臺灣高等法院九十一年度重上字第二八四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度重上字第二八四號

上訴人

台北縣汐止市公所

法定代理人

黃建清

訴訟代理人

黃景安律師

被上訴人

義宏營造有限公司

法定代理人

林金吉

訴訟代理人

毛國樑律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十七日臺灣士林

地方法院九十年度重訴字第四二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國八十五年六月二十九日簽訂工程合約，由伊承攬汐止鎮智興立體停車場新建工程─建築工程（下稱系爭工程），約定總工程款及追加款合計新台幣（下同）一億一千一百四十七萬九千一百元。至八十八年十二月十七日系爭工程已完成約百分之九十五，伊依約於八十八年十二月二十一日向上訴人提出第二十一期工程請款單，請求給付該期工程款三百七十五萬九千四百六十二元，惟上訴人無故拖延不付，經伊多次催付，且與協力廠商每日至上訴人處催討，均無結果。伊於八十九年三月二十七日發函催告逾四月未付之工程款，惟上訴人仍未置理，伊乃依工程合約約定，於八十九年四月二十一日發函終止工程合約，上訴人並於八十九年四月二十四日收受該函。兩造工程合約已終止，伊受有工程保留款一千零四十七萬三千四百六十五元未領取之損害，爰依工程合約第二十三條、第二十五條之約定，求為命上訴人給付損害賠償一千零四十七萬三千四百六十五元及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月十五日起按法定利率計算遲延利息之判決。

二、上訴人則以：兩造簽訂工程合約後，被上訴人時常任意停止工程之進行，造成工程進度落後，伊原得終止合約，但為期早日完工而未予終止。被上訴人雖於八十八年十二月二十一日向伊提出第二十一期工程請款單，惟主計單位因系爭工程原未動支給付該期工程款，非無故遲延付款。伊縱有遲延付款之情形，但被上訴人未依工程合約第二十三條第二款約定及民法第二百五十四條規定，定相當期限催告伊履行，逕於八十九年四月二十一日為終止系爭合約之意思表示，自不生合法終止之效力；且被上訴人自八十八年十二月二十三日任意停工，實無終止系爭合約之權利。伊於九十年二月二日函請被上訴人之保證廠商茂泰營造公司於同月十五日前進場施工，該保證人亦未進場施工，嗣伊於九十年三月十三日通知被上訴人於同年月十六日結算並辦理終止系爭合約，再於同年四月二十五日通知被上訴人於同年五月一日至現場辦理驗收，惟被上訴人未到場驗收及依約出具保固切結、保證不漏切結，繳存保固金結清尾款，故工程保留款尚不得發還被上訴人。又依約被上訴人應於三百六十五工作天完工，加計上訴人同意延期六十五天，合計應於四百三十工作天完工，算至伊結算並辦理終止系爭合約之九十年三月十六日止，被上訴人合計逾期二百四十二點五日（上訴人於本院更正為逾期二百五十六點五日），依每逾一日應按總工程款千分之一計算約定之懲罰性違約金，伊以此與被上訴人請求之工程款抵銷後已無餘額等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：

㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。

四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造於八十五年六月二十九日就汐止鎮智興立體停車場新建工程─建築部分簽訂工程合約，由被上訴人承攬系爭工程，總工程款及追加款合計一億一千一百四十七萬九千一百元，被上訴人係分部完成工程，就當期完成之工程請領工程款時須保留百分之十款項為尾款。迄至八十八年十二月十七日止系爭工程完成約至百分之九十五，被上訴人於八十八年十二月二十一日就已完成並經估驗合格之第二十一期工程提出工程請款單，請款三百七十五萬九千四百六十二元，累積保留款為一千零四十七萬三千四百六十五元，上訴人直至八十九年七月二十七日方給付該期工程款事實，有工程合約（見原審卷第九至十三頁）、證人即負責系爭工程設計監造之美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱美商迪斯唐工程顧問公司）經理林育英之證言（見原審卷第一○五頁）、第二十一期工程請款單（見原審卷第十八頁）在卷可稽；又被上訴人係於八十五年六月三十日開工，依工程合約約定，須於三百六十五工作天完工，期間經上訴人同意延期六十五天，故被上訴人應於四百三十日工作天完工等事實，亦有美商迪斯唐工程顧問公司八十九年三月九日迪監字第八九○二○四號函、上訴人八十九年三月二十七日八九北縣汐建字第○五一○四號函（見本院卷第九五、九六頁）在卷可憑，且兩造就上開事實均不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人無故拖延不付第二十一期工程款，經被上訴人與協力廠商多次催討，均未獲結果，被上訴人已於八十九年四月二十四日終止工程合約，自無再行施工、驗收之義務，不須提出保固切結，得請求賠償所受損害即工程保留款；又被上訴人並無給付遲延之情，縱有遲延之情，系爭合約上所定之違約金過高，應以未完成工程款為違約金之計算標準等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠被上訴人是否合法終止工程合約？㈡被上訴人有無遲延給付？㈢工程合約所定違約金之性質為何及是否過高？㈣被上訴人所得請求之損害賠償數額？茲分述於後：

㈠被上訴人終止工程合約合法：１依工程合約第二十條第三款約定：「工程開工後每十五日由甲方（即上訴人）將乙方（即被上訴人）在該期間內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十。」、第二十三條第一款約定：「甲方有按期付款之義務，如每期付款超過上開各條規定七日以上，致乙方遭受損失，應由甲方賠償之。」，及證人美商迪斯唐工程顧問公司經理林育英證稱：「原告（即被上訴人）有申請我們估驗，經我們駐地監工確認後，有送到我們公司稽核，並在監造欄用印，在（再）交由原告向汐止市公所（即上訴人）請款，依合約規定十五天估驗，估驗後七天內請款，我們在用印後有陪原告到公所，前任林姓主任告訴我們本件工程款有問題，說我們請照時有變更設計，致取得使用執照圖說與發包時的圖說不符，後來我有居間協調，開了二次協調會，一直到八十九年七月才撥款。」等語（見原審卷第一○五頁），足認上訴人就估驗工程款應於估驗後七日內支付。本件被上訴人於八十八年十二月十七日完成工程後，依工程合約申請第二十一期工程款估驗計價，經估驗合格後被上訴人提出該期工程請款單向上訴人請款，上訴人復對於二十一期估驗完成（見原審卷第七九頁）及至被上訴人終止工程合約後之八十九年七月二十七日方給付該期工程款事實不爭執，則上訴人給付工程款顯逾工程合約約定之期限，而構成給付遲延。２上訴人辯稱因主計單位以系爭工程原設計發包面積與變更設計面積二者不符，嚴重影響工程款增減及計價等問題，乃未動支給付該期工程款等語，並提出上訴人主計室主任林明春在被上訴人八十九年三月二十七日義營智字第九九號函及八十九年四月二十一日義營智字第一○○號函上之批示為證（見原審卷第四六至四七頁）。經查，上訴人之主計室主任林明春在上開八十九年三月二十七日義營智字第九九號函及八十九年四月二十一日義營智字第一○○號函批示系爭工程原設計發包面積與變更設計面積不符，嚴重影響工程款增減及計價等問題，故未動支等語，參諸證人美商迪斯唐工程顧問公司經理林育英證稱請照時有變更設計，致取得使用執照圖說與發包時的圖說不符一語，雖足信上訴人所稱變更設計一節為真實。然上訴人提出該二函僅係上訴人內部公文文件，其內容是否真實，尚值存疑；且變更設計是否與原設計發包面積不符，嚴重影響工程款增減及計價，上訴人得拒絕付當期工程款各情，依該函之批示內容亦不足證明。經原審法院函調上訴人有關請領系爭工程款之相關資料，惟上訴人函覆所有資料因颱風淹水，已腐爛發霉，無法翻閱，致無法提出等語，有上訴人市公所九十一年三月二十一日北縣汐建字第○九一○○○四四九○號函在卷可稽（見原審卷第一一二頁），此項無法提出之原因雖係天災所致，而非上訴人故意不提出，惟既係天災所致，雖不可歸責於上訴人，但亦不可歸責於被上訴人，依舉證責任分配原則，應由上訴人就其得拒絕付款之事實負舉證責任，而上訴人既未能舉證以實其說，此部分不利益仍應由上訴人承受。況被上訴人請領第二十一期工程款斯時系爭工程已完成百分之九十五，兩造對此並不爭執，果如上訴人所稱工程面積有重大出入，致影響工程款之計價情事，於二十期以前之請款應有資料可循，惟被上訴人之前請款均無問題；抑且，上訴人嗣於八十九年七月二十七日已給付第二十一期工程款三百七十五萬九千四百六十二元予被上訴人，益證上訴人所辯遲延付款乃因變更設計致施作面積與發包面積不符，影響工程款計價云云，委無可取。此外，上訴人既未提出足夠證據證明有不付款之正當理由，所辯非無故遲付第二十一期工程款等語，即不足採信。３按「甲方對應付工程款，無故遲延，經乙方催告無效時，乙方得終止工程，並隨時通知甲方，乙方因此所受之損失，由甲方賠償之。」，工程合約第二十三條第二款定有明文。是於上訴人遲延給付工程款時，被上訴人只須經催告，即得終止工程合約，尚無約定所為催告須定相當期限為必要。本件被上訴人曾於八十九年三月二十七日以義營字第○九九號函說明欄記載：「．．．。三、本工程第二十一期工程估驗款自八十八年十二月二十一日呈送貴市辦理至今，已逾四個多月，因貴市行政單位始終以第一次工程變更之成本效益應重新檢討為由，拒付工程款。其間多次現場會勘及說明，猶無下文。．．．。四、依本工程合約規定第二十條『甲方有按期付款之義務』，事隔四月，甲方顯無能力按合約規定支付工程款，．．．」等語，雖未於該函主旨欄直接載明定期催告其履行，惟催告之性質為債權人對債務人請求給付之意思通知，故催告之內容，以表明債務人應為給付之意旨即可，是上開說明欄所載文義足認被上訴人已表明其向上訴人請求給付第二十一期工程款之意思通知，而生催告效力。次查，被上訴人除發函催告上訴人給付第二十一期工程款外，並由被上訴人公司副總經理蔡長壽親至上訴人處向承辦之工務課及主計人員催款等情，亦據證人蔡長壽及同去之廠商即證人蕭源興、童芳中證述屬實（見原審卷第七六至七八頁），亦足認被上訴人已盡催告之能事，合於工程合約之約定。４上訴人又辯稱：被上訴人依工程合約第二十三條第二款終止契約，須依民法第二百五十四條規定，定相當期間催告後，方得終止等語。然依民法第二百六十三條規定，於當事人依法律之規定終止契約時，準用同法第二百五十八條及第二百六十條之規定，即終止權之行使方法及效力，準用契約解除之規定。惟民法第二百五十四條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定，最高法院四十六年度台上字第一六八五號判例意旨可資參照，是除法定終止外，依上開判例意旨，亦非不得由當事人特別約定終止權為之。系爭工程合約第二十三條第二款約定：「甲方對應付工程款，無故遲延，經乙方催告無效時，乙方得終止工程，．．．」，就契約終止權之行使，並無約定催告須經相當期限，得認有排除民法第二百六十三條、第二百五十四條規定適用之特約約定，自無須於催告時併定相當期限，上訴人所辯催告應定相當期限，循非可採。５本件上訴人遲延給付第二十一期工程款，經被上訴人催告給付，上訴人未能證明其有何不能付款之正當理由，依系爭合約第二十三條第二款約定，被上訴人自得依約行使終止權。被上訴人於八十九年四月二十一日以上開義營字第一○○號函通知上訴人終止系爭合約，上訴人於同月二十四日收受該函（見原審卷第四七頁正面上訴人之收文章），自屬有據。況如須經定期催告，就上訴人於八十九年三月二十八日收受上開催告之義營字第○九九號函（見原審卷第四六頁正面上訴人之收文章）算起，迄上訴人於八十九年四月二十四日收受上開終止系爭合約之義營字第一○○號函，已隔二十七日之久，基於誠實信用原則，事實上被上訴人亦酌留相當期限以待債務人之履行。從而被上訴人終止系爭合約自屬合法，兩造工程合約已於八十九年四月二十四日發生被上訴人終止系爭合約之效力。上訴人抗辯被上訴人終止工程合約不合法，尚非可取。

㈡被上訴人施作工程逾約定工期：１依工程合約第四條約定，系爭工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於三百六十五工作天內完成。查兩造於八十五年六月二十九日簽訂工程合約，有工程合約在卷可稽（見原審卷第九頁反面）。被上訴人實際在八十五年六月三十日開工，期間上訴人同意延長工期六十五工作天，合計被上訴人應於四百三十工作天完工之事實，復為兩造不爭執，自堪信為真實。２上訴人辯稱被上訴人有逾期情事，計算至結算並辦理終止系爭合約之九十年三月十六日止，合計逾期二百五十六點五日等情，並提出交通部中央氣象局九十一年八月二十九日中象參字第九一○四六七一號函檢附之氣候表、工期統計表為證（見本院卷第三一至五一頁）。被上訴人對於上訴人所提出之氣候表上所載得施作工程之工作天資料不爭執（見本院卷第五四頁），但主張無逾期之情。查被上訴人係於八十五年六月三十日開工，八十九年四月二十四日合法終止工程合約，依約則應於四百三十工作天內完工，是計算被上訴人有無逾約定工期，應以被上訴人自開工後，計算至八十九年四月二十四日止，有無逾四百三十個工作天為準。３茲依上訴人提出且為被上訴人不爭執之氣候表資料，審酌如後：

⑴關於八十五年度：系爭工程於八十五年六月三十日開工，有被上訴人八十五年六月三十日義營字第○○一號函在卷可稽（見本院卷第六六頁），又被上訴人自八十五年七月十一日起停工，亦有被上訴人八十五年七月十日義營字第○○三號函可憑（見本院卷第六七頁）。是據上訴人出具之計算表及氣候表（見本院卷第四○、四一頁），自八十五年六月三十日起算至八十五年七月十日止，共有九工作天。被上訴人雖辯稱依約得於簽約後十個工作日內開工，故八十五年度九工作天不應列入計算等語，然查工程合約雖約定得於簽約後十日內開工，但工期之計算乃自開工後起算，並非自簽約起十日後方起算，有工程合約可憑，被上訴人所辯自非可採。

⑵關於八十六年度：被上訴人自八十五年七月十一日起停工，至八十六年七月二十六日復工，據上訴人出具之計算表、氣候表（見本院卷第四二至四三頁），自八十六年七月二十六日起算至八十六年十二月三十一日止，共有九十二工作天。被上訴人雖辯稱因簽約後水電消防工程部分尚未發包，復因建造執照未取得，致停工逾十一個月，被上訴人原召集之工人、器械均已離場，至上訴人八十六年七月二十六日通知復工，伊召集工人等準備工作，至八十六年九月二日始正式施工，準備時間約一個月，非可歸責於被上訴人，應扣除八十六年七月二十六日至八十六年九月一日之二十六個工作天云云。然負責系爭工程設計監造之美商迪斯唐工程顧問公司於八十六年六月十九日以（八六）迪監字第○八四號函檢送系爭工程之建造執照並通知被上訴人申報開工事宜（見本院卷第六九頁），依一般常理，被上訴人於接獲上開通知後，應即進行召集工人及調集機器設備等工作，算至上訴人於八十六年七月二十二日以八六北縣汐建字第一九○七一號函通知被上訴人應於八十六年七月二十六日復工之日止，計為三十八日，與被上訴人自承召集工人及調集機器設備等工作需有一個月左右之準備期間差距不大。再者，監造單位以依工程監工日報表自八十六年七月二十六日至同年十月十六日止，累計工作天為五二．五天，實際出工施作日為十九．五天，但系爭工程因變更設計致要徑作業不能進行之情形，依工程合約補充說明規定不計工期，實際無出工施作三十三天。建議系爭工程計算日展延工期三十二工作天，不計工作天三十三天，合計為六十五天等情，有美商迪斯唐工程顧問公司八十九年三月九日迪監字第八九○二○四號函在卷可按（見本院卷第九五頁），上訴人並同意准延六十五天工作天事實，復有上訴人八十九年三月二十七日八九北縣汐建字第○五一○四號函在卷可稽（見本院卷第九六頁）。是上訴人同意展延工期時，已將被上訴人所辯之情審酌在內，而同意延展六十五工作天，故計算被上訴人有無遲延，自應將實際可工作之日數列入，再扣抵同意延期日數，否則如被上訴人所稱，將造成重復扣除之情，自非合理。

⑶關於八十七年度：兩造就此並無任何爭執，據上訴人出具之計算表及氣象表（見本院卷第四四至四五頁），自八十七年一月一日起算至八十七年十二月三十一日止，共有一八七工作天。

⑷關於八十八年度及八十九年度：被上訴人辯稱伊於八十八年十二月二十一日向上訴人提出第二十一期工程請款單，惟上訴人無故拖延不付，依系爭合約第二十三條第一款約定，上訴人有按期付款義務，如逾七日以上，致被上訴人受損害時，應負責賠償，故自提出請款單七日後即八十八年十二月二十八日後之工期，不應予以列入等語。惟查上訴人雖未按期給付第二十一期工程款，但依工程合約第二十三條第一款約定，被上訴人僅得請求上訴人賠償，或依同條第二款約定終止系爭契約，另綜觀工程合約全部條文，並無約定被上訴人於此情形有權停工，被上訴人復未能證明停工具有正當理由，所辯自八十八年十二月二十八日後之工期均不列入，為無理由。是依上訴人出具之計算表及氣象表（見本院卷第四六至四九頁），自八十八年一月一日起算至八十八年十二月三十一日止，共有二○○點五工作天、八十九年一月一日起至同年四月二十四日止共有四一點五工作天（一月計十一工作天、二月計七點五工作天、三月計十五工作天、四月計八工作天）

⑸基上，依上訴人所提計算表及氣候表扣除不計工期者，自八十五年六月三十日開工起，至八十九年四月二十四日被上訴人合法終止工程合約止，合計五三○工作天。查被上訴人於終止合約前完成全部工程之百分之九十五，使用五三○工作天，顯逾工程合約約定之四百三十工作天達一○○工作天，是被上訴人確有遲延之情。被上訴人所辯無遲延，及上訴人所稱應計算至九十年三月十六日止，均非可採。

㈢工程合約上所定違約金是否過高：１按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。經查，系爭合約第二十二條關於逾期責任約定：「由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一」，自其字義觀之，係以該項賠償金作為被上訴人未按期完工所生損害之預定賠償總額，性質上應屬損害賠償預定性違約金，上訴人主張屬懲罰性違約金，尚有誤會。２次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條定有明文。故當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八○七號判例意旨可資參照。經查，被上訴人於八十八年十二月十七日時已完成系爭工程百分之九十五，兩造對此並不爭執，而被上訴人於八十八年十二月二十一日提出二十一期工程款申請後，即於同月二十三日停工，至八十九年二月二日方通知上訴人，且至同年四月二十四日終止系爭工程合約，徵諸上開說明，固應比照上訴人所受利益減少其數額。而系爭合約約定「每過期一天須扣除工程總價千分之一」，已明白約定違約罰款之計算標準，以敦促契約當事人依約履行，本諸契約自由原則，自應尊重締約雙方，以之為計算違約金之標準；況系爭工程仍有百分之五未完工，上訴人就此停車場仍未能使用，所受利益有限，被上訴人辯稱應按未完成工程之價值計算違約金，尚無可取。惟依工程合約所訂違約金標準，遲延一日罰款十萬餘元之違約金，換算年息高達百分之三十六點五，及被上訴人終止系爭工程合約時銀行利率水平未逾百分之五，顯屬過高，應予酌減。查被上訴人完成之百分之九十五工程，對於上訴人所受利益有限，且被上訴人倘無逾期情形，上訴人至少可提早一百天使用系爭停車場，被上訴人之違約，顯造成上訴人受有損害不低，依一般客觀事實、社會經濟狀況及上訴人所受損害情形，本院認每遲延一日應按工程總價千分之○．二五計算違約金，較為適當；亦即總工程款及追加款合計一億一千一百四十七萬九千一百元乘以千分之○．二五，每逾期一日應罰違約金二萬七千八百七十元（000000000×0.25／1000＝27870，元以下四捨五入），被上訴人遲延一百天，應罰違約金為二百七十八萬七千元（27870×100＝0000000）。

㈣被上訴人得請求損害賠償：１依工程合約第二十三條第二款約定，上訴人對應付工程款，無故遲延，經被上訴人催告無效時，被上訴人得終止工程合約，因此所受之損失，由上訴人賠償之。本件被上訴人主張上訴人遲延給付第二十一期工程款，伊依約終止契約，受有保留款之損害等語，查被上訴人依工程合約第二十條約定，就估驗計價款均由上訴人保留百分之十，至八十八年十二月二十一日請領第二十一期工程款止，被保留之工程款為一千零四十七萬三千四百六十五元，有工程請款單在卷足憑（見原審卷第十八頁），原係被上訴人可得利益，將因契約終止而喪失，自屬其所受損害，被上訴人請求上訴人賠償此部分損害，自屬有理由。２次按系爭合約第二十條第四款約定：「全部工程完成並經正式驗收，乙方應出具保固切結及保不漏切結書，並繳存工程總價百分之一保固保證金後，其尾款結清之，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金（保固保證金俟保固期滿後再行無息退還）」、第二十一條約定：「工程自經甲方驗收合格之日起，由乙方保固三年，．．．」，本件被上訴人於八十九年四月二十四日終止工程合約，雖與上開約定並不符合，惟依工程合約既給與被上訴人終止契約之權，復無就完成工程部分之保固責任應由保證廠商或接續工程廠商負責之特約，解釋契約真意，自被上訴人合法終止後應依契約就已完成工程部分負保固責任，始符公平，是被上訴人就其所完成百分之九十五部分工程應自契約終止起負保固及保不漏三年之責。經查，被上訴人就其所完成百分之九十五部分工程已於九十二年四月二十一日函送保固切結書予上訴人，有律師函暨保固切結書（保不漏切結書）在卷可憑（見本院卷第一○九、一一○頁），且上訴人自認由被上訴人所完成百分之九十五工程並未發現瑕疵事實（見本院卷第一一三頁），故自契約終止翌日即八十九年四月二十四日起，迄九十二年四月二十四日止，被上訴人所負保固及保不漏責任期間已屆滿，得向上訴人請求返還工程保留款。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文。上訴人於被上訴人合法終止契約後，於保固期滿負有給付系爭保留款之債務，從而被上訴人請求上訴人給付自九十二年四月二十五日起算之法定遲延利息，亦屬有據，超過此部分之利息請求，則屬無理由。３再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項分別定有明文。經查，上訴人對被上訴人負有返還工程保留款一千零四十七萬三千四百六十五元之債務，被上訴人對上訴人負有給付違約金二百七十八萬七千元之債務，二者均屬金錢之債，並均屆清償期，上訴人業已向上訴人為抵銷意思表示，依上開說明，自得發生抵銷之效力，是被上訴人請求抵銷後餘額七百六十八萬六千四百六十五元（00000000－0000000＝0000000）部分，為有理由。

五、綜上所述，被上訴人依工程合約之法律關係，請求上訴人給付一千零四十七萬三千四百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於七百六十八萬六千四百六十五元及自九十二年四月二十五日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與證據，經逐一審核後，認均不影響本件判決之結果，爰不逐一論述，附予敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。