九十一年度重上字第三六○號｜民事：返還不當得利｜裁判日期：92 年 07 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　九十一年度重上字第三六○號上訴人即附帶被上訴人　　双捷建設股份有限公司法定代理人　　洪國治訴訟代理人　　陳國雄律師被上訴人即附帶上訴人　　甲○○ 訴訟代理人　　黃虹霞律師右當事人間損害賠償事件，兩造分別對於中華民國九十一年七月十一日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一九六七號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰零柒萬陸仟捌佰玖拾陸元及自八十九年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。附帶上訴人之附帶上訴駁回。第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。事　　實甲、上訴人即附帶被上訴人双捷建設股份有限公司方面（下稱双捷公司）：壹、聲明：上訴聲明一、原判決不利於上訴人部份廢棄。二、右廢棄部份，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）貳仟捌佰柒拾壹萬元整，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯聲明一、附帶上訴駁回。二、第一、二審訴訟費用均由附帶上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：Ａ、上訴部分一、甲○○依約應於八十九年六月三十日前搬遷房屋、騰空舊有建物並交付拆除同意書予上訴人，其先藉詞拖延履行，嗣再函表示毀約，則系爭合建案已因可歸責於甲○○之給付遲延事由，致無法開工而不能達成合建目的，截至上訴人於八十九年十月廿二日正式向甲○○通知解除房地合建契約日止，核計甲○○遲延履行債務之期間共一一四天（八十九年七月一日至八十九年十月廿二日），依房地合建契約第十九條第三項後段之約定，甲○○應就其逾期之日數，每日按甲○○所分得房屋總價千分之一計付違約金，則甲○○就其前開遲延日數，依約應給付予上訴人違約金七百四十萬六千五百八十元〔00000000（甲○○分得之房屋總價值） ×1/10000×114=0000000〕。二、被上訴人依房地合建契約第八條規定，應於接獲双捷公司通知後九十天內搬遷房屋、騰空舊有建物及出具拆除同意書之義務，前開行為屬絕對之定期行為，一旦罹於約定之給付期限而仍未履行時，依民法第二百五十五條之規定及最高法院三十年滬上字第一號判例之意旨，應即構成約定之給付不能，並就上訴人所受損害及所失利益負損害賠償責任。三、双捷公司因甲○○不履行合建契約義務，致使系爭合建案無法興建，對双捷公司造成之損害為：(一)依房地合建契約第十九條第三項後段之約定，遲延賠償金總額：七百四十萬六千五百八十元正〔00000000(甲○○分得之房屋總價值)× 1/10000×114=0000000〕。(二)双捷公司因本合建案已支出金額為二百零七萬六千八百九十六元 (詳附表二：進財案費用明細表）。(三)双捷公司應收而未能收回之營利損害為肆仟零柒拾萬元整 (詳附表三：長春路八三六地號等十三筆土地合建評估報告）。總計系爭合建案因甲○○不履行合建契約，造成之損害賠償總額為五千零十八萬三千四百七十六元，依民法第二百三十一條、第二百五十四條、第二百六十條及合建契約之規定，對甲○○為本件請求，於法有據。另甲○○ 所質疑之「地質鑽探工程款」、「土地複丈費」「設計費」、「證照費」、「測量費」、「謄本費」及「複丈費」等，均係双捷公司送件申請系爭合建案之建築執照時，檢附各項申請必需文件所生之必要費用，且有相關事證可稽，其真實不容質疑。Ｂ、附帶上訴答辯部分一、双捷公司已合法承受双樺公司關於本件合建契約之一切權利義務，依法得行使系爭合建契約在法律上所生之權利。二、甲○○辯稱系爭合建契約，早因双捷公司未於八十六年四月八日前取得系爭合建契約相關土地之整體規則而自動失效等語，與事實不符：三、甲○○於八十五年四月廿六日與洪國治達成協議，雙方同意於本基地範圍內取得之部份土地，可完整規劃大廈並取得建照為原則，故双捷公司僅以部分土地申請建照，仍不得遽認未履行系爭合建契約所定義務。四、系爭合建契約第七條第三款約定之保證金給付，與甲○○騰空房地之義務，並無對待給付關係，非能以双捷公司未給付第三期一百零五萬元保證金，即拒絕騰空遷讓及出具拆除同意書。況依八十六年六月廿一日簽訂之承諾書補充條款第壹條約定，履行保證金之給付，係以甲○○騰空遷讓為前提，是以甲○○不能以双捷公司尚未給付第三期履約保證金，而拒絕騰空遷讓及出具同意書。五、系爭合建案建築執照遲延取得之原因，肇因於甲○○申購公有土地遲延所致，甲 ○○不得昧於自身可歸責之事由，反聲稱其受有損害而援引抵銷為抗辯。參、證據：除原審所提出者外，補提統一發票、收據、租賃契約、損害估報告等影本為證。乙、被上訴人即附帶上訴人甲○○方面（下稱甲○○）：壹、聲明：答辯聲明一、上訴駁回。二、上訴費用由上訴人負擔。附帶上訴聲明一、原判決主文第一項、第二項、第四項命附帶上訴人負擔訴訟費用部分、第五項准附帶被上訴人供擔保假執行部分均廢棄。二、右廢棄部分附帶被上訴人在第一審之訴駁回。三、第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：Ａ、答辯理由一、兩造並無合建契約關係存在，上訴人無權為本件請求：㈠、双捷公司係本於八十四年四月八日之合建契約而為請求，然該合建契約所載建方為双樺公司，而双樺公司與双捷公司為不同之公司，甲○○在本件訴訟前之所以認為原合建契約，建方當事人双樺公司之權利義務，已由双捷公司承受，乃因誤認双華建設股份有限公司（下稱双華公司）與双樺公司為同一公司，始與双華公司簽訂原證十四號（即被證七）之協議書，惟該協議係由双華公司與甲○○協議双華公司所未擁有之合建權利義務轉讓與双捷公司，該協議依法為無效，故兩造間並無合建契約關係存在，從而，双捷公司在原審之訴即屬無理由，應予駁回，二、由卷附全部證據觀之，双捷公司應係假藉其建設公司設立專業經驗，任意設立不同之公司法人，目的應在為稅務目的及歸避相關之法律責任，而玩弄不懂法律之甲○○於股掌之間，本件建商係骯髒之手不應受保護，是出於特意策劃，不是所謂出於無心之錯誤記載。三、原證十三號之受讓書應係臨訟制作，甲○○從未見過該協議書，甲○○係本於原審原證十四號協議書同意由双捷公司受讓合建契約權益，非本於原證十三號之受讓書，而双捷公司既主張双華公司之前手為双樺公司，非原審原證十四號上所載之双華公司，則双捷公司自未合法受讓系爭合建權益。乃原審不予採信，又不說明不予採信之理由，即逕認定双捷公司已合法承受系爭合建權益云云，實非適法。四、查給付遲延與給付不能乃不同法律關係，給付遲延之前提必須給付可能，自顯與給付不能完全不同，給付遲延與給付不能二者顯相互排斥，不可能併存；且給付遲延請求賠償者乃遲延損害，給付不能請求者則為給付不能之損害，二者內容並不相同，乃双捷公司於九十一年九月十一日竟追加依民法第二百三十一條給付遲延規定為本件請求權基礎之一云云，除屬訴之追加，且請求權基礎顯然不同，甲 ○○不同意双捷公司所為訴之追加外，因双捷公司為不能併存之二種請求，亦顯非合法。五、双捷公司所謂因系爭合建案無法興建造成之損害，除保證金、補貼款外，其餘部分双捷公司於原審或僅提出私文書或僅空言為主張，双捷公司迄未能提出明確之證據為證，亦無法舉證各該損害與所謂甲○○違約間，有相當因果關係，其逕為請求已不足採，尤其就其餘請求部分双捷公司於原審原主張者共計五千零二十五萬一千四百十五元，乃於九十一年九月十一日未提出任何證據空言增加為一億一千二百零五萬一千零十五元 (64,969,600+47,081,415=112,051,015)，且其所謂對双捷公司造成之約定損害賠償預定總額六千四百九十六萬九千六百元，係以甲 ○○得分得房屋總價值額為依據，該甲○○得分得之房屋總價部分何以得作為双捷公司損害賠償之依據？双捷公司之主張實無理由，足見双捷公司顯浮濫虛報，並無理由，亦殊非誠信，四、退步言之，縱上訴人取得合建權益，双捷公司違約未依債之本旨給付，甲○○並無遷讓房屋及提供拆屋同意書之義務： (一)、本件合建契約早已因双捷公司未於八十六年四月八日前取得合建契約附件二相關土地之整體規劃而自動失效，無由双捷公司再以任何理由解除之理，故双捷公司之解除聲明不合法。 (二)、系爭合建契約第十七條已明定本件合建需至少合併前述十三筆土地整體規劃外，第一條及第二條亦明定，双捷公司需負責合併合建契約附件二之其餘相關土地，以興建地下壹層及地上依容積率且符合建築法規最大成數計算之可完整性規劃之高級住宅大廈或辦公大樓，另備註亦載明係地下一樓地上十樓之大廈。惟双捷公司未經甲○○同意即擅自片面決定蓋三樓，並據以申請建照，上訴人顯未依債之本旨給付。 (三)、依系爭合建契約備註，所載各樓層之單價與双捷公司之前手双樺公司提供與甲 ○○之長春路合建案各戶面積表、樓層立面單價表暨合建契約所附合建分配表 (見原審被證四號，其中三樓以上按平均單價每坪三十五萬元計算)，本件合建結果甲○○應分得價值共六六、０五三、０六六元之房屋 (双捷公司則主張為六四、九六九、六００元) ，惟双捷公司並未說明及舉證依其所已申請之建照其所擬分配與甲○○之房屋有上述價值，又双捷公司所申請之建照內容與備註所載選屋約定不符，双捷公司並未依債之本旨給付。 (四)、系爭合建契約明定，應蓋一棟十層高級住宅大廈或辦公大樓，而双捷公司所提出之建造執照影本顯示所蓋者為二棟，其中全部分歸甲○○之Ａ棟僅三層樓，且坪數不明，配置不明，依合建契約第十七條及第廿一條約定，本件合建契約因未能於八十六年四月八日前取得能完整性規劃大廈之土地失效。 (五)、依系爭合建契約第七條第一項第三款約定，双捷公司應於建照核准時給付甲○ ○一百零五萬元履約保證金，双捷公司迄未給付，甲○○自得拒絕交屋等。五、双捷公司主張之損失不實在： (一)、甲○○否認双捷公司所提上證一號其與王澤森、蔡黃春蓮、王貴女間協議書之真正；另双捷公司若同意與訴外人王澤森、蔡黃春蓮等和解減收回保證金，係双捷公司自己放棄權利之行為，不得轉而請求甲○○賠償。 (二)、双捷公司提出，於所謂施雪華違約所致双捷公司公司之損失計算表，僅載双捷公司之損失為一千一百四十七萬零八百元，惟双捷公司上訴竟主張其受有一億餘元之損失，兩相比對，亦可見本件損失之主張不實 (三)、依双捷公司之主張，系爭合建範圍自始不確定，甲○○亦無提供鄰地合建之義務，則双捷公司何得以建造執照所載建築面積計算其預期利潤？又扣除甲○○ 土地非不得興建，双捷公司稱無法興建與事實不符；且建商合建，本須支付設計監造費，並需有管理費、房屋銷售費、契稅、提撥管理基金等等及擔負銷售之風險，惟双捷公司所列計算式並未將上開費用之扣除，殊有不當。 (四)、双捷公司已處於停業狀態，双捷公司並曾揚言不想蓋房子，與地主打官司可得較高利潤云云，双捷公司未必有充分之資金可以完成本件房屋之建築，又何來預期利潤？且據悉其他合建地主於双捷公司主張解約當時亦尚未搬遷及交付拆屋同意書，故甲○○縱有遲延，亦未致双捷公司任何損害，再双捷公司請求之違約金顯然過高，應予核減。六、双捷公司係於八十九年九月二十日委託律師函甲○○解除契約，並於起訴狀再次表明解約之意思表示，於双捷公司表示解約後，甲○○自不可能亦無義務再遷讓房屋及提供拆除同意書；而建照所以逾期係因双捷公司解約所致，與甲○○無關，況事實上依系爭合建契約約定，甲○○之義務僅在騰空遷讓房屋，提供拆除同意書，就該義務言，何有給付不能可言？原審認本件無給付不能可言應屬適法，双捷公司謂被上訴人已給付不能云云，實不足採。七、依系爭合建契約第九條約定，双捷公司應於取得全部相關土地之使用同意書後四十五日內即向建築主管機關申領建造執照。依系爭合建契約第十七條及第八條約定，双捷公司至遲於八十六年四月八日即應取得全部土地使用同意書。另依系爭合建契約第九條約定，双捷公司應於八十六年五月廿三日前向建築主管機關申領建造執照，但双捷公司遲至八十七年十一月十一日始提出建造執照申請，双捷公司早已陷于給付遲延，依系爭契約第十九條第三項前段約定，双捷公司應給付甲 ○○逾期違約金，甲○○自得主張以之抵銷之。又系爭契約係由双捷公司草擬提出，其第十九條關於違約金之計算標準，竟因係双捷公司或甲○○違約而有不同之標準，顯失公平，並有違誠信，自應由法院為公平之裁量。八、双捷公司逕請求由不動產鑑定公司鑑定其合建利潤，並無必要，且上訴人所舉三家鑑定公司依其等公司登記資料顯示，俱無合建利潤鑑定業務，均顯不宜為本件之鑑定人，甲○○亦不同意送請彼等鑑定。九、双捷公司所提證明其損害之單據俱為私文書，甲○○全部否認其真正，且由上訴人所提單據中根本無法看出與系爭合建案之關連，双捷公司並未舉證各該單據所載確係用於系爭合建案，且係必要之支出，亦未舉證各該損害與所謂甲○○違約間有相當因果關係，其所主張之各項損害均無理由： (一)、附件一之一發票上載「地質鑽探工程款」等，是否確實係用於系爭合建？是否確有必要？双捷公司並未舉證，且依双捷公司之主張應係包括非本件之其他土地。 (二)、附件一之十收據上僅載「土地複丈費」等，如何證明係用於系爭合建？且各該收據上所載聲請人並非双捷公司（只有12,000元部分載為甲○○），双捷公司又如何證明各該費用係由其支付？ (三)、附件一之十二及一之十八設計費是否必要？双捷公司並未舉證，且本案双捷公司遲延提出執照申請，又未依約定於八十六年四月八日前取得十三筆土地之整體規劃，所領建照復與原約定不合，則該設計費部分何得轉而要求甲○○負擔？尤其依双捷公司之主張曾經多次設計，且因訴外人施雪華之退出而重新處理，設計中並有不符建管法令規定者，建照圖說復未經甲○○確認同意，則各該部分俱與甲○○無關，何得全額請求甲○○賠償？ (四)、附件一之十三發票上載「測量費」、一之十五、一之十六收據上載「謄本費」、「複丈費」等，是否確係用於系爭合建，是否必要，双捷公司未舉證，且附件一之十五、一之十六聲請人處字跡經塗改，顯屬可疑。(五)、附件一之十七「證照費」，同前述，因双捷公司遲延提出執照申請，且未依約定於八十六年四月八日前取得十三筆土地之整體規劃，所領建照與原約定不符，圖說亦未經甲○○同意，則該證照費何得轉而要求甲○○負擔？又因可歸責双捷公司之事由或非可歸責甲○○事由申領建照遲延所增加之費用亦不得轉而要求被上訴人賠償。Ｂ、附帶上訴理由（除與答辯相同者外，略補陳如後）一、因甲○○未簽認建造執照圖，故甲○○不知建造執照圖與八十六年十二月十九日選屋圖不同，因而才會在八十九年三月卅一日前後領取補貼款，故領取補貼款之行為與圖面已否確認無關，而且甲○○在知悉圖面不同後，已一再表示需經簽認及由雙方另行商議如何分屋等，故不能以甲○○領取補貼款推論甲○○不在意有無簽認圖面，尤其分屋及其價值係合建地主之最重要權益，甲○○何可能不介意分屋之內容及其價值，双捷公司之抗辯違反常理，不足採。二、依系爭合建契約第七條第一項第三款約定，双捷公司應於建照核准時給付甲○○ 一百零五萬元履約保證金，惟双捷公司迄未給付，甲○○自得拒絕交屋等，乃双捷公司主張履約保證金之給付與甲○○騰空房地間無對待給付關係，並據此無理推論甲○○不得拒絕交屋等，實不足採。三、又依双樺公司所出具之承諾書第參條及第陸條約定，申購公有地之價款應由建商墊付，惟建商未墊付，致未能完成申購手續，迄八十五年間甲○○始不得已讓步再與双捷公司重新協議，改約定價款由甲○○自行繳納，並於八十六年六月廿一日補訂承諾書補充條款 (同為卷附原證十一號），上開承諾書補充條款顯係針對公有土地價款由何人先付而為，與履約保證金乃屬二事；尤依上開補充條款第壹條約定內容觀之，仍係約定「乙方 (即双捷公司)應付甲方 (即甲○○)之履約保證金，．．．亦依照雙方原訂合建契約之約定，．．．」，即依原合建契約第七條約定應於建照核准時給付，顯不生双捷公司所謂上開補充條款乃特別約定，而因上開條款第一條約定，得出履約保證金以甲○○騰空遷讓為前提，上開條款係合建契約第七條之特別約定結果之問題，双捷公司之主張顯不足採。四、双捷公司謂系爭合建案建築執照遲延取得，係因甲○○申購公有土地遲延所致云云，亦係陳詞並無理由，蓋：一則双捷公司於其原審已自承双捷公司未依約追究甲○○責任，自不能再以所謂給付遲延主張抵銷；二則甲○○固有申購該公有地之義務，惟相關手續係由建商負責辦理，故公有地之申購，若有遲延係可歸責於双捷公司，而非甲○○；三則如前述，依双樺公司所出具之承諾書第參條及第陸條約定，申購上開公有地之價款原應由建商墊付，而建商未墊付，致未能完成申購，係建商咎由自取，何能指摘甲○○違約？四則系爭公有地之申購程序應由建商負責辦理，亦為双捷公司在對施雪華案（台灣台北地方法院八十九年重訴字第一一八０號）之起訴狀中所自承，乃双捷公司再反於事實及其自認謂公有地之申購由甲○○負責，其遲延可歸責於甲○○，其可主張抵銷云云，委無理由。又本件申購手續係由建商負責並由其指定之代書負責辦理，則建商於八十四年四月八日簽約後拖延一年餘（八十五年六月四日）始進行申購手續，致於八十六年七月卅一日始取得水利地之權狀，係建商給付遲延 (遲延辦理申請手續），建商何能以於八十五年六月四日提出申請卸責？理由一、双捷公司起訴主張：甲○○與双樺公司於八十四年四月八日簽訂系爭合建契約，約定由甲○○提供其所有座落台北市○○區○○段一小段第八三七及八三八地號土地，併同甲○○向台北市政府財政局及瑠公農田水利會價購之同小段八三六、八三八之一地號公有土地，再併同其餘相關土地，由双樺公司出資興建高級住宅大廈或辦公大樓，双樺公司並於簽約同時交付第一期保證金八十萬元予甲○○。嗣双樺公司將其與甲○○之合建權利義務轉讓予伊，甲○○亦表同意，伊並自八十六年六月二十一日起至八十九年七月二十一日止，按月給付甲○○補貼款合計二百零五萬四千三百四十元，嗣伊於八十九年三月三十一日領得建築執照，發函通知甲○○，請其依約騰空舊有建物，並出具「拆除同意書」予伊，惟甲○○拒不配合辦理，復於八十九年八月二十八日委託律師發函催告甲○○依原訂期日即八十九年九月七日履行合建義務，詎甲○○仍拒絕履行，造成伊鉅額損害，伊已於八十九年九月二十日委託律師通知甲○○解除系爭合建契約等情，爰依民法第二百五十九條第二款、第二百六十條、二百二十六條規定、系爭合建契約書第二十二條及第十九條第三項後段約定，求為判命：(一)甲○○應給付双捷公司八十萬元及自八十四年四月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）甲○○應給付双捷公司二百零五十萬四千三百四十元及自八十九年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。(三)甲○○應給付双捷公司二千八百七十一萬元及自起訴狀繕本送達甲○○翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（原審就上開聲明一、二部分判決双捷公司勝訴，而駁回聲明三之請求，双捷公司就敗訴部分聲明上訴，甲○○就其敗訴部分提起附帶上訴。) 二、甲○○則以：系爭合建契約原係伊與双樺公司簽訂，嗣伊雖於八十六年八月二十一日與双華公司簽訂協議書，同意由双捷公司承受合建契約之一切權利義務，但双華公司與双樺為不同之公司，双華公司與伊協議將該公司所未擁有之合建權利義務轉讓與双捷公司，双捷公司並未合法承受系爭合建契約之權利義務。退而言之，縱双捷公司得承受合建契約之權利與義務，然該公司未依約於八十六年四月八日全部取得合建土地，依系爭合建契約第十七條約定，契約即自動失效，双捷公司無從再行使契約解除權。再者，縱系爭合建契約依然有效，但双捷公司未能依約完整規劃興建高級住宅大廈或辦公大樓，且遲不購買參與合建之上開市府財政局及瑠公農田水利會之公有土地，致八十七年十一月十一日始送件申請建照，且遲至八十九年三月三十一日始取得建築執照，双捷公司早已構成給付遲延。另双捷公司於送件申請建築執照前，未將圖面交伊確認，申請建照之內容又與伊在八十六年十二月十九日選屋者不同，嗣取得建照後又未經伊確認新圖面，且未將增加之容積率之利益分歸伊，及未給予伊同於訴外人蔡黃春蓮、王澤森其他地主之優厚條件，顯然未依債之本旨提出給付。另双捷公司主張其受有損害，惟未舉證證明其損害之存在，及其損害與伊行為間有因果關係，又縱有損害，双捷公司早已構成給付遲延，亦應依系爭合建契約第十九條計付違約金，伊並主張該逾期違約金與双捷公司之請求互為抵銷等語，資為抗辯。三、双捷公司起訴主張：甲○○與双樺公司於八十四年四月八日簽訂系爭合建契約，約定由甲○○提供其所有座落台北市○○區○○段一小段第八三七及八三八地號土地，併同甲○○向台北市政府財政局及瑠公農田水利會價購之同小段八三六、八三八之一地號公有土地，暨其餘相關土地，由双樺公司出資興建高級住宅大廈或辦公大樓，双樺公司並於簽約同時交付第一期保證金八十萬元予甲○○。双捷公司並自八十六年六月二十一日起至八十九年七月二十一日止，按月給付補貼款合計二百零五萬四千三百四十元予甲○○等情，業據双捷公司提出合建契約書乙份為證，且為甲○○所不爭執，堪信為真實。惟甲○○否認双捷公司係合法受讓系爭合建權利義務，並以前揭情詞置辯，則本件爭點為 (一)系爭合建契約是否成立且生效？双捷公司是否受讓系爭合建契約之權利義務？(二)双捷公司行使契約解除權是否合法？(三)契約如合法解除，双捷公司得請求返還之物及損害賠償之範圍為多少？茲論述如次：四、甲○○辯稱系爭合建契約備註㈣定有「甲乙同意乙方之公司名稱於有關單位核准後另行補登」之條文，而双樺公司之法定代理人洪國治又於系爭合建契約簽訂後另成立双華公司，系爭合建契約之當事人不明，顯自始未有效成立云云。經查，系爭合建契約係於八十四年四月八日，由双樺公司與甲○○簽訂，有合建契約在卷可稽 (原審卷第十七頁至第二十六頁），而双樺公司當時為存在之公司，有双樺公司登記事項卡可證，簽訂系爭合建契約之當事人人格既然存在，且與甲○○ 就其所有土地達成合建之意思合致，既無違反法令之約定，則系爭合建契約自始當然成立且生效，尚不因系爭合建契約於備註㈣上為上開約定及双樺公司法定代理人洪國治事後成立双華公司，即認系爭合建契約自始未有效成立，甲○○此項抗辯，自不足為採。五、甲○○復辯稱双捷公司未合法受讓系爭合建契約之權利義務云云，惟按契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人者，是為契約承擔。承受人承擔者非僅限於讓與人享有債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。而契約承擔除依法律規定者外，其應由契約之雙方當事人及承受人三方面為之，如由讓與人與承受人成立契約承擔契約，他方當事人亦表示同意者，契約承擔契約即生效力。查：㈠双樺公司於八十六年八月十八日將系爭合建契約之權利義務讓與予双捷公司，有双捷公司提出之受讓書為證（原證十三），甲○○對於該受讓書之真正亦不爭執，則双捷公司業自双樺公司受讓系爭合建契約之權利義務甚明。㈡另甲○○於八十六年八月二十一日與双華公司簽訂協議書（原證十四），該協議書載明「甲○○ (以下簡稱甲方），出資承建人双華建設股份有限公司（以下簡稱乙方）緣由甲乙雙方於八十四年四月八日就甲方所有座落於台北市○○區○ ○段壹小段八三六、八三七全部，八三八部份地號面積共八七、五七㎡二六、四九坪，建號一三九所有權全部簽訂合建契約」，「雙方同意由双捷公司承擔前述之合建契約中乙方之地位即承受原合建契約中乙方之一切權利義務」，觀之該協議書所指之合建契約所載之合建土地，簽約時間均與双樺公司所簽訂之前開合建契約相同，足見該協議書概括讓與之標的即為双樺公司前與甲○○之合建契約無誤，雖上開協議書概括讓與之乙方為「双華建設股份有限公司」，與「双樺股份有限公司」之公司名稱及統一編號均非相同，甲○○因之抗辯「双華公司」不能將「双樺公司」之合建權利及義務讓與双捷公司，双捷公司不能憑該協議書主張甲○○有同意由双捷公司概括承受「双樺公司」之一切權利義務云云。然查該協議書簽訂後，甲○○曾多次委託律師致函双捷公司，主張其合建契約之權利，並拒卻双捷公司之請求，甲○○於存證信函內均坦承其於八十四年四月曾就前揭土地與双捷公司簽立合建契約 (參見原證四及原證九），又双捷公司自八十六年八月二十一日起，即以該公司名義進行合建事宜，例如通知甲○○辦理申購公有土地、選屋手續及領取租金補償等，甲○○並依其通知辦理，此為兩造所不爭，可見甲○○早已知悉系爭合建契約權利義務已由双捷公司概括承受，且已同意，故双捷公司主張上開協議書乙方「双華公司」係「双樺公司」誤植，尚非無據。綜上，双捷公司主張其於八十六年八月十八日與双樺公司簽訂受讓書及甲○○於同月二十一日簽訂協議書同意由双捷公司概括承受合建契約地位，双捷公司已取得系爭爭合建契約之一切權利義務，自堪信為真正，甲○○上開抗辯，非可採取。六、甲○○又辯稱因双捷公司未於八十六年四月八日前取得系爭合建契約之相關土地而為整體規劃，該合建契約已自動失效云云。惟查：系爭合建契約第十七條前段固規定：「本合建案，甲乙雙方至誠協商約定，自簽約日起十二個月止，乙方應取得本案相關土地（詳附件㈡）整體規劃，逾期若未能取得該等土地時，本合建契約效力自動消失」，惟該條文後段另明定：「唯經甲方（即甲○○）全體所有關係人同意本合約仍屬有效，乙方須繼續執行本合約之責任與義務絕無異議」，其後兩造復於系爭合建契約第十七條末文增添「甲乙雙方同意本約有效期限延長壹年至八十六年四月八日止」之特約，足見系爭合建契約屆期並非當然失效，非不得由兩造之合意而繼續有效。次查八十六年六月二十一日甲○○與双捷公司之法定代理人洪國治尚就公有土地承購事宜達成協議，為甲○○所不爭，且有双捷公司提出之承諾書補充條款為證（原證二十五），其中部分條款係針對系爭合建契約而為補充約定，此觀諸該補充條款第肆條即明，而甲○○於八十六年四月八日後猶願進行公有地價購事務，並於八十六年七月二十一日、十月二十一日取得八三六、八三八之一之公有土地，有土地權狀為證，且為甲○○所不爭執，倘系爭合建契約早於八十六年四月八日失其效力，甲○○又何須履行價購公有土地之義務，另甲○○於八十六年十二月十九日亦配合選屋手續，不惟為甲○○所承認，負責系爭合建契約建照申請之證人李金生復到場證實（見原審九十年五月七日言詞辯論筆錄），甲○○亦承認自八十九年四月三十日起向双捷公司領取補貼款，綜合上情以觀，兩造有使系爭合建契約繼續有效之合意，至為明確，甲○○辯稱系爭合建契約已於八十六年四月八日自動失效云云，非有依據。七、双捷公司主張系爭合建契約第八條約定：「甲方（即甲○○）於本約簽訂之同時應就甲方提供合建之土地＼建物，按其權利持分範圍，出具『土地使用權同意書』予乙方（即双捷公司），併於乙方依本案取得其餘相關土地之所有權及使用權後甲方應於接到乙方搬遷通知九十日內遷出，並騰空舊有建物交予乙方，其未遷出之物品視同放棄，任由乙方全權處理，並出具『拆除同意書』交予乙方，絕無異議」，惟甲○○於接到双捷公司搬遷通知時，未於九十日期限內騰空舊有建物交予双捷公司，及出具拆除同意書，伊得合法解除系爭合建契約。甲○○則辯稱双捷公司未依系爭合建契約取得相關土地之所有權或使用權，亦即未能完整規劃，且尚未給付保證金予甲○○，故伊無騰空地上舊有建物及交付拆除同意書之義務，双捷公司解除權之行使不合法且未生效云云。經查：合建契約第十七條前段固規定：「乙方取得與本案相關土地 (詳如附件)之整體規劃，逾期若未能取得該等土地時，本合建契約效力自動消失。」，然該契約第二條已開宗明義約定「甲乙雙方同意由甲方提供其所有前開房屋土地使用權全部（即系爭房地），由乙方向全部或部份所有人取得土地使用權後，可完整規劃大廈單元為原則，出資興建高級住宅大廈或辦公大樓之改建案」，依契約之文義解釋，双捷公司並非必須取得系爭合建契約附件㈡之全部土地所有權或使用權始得進行合建事宜，況甲○ ○於八十五年四月二十六日與洪國治另行協議，約定：「甲乙雙方同意，於本基地範圍內已取得之部份土地可完整規劃大廈並取得建照為原則，本合約仍屬有效，雙方不得拒絕。：：」，此有甲○○不爭之協議書可稽（原證二十七），益見系爭合建契約並非絕對以取得附件㈡所定全部土地所有權或使用權為前提，故双捷公司僅以附件㈡所示部份土地申請建照，仍不得遽認未履行系爭合建契約所定義務。至於系爭合建契約第二條雖有「完整規劃」及第十七條之「整體規劃」之約定，惟所謂「完整規劃」、「整體規劃」應以達到合建目的之規劃為主，並非以針對系爭合建契約附件㈡所示全部土地之規劃，故不得以未針對附件㈡所示全部土地進行合建之規劃，逕認未依系爭合建契約之內容進行合建事務。再者，㈢双捷公司未取得系爭合建契約附件㈡所示土地之全部所有權或使用權，而以部份土地進行規劃，並由甲○○於八十六年十二月十九日選屋，嗣八十九年三月三十一日取得建照，為甲○○所不爭，並有甲○○選屋之圖面及八九建字第一０七號建照可考（原證三十一、三），足認系爭合建契約已達可興建之程度，依上開系爭合建契約第八條約定，甲○○自應於接獲双捷公司所為搬遷通知九十日內騰空遷讓，並出具拆除同意書。八、甲○○雖又辯稱建築執照背面所示與伊於八十六年十二月十九日選屋之內容不同，双捷公司亦於八十九年三月三十一日取得建照之同時函請伊確認選屋內容，又未證明其所擬分配予甲○○之建物價值一億六千六百零五萬三千零六十六元，亦未與其他地主對甲○○適用較優厚之條件，双捷公司顯未依系爭合建契約內容提出給付云云。惟查甲○○不否認於八十九年三月三十一日之後向双捷公司領取補貼款，顯見其並不爭執建照之內容與伊之前選屋者不同，亦不在意送請建照申請前是否需要經由甲○○確認，否則甲○○於向双捷公司領取補貼款時即應提出異議。況甲○○曾於八十九年八月八日發函表示將於九月七日或八日點交房地予双捷公司（見原證八），足徵甲○○並未爭執建照之內容。至於選屋後建物之價值，系爭合建契約第五條明定就房屋土地之分配，係依地主提供建地面積、容積率等計算，並未明定就建物價值而為約定，況房地產價格隨整體經濟變遷、市場供需、基地區域等因素而波動，非能一概而論，尚難以所擬分配之建物價值未達一億六千六百零五萬三千零六十六元而指摘双捷公司未依債之本旨提出給付。從而，甲○○嗣後一再以双捷公司未於申請建照前提出圖面供伊確認，及未完整規劃高級住宅大廈或辦公大樓為詞，抗辯双捷公司未依債之本旨提出給付，並進而拒絕履行騰空遷讓及出具拆除同意書義務，尚嫌無據。至於甲○○另指双捷公司尚未給付第三期保證金一百零五萬元，固為双捷公司所不否認，惟依系爭合建契約第七條第三款約定：「建照核准時，付百分之四十，計新台幣：壹佰零伍萬元」，此部分保證金之給付與甲○○騰空房地間並無對待給付關係，非能以双捷公司未給付第三期一百零五萬元保證金即拒絕騰空遷讓及出具拆除同意書。況八十六年六月二十一日之承諾書補充條款（原證二十五）第壹條約定：「甲方（即甲○ ○）同意該公有地承購之價款，今由甲方自行繳納，乙方（即双捷公司）應付甲方之履約保證金，及房地補貼金在房地騰空點交乙方後，乙方每月付新台幣壹拾萬元整，亦依照雙方原訂合建契約之約定，按期按月付於甲方」，可知履約保證金之給付係以甲○○騰空遷讓為前提。雖上開承諾書補充條款係針對公有土地承購而訂定，但系爭合建契約第一條已明白約定甲○○提供予合建之土地為系爭土地外，尚包含公有土地，是上開承諾書補充條款關於履約保證金之約定乃系爭合建契約第七條之特別約定，自應優先適用，換言之，甲○○應先騰空遷讓及出具拆除同意書，双捷公司方有給付履約保證金義務。甲○○無由以双捷公司尚未給付第三期履約保證金而拒絕騰空遷讓及出具同意書。九、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別定有明文。查双捷公司於八十九年三月三十一日取得系爭合建契約建照，同時函請甲○○於九十日內搬遷、騰空舊有建物，及出具拆除同意書予双捷公司，惟甲○○拒不配合辦理，同年八月四日該公司復委託律師催告甲○○限期履行，甲○○雖於同年月十八日以台北建北郵局第二十七支局郵局存證信函第二五八三號表示將於九月七日或八日點交房地予双捷公司，但甲○○又於同年九月五日委請律師發函聲明撤回上開拆除及搬遷同意，此有甲○○不爭之律師函、存證信函等件為證，依上開說明，堪認甲○○未履行其應盡之騰空遷讓及出具拆除同意書義務。双捷公司嗣於八十九年九月二十日委託律師函達解除系爭合建契約之意思表示，既有甲○○不爭之律師函為證，双捷公司所為解除權之行使應合乎民法第二百五十四條規定，自屬合法，而甲○○既不否認已收到該解除契約之意思表示，則双捷公司主張系爭合建契約已然解除，洵堪採信。十、關於双捷公司得請求返還之物及損害賠償之範圍 (一)、依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，解除契約時，由他方受領之給付物，應返還之，又受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。查甲○○於簽訂系爭合建契約之同時（即八十四年四月八日）受領保證金八十萬元，又於八十九年四月三十日、五月二十日、六月二十日向双捷公司領取補貼款（自八十六年六月二十一日起算，前三個月每月四萬四千零五十二元；爾後自八十六年九月二十一日起算，每月各五萬八千二百四十八元之補貼款），於八十九年六月二十日甲○○再領取八十九年六月二十日及八十九年七月二十一日補貼款，計五萬八千二百四十八元，合計二百零五萬四千三百四十元，為甲 ○○所不爭執，並有合建契約書及補貼款簽收證明為證（原證一、二、三十三），此部分事實堪予認定，依上開規定，双捷公司請求甲○○返還上開受領之八十萬元保證金，及自受領八十萬元之翌日即八十四年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並返還補貼款二百零五萬四千三百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。 (二)、双捷公司復主張其因其與甲○○簽訂合建案後，陸續支出地質鑽探、土地鑑界、地籍圖平面圖影印、設計費、測量費、謄本費、複丈費、建照證費等合計為二百零七萬六千八百九十六元，該項損害應由甲○○負責賠償等情，並提出上開支出之統一發票及規費收據為憑 (見本院卷附一之一、之十、之十二、之十三、之十五至十八等證物)，甲○○則拒絕賠償，並以前詞為辯。經查，當事人行使解除權後，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，此觀之民法第二百五十九條及第二百六十條之規定自明。本件合建契約既經双捷公司合法解除，已如前述，則双捷公司除向甲○○請求返還前開之保證金及補貼金外，並請求甲○○賠償損害，自屬正當，而地質鑽探工程係規劃合建案暨施工安全維護必要之前置工程作業，且係申請建築執照時必須檢附之文件，該鑽探工程款自屬系爭合建支出之必要費用，又土地複丈費係就甲○○及其他合建之土地進行複丈所生費用，另設計費、證照費均屬向主管機關申請建築執照前所為前置作業必需支出之費用，上開費用均因合建契約之解除而形同無益之支出，自屬双捷公司之損害，從而，双捷公司主張甲○○應賠償上開損害，應予准許。 (三)、又双捷公司主張因甲○○遲不配合騰空遷讓及出具拆除同意書，以致合建目的未能達成，造成該公司收應收而未能收回之營利損害四千零七十萬元部分，固提出合建評估報告（起訴狀附件二，附有長春進財案計算表、各戶面積表、各戶面積＼總值表）為證，惟查：民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害並不包括在內 (最高法院五十五年台上字第二七二七號判例參照）。查双捷公司所稱應收而未能收回之營利損害四千零七十萬元，微論双捷公司不能證明有此損害，退而言之，縱有損害，亦屬因契約消滅所生之損害，依前揭判例意旨，不包括在契約解除後得請求之損害賠償範圍內，故双捷公司此部分之請求，尚屬無據，不能准許。至於雙捷公司所主張，甲○○依約應於八十九年六月三十日前搬遷房屋、騰空舊有建物並交付拆除同意書予上訴人，其藉詞遲延履行債務一一四天，依房地合建契約第十九條第三項後段之約定，甲○○應給付予上訴人違約金七百四十萬六千五百八十元部分，因該合建契約第十九條第三項後段為懲罰性違約金，而懲罰性違約金契約為從契約，應隨主契約之解除而消滅，茲双捷公司既已解除系爭合建契約，則該第十九條第三項後段約定亦隨同消滅，双捷公司亦不得再本於已消滅失效之合建契約第十九條第三段後段約定為請求，至於双捷公司所引最高法院六十一年台字第二九二二號判例係就損害賠償預定性之違約金而言，與本件双捷公司係懲罰性違約金者不同，不能比附援引。十一、附帶上訴部分：被上訴人提起附帶上訴，求為判決：(一)、原判決主文第一項、第二項、第四項命附帶上訴人負擔訴訟費用部分、第五項准附帶被上訴人供擔保假執行部分均廢棄。(二)、右廢棄部分附帶被上訴人在第一審之訴駁回。無非以：(一)附帶被上訴人並未合法承受原證一號系爭合建權利義務，兩造並無合建契約契約關係存在。(二)附帶被上訴人未依債之本旨，附帶上訴人沒有遷讓房屋及提供拆屋同意書之義務，即附帶上訴人並未違約，故附帶被上訴人以附帶上訴人違約為由，聲明解除契約，於法無據，其訴為無理由。(三)依合建契約第九條約定，附帶被上訴人應於取得全部土地之使用同意書後四十五日內申領建造執照，而合建契約第十七條約定於八十六年四月八日失效，故附帶被上訴人應於八十六年五月二十三日前向主管機關申領建造執照，但附帶被上訴人遲至八十七年十一月十一日始提出建造執照申請，依合建契約第十九條第三項前段約定，附帶被上訴人應給付附帶上訴人逾期違約金，附帶上訴人自得主張以之抵銷為其論據，惟查附帶上訴人所持之前開理由 (一)( 二)，非可採信，前已論述，不再贅述，至於其所持之理由 (三）部分，經查：系爭合建契約第十七條所定之八十六年四月八日乃系爭合建契約之期限，並非双捷公司取得系爭合建契約建照之期限。又系爭合建契約第九條雖約定：「乙方（即双捷公司）於取得全部相關土地之使用權同意書後四十五日內即向建築主管機關申領建照執照。：」，然系爭合建契約第十七條之期限已經兩造合意變更，也未定期，換言之，取得可完整規劃土地所有權或使用權之期間未定有期限，系爭合建契約第九條之「取得全部相關土地之使用權同意書後四十五日內即向建築主管機關申請建照執照」之期限自無從起算，故關於建照之送件及取得為未有確定期限之債務。又本件合建之土地除甲○○所有之土地外，另市府財政局、瑠公農田水利會之公有土地亦包含在內，而針對此公有土地之價購程序，僅有承租該土地之甲○○有權可以申購，甲○○並曾與洪國治協商，有承諾書補充條款可按（原證二十五），則建照至八十六年十二月三十一日或八十七年十一月十一日始提出申請之責任，非能逕歸双捷公司負擔。再依民法第二百二十九條第二項規定，自以對双捷公司催告後，方謂双捷公司就此負有遲延責任。然在双捷公司行使系爭合建契約解除權前，甲○○並無催告双捷公司儘速履行送件申請建照及領取建照，為甲○○所不否認，双捷公司自無何遲延責任可言。甲○○以双捷公司應負遲延責任，以之與双捷公司請求互為抵銷之抗辯，非法之所能許。綜上說明，附帶上訴人所主張之理由，均不能成立，從而，其提起附帶上訴，求為判決如前開之聲明，為無理由，不能准許。十二、綜上所述，双捷公司本於解除契約回復原狀法律關係請求返還八十萬元保證金，及自八十四年四月九日即受領之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨返還補貼款二百零五萬四千三百四十元，及自起訴狀繕本送達甲 ○○翌日即八十九年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。另其請求甲○○賠償損害金二千八百七十一萬元，在二百零七萬六千八百九十六元及自八十九年十月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內亦為有理由，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就前開八十萬元保證金、二百零五萬四千三百四十元及利息部分，為上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲明，分別酌定相當金額為准、免假執行之宣告，於法並無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。就上開二百零七萬六千八百九十六元本息應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示，逾此部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查之聲請，均與判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。據上論結，本件双捷公司之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之附帶上訴為無理由，依法判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　　九　　　日民事第三庭審判長法　官　張　宗　權法　官　吳　秀　美法　官　陳　永　昌右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　　十　　　日書記官　劉美垣附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十一年度重上字第三六○號

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