、八十八年度富邦公司商業火災保險單、保險理賠理算總表、保險理賠損失數額計算式等影本為證，復為上訴人所不爭執，應認被上訴人此部分之主張為實在。惟上訴人否認就被上訴人所受上開賠償差額之損害應負賠償責任，並以前開情詞置辯，是本案應予審究之爭執點厥為：①兩造間保險經紀契約之法律關係是否為有償之委任關係？②如為有償之委任關係，上訴人就系爭保險契約之簽訂有無違反善良管理人之注意義務？③如上訴人未盡到善良管理人之注意義務，其應負之損害賠償責任為何？茲分述如下：

㈠兩造間保險經紀契約之法律關係為有償之委任關係：本件被上訴人主張上訴人係受其委託，為被上訴人之利益與保險公司洽訂系爭保險契約，並受有報酬，兩造間具有民法之委任關係，上訴人應負善良管理人之注意義務等語。上訴人則辯稱：上訴人係向承保之保險業者收取佣金之人，並未向被上訴人收取任何報酬，兩造間就系爭保險契約之簽訂事宜，係屬居間性質，為無償關係，依修正前民法第五百四十四條第二項及最高法院六十五年度台上字第二四二一號判例意旨，上訴人僅就重大過失負賠償責任等語。經查：

⒈按保險法第九條規定：「本法所稱保險經紀人，指基於被保險人之利益，代向保險人洽訂保險契約，而向承保之保險業收取佣金之人」。次按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第五百二十八條、第五百三十五條分別定有明文。查證人即富邦公司科長吳美蓉結證稱：「 (問：八十八年保單的洽商，翔和公司是否受德安的委託來與你們談？) 他是說要談就要透過經紀人公司來談，所以翔和保險經紀人有限公 (司) 是告訴我們說他是代表德安公司，德安是告訴我們說他已經將保險業務轉給翔和保險經紀人有限公司，所以我們是直接跟翔和公司談」、「本件保險我們沒有直接跟德安開發股份有限公司內湖分公司聯絡」等語 (依序見本院卷一第一一四頁、第一一二頁) ，可見系爭保險契約之簽訂是由上訴人代理被上訴人出面與保險人富邦公司洽商，上訴人係受被上訴人之委任代其洽訂系爭保險契約之人；參以上訴人亦於本院九十一年六月十四日準備程序期日調查兩造間有無書面契約時，當庭自承：「雖然沒有書面契約，但是我們不爭執，本件是有報酬的委任契約」等語 (見本院卷一第四一頁) ，益證兩造間係屬委任之法律關係至為灼明。至上訴人之報酬 (即佣金) 雖係向承保之富邦公司收取報酬，惟依證人吳美蓉證稱：「 (問：保費如果愈高，給付經紀人之佣金是否愈高？) 照理來說是這樣的」等語 (見本院卷一第一一四頁) 觀之，可見要保人繳付之保費愈高時，保險經紀人即可領取愈高之佣金，佣金之來源實係出自要保人之保險費，僅實際運作上，係由保險人支付與保險經紀人而已。準此，上訴人應屬民法上受有報酬之受任人，依民法第五百三十五條後段規定，其對於系爭保險契約之簽訂，應負善良管理人之注意義務。

⒉次按所謂居間者，係「當事人一方為他方報告訂約機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」，其為他方服務之範圍限於報告訂約機會或媒介訂約，且原則上為有償契約；而依系爭保險契約之簽訂過程觀之，上訴人非僅為被上訴人報告訂約機會而已，尚須為被上訴人出面與富邦公司洽談保險內容、議約保險費率等，兩造間並非居間關係甚明。至八十九年五月五日修正前民法第五百四十四條第二項固規定：「委任為無償者，受任人僅就重大過失，負過失責任。」，惟「委任關係中之受任人，依民法第五百三十五條前段規定，雖未受有報酬，仍應與處理自己事務為同一之注意，亦即對於具體之輕過失仍須負責，同法第五百四十四條第二項之規定，如解為此種受任人僅以有重大過失為限始負責任，則與同法第五百三十五條之規定未免牴觸，故應參照同法第二百二十三條，認為此種受任人，除與處理自己事務為同一之注意，欠缺此種注意，即應就具體過失負責外，如顯然欠缺一般人之注意而有重大過失，仍應負責」，亦有最高法院六十二年台上字第一三二六號判例可資參照。從而，縱認上訴人主張其係向富邦公司領取佣金，未自被上訴人受有任何報酬，兩造間係無償委任等情屬實，上訴人仍應負與處理自己事務為同一之注意義務，並非僅就重大過失負責。況為避免使人誤解無償之受任人僅就重大過失負責，八十八年四月二十一日修法時，已將前開民法第五百四十四條第二項刪除，並於八十九年五月五日施行；又最高法院六十五年台上字第二四二一號判例意旨僅在詮釋：「僅欠缺善良管理人之注意或與處理自己事務為同一之注意者，並非所謂重大過失」，上訴人比附援引，據以抗辯其僅就重大過失負責云云，洵無足採。

㈡上訴人就系爭保險契約之簽訂有違反善良管理人之注意義務：被上訴人主張其委任上訴人代訂系爭保險契約時，曾指示應以八十七年度之原保單內容為基礎，惟上訴人竟違背指示，未將「百分之八十共保條款」之除外條款列於系爭保險契約，且逾越權限未經其同意，擅自將該除外條款予以排除，上訴人顯然違反善良管理人之注意義務等語。上訴人則辯稱：上訴人向保險公司洽訂系爭保險契約時，業已代為投保附加之「百分之八十共保條款」之除外條款，且從未將該除外條款予以排除，系爭「百分之八十共保條款」之除外條款應是富邦公司於製作保險單時所遺漏，致未載明於保單上，上訴人並無疏失，被上訴人如主張上訴人違反善良管理人之注意義務，應負舉證責任；且本件保單係富邦公司直接交付予被上訴人公司，就上訴人之立場，最後保單之同意權在被上訴人而非上訴人，其收受保單後既無異議，即無期待上訴人有審視最後保單之可能性等語。經查：

⒈按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務 (給付不能、給付遲延或不完全給付) 而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責 (最高法院八十五年度台上字第八四四號裁判要旨參照) 。又按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百三十五條、修正前民法第五百四十四條第一項分別定有明文。準此，受任人與委任人間係存在債之關係，故受有報酬之受任人，非證明自己於善良管理人之注意義務無所欠缺者，即不能免其賠償責任。

⒉查上訴人於初向保險公司洽談保險契約時，曾向保險公司表示附加百分之八十共保條款乙節，業經證人即上訴人公司前職員沈立豐結證稱：伊於八十八年四月中曾到被上訴人公司拜訪過，於同年五、六月間正式處理系爭保險案，之後曾代主管傳真報價資料予保險公司，傳真時有附加百分之八十共保條款，是傳真與富邦保險公司的吳美蓉及明台保險公司的李太榮等語（見原審卷第一四七頁）；證人即上訴人公司前職員鍾成豪亦結證稱：本件於八十七年第一次投保是由伊負責處理，被上訴人投保八十八年度商業火災保險時，不是伊辦理，當時正值與沈立豐交接之際，伊曾與富邦公司吳美蓉口頭討論過報價單的內容，所有條件都與八十七年度保單一樣，八十七年度保單有共保條款，八十八年度保單與八十七年保單條件一樣，只是與吳美蓉確認費率等語（見原審卷第一六八頁至一六九頁）；另證人即上訴人公司職員林銓洋則到庭證稱：系爭投保案件伊參與一部分，鍾成豪給富邦公司及被上訴人的資料伊有看過，給富邦公司的八十八年保險報價單有百分之八十共保契約條款等語（見原審卷第二○九頁至二一○頁）；均與證人即富邦公司科長吳美蓉結證稱：八十八年度保單剛開始有談到共保條款等語（見原審卷第一七○頁）互核一致，可見上訴人與保險公司洽談八十八年度系爭保險契約時初始，確曾表示要附加百分之八十共保條款之除外條款；亦足證被上訴人主張其委任上訴人洽訂保險契約時，係指示上訴人附加「百分之八十共保條款」之除外條款之事實為真正。

⒊又查，兩造間為有償委任之債權債務關係，被上訴人係委任上訴人向保險公司投保含「百分之八十共保條款」之除外條款之商業火災保險契約，上訴人即負有依被上訴人之指示處理委任事務之義務，竟於保險事故發生後，始發現系爭保險契約並無「百分之八十共保條款」之除外條款，致被上訴人無法獲得全額理賠等事實，已如前述，則依上開說明，上訴人自應就其抗辯已盡善良管理人之注意義務及損害之發生為不可歸責於債務人之事由等情，負舉證責任。是上訴人辯稱應由被上訴人舉證證明係上訴人未盡善良管理人之注意義務云云，尚乏依據。且據證人吳美蓉結證稱：八十八年度保單剛開始有談到共保條款，保單內容與上訴人確認過，最後確認的保單沒有共保條款，八十八年度保單沒有百分之八十共保條款是在議約過程由上訴人主動提出要排除；有關百分之八十共保條款，是由保險經紀人提出，保險公司再決定是否承保，保險經紀人公司取得保單後，自己再確認契約內容等語（見原審卷第一七○至一七一頁），堪認被上訴人主張上訴人逾越權限未經其同意，擅自將「百分之八十共保條款」之除外條款予以排除等情為實在。上訴人雖抗辯：證人吳美蓉之證詞不可採，伊並未將百分之八十共保條款予以排除，係保險公司製作保單時之疏失，漏未將百分之八十共保條款列入保險契約云云，惟上訴人未能舉證以實其說，殊難採信。

⒋末查，縱認證人吳美蓉就富邦公司製作系爭保單是否漏列「百分之八十共保條款」有利害關係，而其上開關於上訴人主動排除「百分之八十共保條款」之證述不可採信，惟上訴人縱非明知而排除「百分之八十共保條款」之除外條款，然富邦公司製作正式保單後，係將保單交付上訴人，上訴人理當核對清楚，主動確認系爭保險契約內容是否符合其處理委任事務之本旨，始能謂已盡善良管理人之注意義務。而系爭保險契約之簽訂過程係由上訴人公司人員與保險公司直接洽商，富邦公司均未與被上訴人直接聯絡，最後係由上訴人公司的人以電話通知可以出單，吳美蓉即通知富邦公司打出正式保單，由上訴人公司自行到富邦公司拿取保單給保戶等情，業據證人吳美蓉證述明確 (見本院卷一第一一二頁) ，顯見被上訴人就系爭保險契約之簽訂均未直接與富邦公司接觸，則系爭保險契約簽訂後，理應由保險公司將保單交付上訴人，再由上訴人轉交被上訴人方符常情；參以證人即被上訴人公司前職員張力平亦結證稱：伊當時在被上訴人公司擔任科長職務，伊可以確認系爭保險契約之保單不是富邦公司交給伊，因為伊公司沒有直接與富邦公司接洽；伊不太記得是何人交給伊保單，但是應該是翔和保險經紀人有限公司的人員交給伊的，因為伊公司已經將保險業務交給他們等語 (見本院卷一第一一五頁至一一六頁) ，故上訴人對於其辯稱：系爭保險契約之保單係由保險公司直接交付予被上訴人，上訴人無審視最後保單之可能性云云，委無足採。此外，上訴人迄未就其抗辯已盡善良管理人之注意義務負舉證責任，自不能免除賠償責任。

㈢上訴人應負損害賠償責任：被上訴人主張保險事故發生後，經富邦公司指定之華信保險公證人有限公司鑑定損失及辦理理算後，保險公司僅承認損失金額為三千三百八十五萬四千一百七十五元，倘系爭保險單附加百分之八十共保條款之除外條款，保險公司應賠償被上訴人三千二百九十三萬九千九百四十六元，因系爭保險契約未附加百分之八十共保條款之除外條款，保險公司援用一部保險之原則，計算理賠金額為二千六百三十五萬一千九百五十七元而賠付被上訴人，則被上訴人因上訴人漏未於保險單附加百分之八十共保條款之除外條款，共受有六百五十八萬七千九百八十九元之損害等情，業經其提出保險資訊第一三一期第四六頁、上訴人公司八十九年十月二日致被上訴人公司傳真函、理算總表、存證信函、商業火災保險理賠申請書暨營業裝修及營業生財損失清單、賠款接受書、被上訴人公司存摺為證。上訴人則辯稱：系爭保險契約縱有漏印或漏保百分之八十共保條款之除外條款，亦得適用「錯誤和遺漏」條款而獲得全額賠償，被上訴人主張受有差額之損失，應就其所受損失之確實數額負舉證責任；且被上訴人拿到系爭保單逾十個月均未能發現其內容未附加百分之八十共保條款之除外條款，並於保險事故發生後，未向保險公司據理力爭，而同意保險公司之差額賠款及放棄其他索賠權利，始造成差額損失之產生，亦屬與有過失；又被上訴人已捨棄對保險公司其他索賠權利，致上訴人無法行使代位權而對於保險公司主張損害賠償，故被上訴人應對上訴人負損害賠償責任，而上訴人以就被上訴人應負損害賠償責任之部分與被上訴人於本件請求賠償之金額抵銷等語。經查：

⒈被上訴人於八十九年二月十日發生火災之保險事故後，承保之富邦公司於同日即委託華信公證人公司鑑定損失及辦理理算，華信公證人公司於當日及後續日期前往現場丈量、清點，依實際損失狀況，並據被上訴人提報之各項財務報表為基準，而核算被上訴人於本件保險事故發生時關於營業裝修及營業生財保險標的總值為三億四千九百四十三萬六千五百零三元，該部分損失金額為三千三百八十五萬四千一百七十五元，此有本院依職權向富邦公司調閱系爭保險理賠相關資料、公證報告暨所附財產目錄表、修復費用付款證明等附件在卷可稽 (見本院卷一第一四一頁至一五三頁、本院卷二第一頁至七四頁) ；而上訴人對於該公證報告所附據以理算上開損失金額之財產目錄表、修復費用付款證明等附件，除其中關於「全館油漆費用」八百零二萬一千元及「稅管利保險費」三十七萬四千一百十四元之費用有意見外，其餘對於公證報告所列各項損失項目及金額均不爭執，業據上訴人自承在卷 (見本院卷二第一ＯＯ頁) ，茲僅就「全館油漆費用」及「稅管利保險費」之理算析述如下：

⑴查公證報告中將「全館油漆費用」之損失理算為六百九十九萬元，並非上訴人所稱之八百零二萬一千元，此有該理算表節本附卷可按 (見本院卷二第六五頁) ，且「由標的百貨公司地下一樓發生火災時，所產生之高溫及濃煙自電動手扶梯口流竄至百貨公司各層樓，造成整棟百貨公司牆壁及天花板、電梯不鏽鋼修飾面遭燻黑嚴重氧化，須予以重新油漆及緊急整理」等情，有該公證報告在卷可佐，復有被上訴人所提出自聯合報八十九年二月十五日第十九版之網路新聞足供參考(依序見本院卷一第一五Ｏ頁、本院卷二第一Ｏ四頁) ，顯見系爭保險標的物確實因地下一樓之火災濃煙向上竄升，衡情將會造成全館各樓層不同程度之燻污，其牆面及天花板亦會隨樓層之高度不一，而產生輕重不同之污損，為求維持百貨大樓美觀及一致性，即有對於全棟大樓重新油漆粉刷之必要，且為回復至事故發生前之狀態所必須，依據保險單重置成本之約定，屬承保之範圍，而應由保險公司理賠，故上訴人辯稱除發生火災之地下一樓以外，其餘各樓層之油漆均非屬因火災所致之損失云云，委無足採。

⑵上訴人主張「稅管利保險費」三十七萬四千一百十四元係屬於保險費，並非利潤、管理費及稅捐，不屬於重製費用，不應列入實際損失等語。惟查：系爭保險契約附加「重製成本條款」，此有系爭保險契約附卷可稽 (見原審卷第三九頁) ，即被保險人得選擇以「回復至發生事故前同一地點同一使用性質之該保險標的物重製成本」，亦即包括重置所需之材料成本、人工成本及其他因此所生之費用。而「稅管利保險費」係指被上訴人進行災後重置，承包廠商於承包營繕工程時，除工料成本外，該廠商所承擔之稅捐、保險費用等，均屬工程實施所負擔之管理成本及其應得之合理利潤而言，與工料成本均屬營繕工程費之一部分；上訴人所稱之「稅管利保險費」三十七萬四千一百十四元即屬Ｂ１Ｆ裝潢工程之承包廠商所計收之「稅管利保險費」，並經華信公證人公司理算為損失之一部分，此有公證報告所附營業裝修及營業生財損失理算表節本在卷足佐 (見本院卷二第六二頁) ，堪認為重製成本之一部分，自得計入被上訴人之損失範圍。

⑶綜上，被上訴人主張其於本件保險事故發生時，關於營業裝修及營業生財保險標的之損失為三千三百八十五萬四千一百七十五元一節，堪信為實在。上訴人聲請函詢柯富工程有限公司、唐靖股份有限公司等如本院卷一第四五頁至四六頁所載十五家廠商，俾明其等是否為被上訴人施作系爭保險標的物之地下一樓相關工程云云，核與被上訴人上開主張損失數額之認定無涉，應無調查必要。

⒉按所謂百分之八十共保條款之意義，係指：「適用本條款之保險標的物於約定之保險事故發生並造成損失時，倘其保險金額已達該標的實際價值之百分之八十者，保險公司就保險金額範圍內按實際損失金額賠付，不受火災保險基本條款第十七條比例分攤之限制。」，此有被上訴人提出百分之八十共保條款內容在卷足稽(見原審卷第三二頁)，並為上訴人所不爭執，堪信為實在。查系爭火災保險標的物中關於營業裝修及營業生財部分之保險金額為二億七千二百萬元，保險事故發生時，該部分標的物實際價值為三億四千九百四十三萬六千五百零三元，理算損失金額為三千三百八十五萬四千一百七十五元，則保險事故發生時，保險金額達實際標的物價值之百分之七十七點八四（ 272000000÷349436503=0.7784，小數點第四位以下四捨五入），尚未達百分之八十，適用百分之八十共保條款結果，保險公司應賠償之保險金額為三千二百九十三萬九千九百四十六元（272000000÷(349436503×80%)×33854175=32939945.8874，元以下四捨五入），若未適用百分之八十共保條款，保險公司理賠金額則為二千六百三十五萬一千九百五十七元（272000000÷349436503×33854175=26351956.7101，元以下四捨五入），二者之差額為六百五十八萬七千九百八十九元，此有富邦公司九十二年十月三十一日 (九二) 富保業發字第四一六號函檢送理賠計算公式及共保條款說明附件在卷可稽 (見本院卷三第十三頁至十六頁) ；而富邦公司及明台保險公司就營業裝修及營業生財之損失部分，已按未適用百分之八十共保條款之計算方式賠償被上訴人二千六百三十五萬一千九百五十七元，有理算總表、被上訴人上海商業儲蓄銀行存摺節本、富邦公司九十二年五月九日 (九二) 富保業發字第一七六號函一紙在卷足憑 (依序見原審卷第四二頁、第一三四頁、本院卷二第一頁) ，故被上訴人主張其因上訴人未將百分之八十共保條款列入系爭保險契約，致所得請求之保險金額減少六百五十八萬七千九百八十九元，即為上訴人債務不履行造成被上訴人之損害，洵屬有據，應堪採信。

⒊次按民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，只須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當 (最高法院八十五年度台上字第四七二號裁判意旨參照) 。查上訴人抗辯稱：被上訴人於八十八年四、五月收受保單，迄八十九年二月十日保險事故發生時，長達十個月，均未發現保單內容無百分之八十共保條款，而及時通知上訴人或要求保險公司修正保單內容，致保險事故發生時，保險公司拒絕賠償差額損失，則被上訴人就此差額損失之發生與有過失等語。被上訴人雖主張保險單內容繁瑣，多牽涉保險專門用語，已非被上訴人職員之能力所能處理，為求慎重，始委託上訴人代為洽定保單，且被上訴人基於對上訴人訂定保險單專業能力之信任，於接獲上訴人交付之保險單時，未再詳加比對保單內容，應無過失等語。查本件固因上訴人未盡受任人之善良管理人注意義務，造成被上訴人於保險事故發生時，無法自保險公司獲得全額之賠償，致受有保險給付差額之損害，惟被上訴人並不否認於八十八年、五月間即收受上訴人交付系爭保險契約之保單，而該保單除載明保險各項保險標的之保險金額、保險費外，亦清楚羅列各項附加之特約，此有該保險單附卷可按 (見原審卷第三八頁至四一頁) ，被上訴人之代理人或使用人只要稍加瀏覽一遍，即得輕易知悉是否與其要求上訴人應向保險公司投保之內容相符，竟疏未確認保單內容，而未及時通知上訴人或保險公司加以修正，致保險事故發生時，保險公司拒絕全額賠償，造成差額損失之發生，應難辭其咎，而須負擔部分過失責任。依民法第二百十七條第三項規定，被上訴人之代理人或使用人與有過失者，法院亦得減輕賠償金額或免除之。本院審酌兩造對於本件損害之發生及擴大之原因，被上訴人就系爭保險給付之差額損失，亦應承擔百分之二十之過失責任，即應減少上訴人百分之二十賠償責任，依此計算，被上訴人得請求上訴人賠償之金額為五百二十七萬零三百九十一元（6587989元×0.8＝5270391元）。至系爭保險契約附加百分之八十共保條款之除外條款時，其保險費較未附加該除外條款之保險費為高之情，為兩造一致是認，故被上訴人雖因上訴人未於系爭保險契約附加百分之八十共保條款之除外條款而受有上開保險給付差額之損害，惟亦同時節省部分保險費，而應自其主張之損害額扣除此項利益，惟上訴人捨棄主張被上訴人因此所減省保險費之損益相抵(見本院卷二第一三九頁) ，本院自得不予審酌，附此敘明。

⒋上訴人雖辯稱：系爭附加百分之八十共保條款縱有漏印或漏保，本件保險事故亦可適用「錯誤和遺漏」條款而獲全額賠償，被上訴人應無損失可言，況上訴人一再向被上訴人表明不能接受保險公司無理之差額賠款，被上訴人卻仍自行蓋章於保險公司之賠款接受書並聲明「願接受保險公司所給付之金額作為保單之全部損失賠償，並放棄本保單因本件事故對於保險人之索償權利」，此差額之產生，係被上訴人所造成，且因被上訴人已捨棄對保險公司之其他請求，致上訴人無法行使代位權對保險公司主張損害賠償，故被上訴人應對上訴人負損害賠償責任，爰就被上訴人應負之損害賠償責任部分，與被上訴人於本件請求賠償之金額主張抵銷等語。惟被上訴人否認上訴人於理賠過程中，有向被上訴人表明得向保險公司主張「錯誤和遺漏條款」，及不能接受保險公司差額賠款之情事，而上訴人就此部分辯解，復未能舉證以實其說，自無足採。被上訴人並主張：保險公司自始即不承認系爭保單未載「百分之八十共保條款」係其漏印或漏保所致，且上訴人於理賠過程中，從未提出任何證據或協助以證明「百分之八十共保條款」之不存在，係保險公司所漏印或漏保，被上訴人並無主張「錯誤和遺漏條款」之機會或權利；又不論被上訴人是否捨棄對保險公司其他請求權，上訴人均無法行使代位權對保險公司主張損害賠償，則上訴人對被上訴人既無損害賠請求權，自無任何債權可供上訴人主張抵銷之權利等語。查依據上訴人於商業火災保險續保報價單之說明，所謂「錯誤和遺漏條款」係指「契約中文字或數字的疏失，不可為不賠償或減賠」 (見原審卷第三四頁) ，究其文義，應指契約所載之中文字或數字因疏失而導致有錯誤或遺漏之情形，不能包含故意排除之文字或數字在內，殆無疑義。而承保之富邦公司自始即不承認系爭保單未載「百分之八十之共保條款」，為保險公司所漏印或漏保，證人即富邦公司之科長吳美蓉甚至證稱：「百分之八十之共保條款」係上訴人與保險公司議約過程中提議排除，上訴人清楚知道保單中沒有共保條款等語，已如前述，上訴人復未提出證據足資證明系爭保單未載「百分之八十共保條款」，係保險公司漏印或漏保所致，上訴人此項抗辯，自不足採。至被上訴人於賠款接受書固記載：「今願接受新台幣．．．，作為以下保險單之全部損失賠償外，並放棄本保險單因本次事故對保險人之索償權利」等語，僅係為釐清被上訴人與保險公司間之保險金請求權責任，並非表示被上訴人承認與保險公司間另有其他索償權 (如差額請求權) 而逕自捨棄，自難遽為上訴人有利之認定。另上訴人主張如於本件受不利判決，而被上訴人未於上開賠款接受書捨棄對於保險公司其他索償權時，其可主張行使代位權對保險公司請求損害賠償云云；因上訴人並非被上訴人之債權人，自無民法第二百四十二條代位權之適用甚明。此外，上訴人始終未表明係根據何種法律關係主張代位權，縱其於本件受不利判決，乃因其與被上訴人間之委任關係使然，不論被上訴人有無捨棄對保險公司之其他索償權，上訴人對被上訴人均無損害賠償請求權，自無任何債權可供其主張與被上訴人之本件請求抵銷。

五、綜上所述，被上訴人主張上訴人未依委任本旨處理事務，致未將百分之八十共保條款列入系爭保險契約，造成被上訴人自保險公司受領之保險金額減少，而請求上訴人賠償差額之損害，於五百二十七萬零三百九十一元本息範圍內，於法並無不合，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依聲請分別為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴；而原審命上訴人所為給付超過上開應准許部分之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。

六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。