臺灣高等法院 - 九十一年度重上字第四○六號（損害賠償）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　九十一年度重上字第四○六號上　訴　人　聚德工程有限公司法定代理人　張義誠上　訴　人　利揚行股份有限公司法定代理人　劉於鄭右二人共同訴訟代理人　張玉希律師上　訴　人　尚洋水電工程股份有限公司法定代理人　丹銘賢訴訟代理人　洪維煌律師上　訴　人　合作金庫銀行股份有限公司宜蘭分公司法定代理人　吳大維訴訟代理人　李汪志被　上訴人　行政院衛生署宜蘭醫院法定代理人　唐高駿訴訟代理人　李秋銘律師複代理人　黃金亮律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十日台灣宜蘭地方法院八十八年度重訴字第八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人聚德工程有限公司、尚洋水電工程股份有限公司、利揚行股份有限公司連帶給付被上訴人超過新台幣壹仟柒佰伍拾肆萬玖仟肆佰陸拾陸元本息部分，與該部分假執行之宣告暨關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人聚德工程有限公司、尚洋水電工程股份有限公司、利揚行股份有限公司其餘上訴駁回。上訴人合作金庫銀行股份有限公司宜蘭分公司之上訴駁回。第一、二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人聚德工程有限公司、尚洋水電工程股份有限公司、利揚行股份有限公司連帶負擔十分之四，上訴人合作金庫銀行股份有限公司宜蘭分公司負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人聚德工程有限公司 (下稱聚德公司) 於民國八十五年三月二十五日就被上訴人綜合診療大樓擴建水電工程 (下稱系爭工程 )簽訂工程合約，約定工程總價為新台幣 (下同)一億零九十萬元，及聚德公司應於該擴建工程中裝修工程之承包廠商向被上訴人申報竣工日算起五十日曆天內完工，惟聚德公司非但未依限完工，且因財務困難無力繼續施作致使工程停頓，被上訴人乃於八十八年二月八日發函終止系爭工程合約，則聚德公司自八十七年七月二十八日約定完工日期起至八十八年二月八日合約終止日期止，已逾期一百九十五日，依照系爭合約書第二十四條約定每逾一日須扣罰工程總價千分之一之違約金計算，聚德公司應給付被上訴人之違約金合計為一千九百六十七萬五千五百元。又依合約書第十七條約定，在工程未經驗收合格以前，系爭工程所有已完成工程，或已到場由被上訴人供給材料與機具，及業經被上訴人估驗計價之設備、材料等，均由聚德公司負保管責任，如有短少或損害，由聚德公司負責賠償，系爭工程嗣後經監造人莊耀山建築師事務所清點結果，損壞或短少之金額為九百八十萬九千五百四十八元，故聚德公司應給付之違約金及材料、設備短少損壞之賠償金共計為二千九百四十八萬五千零四十八元。另上訴人尚洋水電工程股份有限公司 (下稱尚洋公司)及利揚行股份有限公司 (下稱利揚行)均已簽定保證書而同意擔任系爭工程之連帶保證人，對於聚德公司承攬上開工程，因履行契約各項規定及因解約而發生之一切義務，均負連帶責任，並放棄先訴抗辯權，則尚洋公司、利揚行公司，就聚德公司前述應賠償之金額即二千九百四十八萬五千零四十八元，自應負連帶賠償之責任。另上訴人合作金庫銀行股份有限公司宜蘭分公司 ( 下稱合庫宜蘭分公司) 就系爭工程同意擔任履約保證人，其保證金額為一千零九萬元，並約定依工程施工進度完成百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及正式驗收合格，而各以百分之十五、二十、二十五、四十遞減保證金金額，而系爭工程之進度僅達百分之四十九‧二，依履約保證書之約定，合庫宜蘭分公司須就保證金額之百分之八十五負保證責任，故聚德公司所應負之上開賠償金額中，合庫宜蘭分公司須給付之金額為八百五十七萬六千五百元；如認合庫宜蘭分公司有先訴抗辯權，則提備位之訴，請求合庫宜蘭分公司應於被上訴人對聚德公司之財產執行而無效果時給付前開金額，爰分別依據系爭工程契約、連帶保證契約及履約保證契約之法律關係提起本訴，聲明請求聚德公司、尚洋公司、利揚行應連帶給付被上訴人二千九百四十八萬五千零四十八元，及自起訴狀繕本送達上訴人等最後一日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並先位聲明請求合庫宜蘭分公司就上開聚德公司、尚洋公司、利揚行連帶給付金額，應給付被上訴人八百五十七萬六千五百元，及自起訴狀繕本送達合庫宜蘭分公司之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；且均願供擔保請准宣告假執行。另對合庫宜蘭分公司提備位之訴，請求合庫宜蘭分公司於被上訴人對聚德公司之財產執行而無效果時，就前項金額，應給付被上訴人八百五十七萬六千五百元，及自起訴狀繕本送達合作金庫之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、上訴人則分別辯稱：㈠關於聚德公司部分：系爭工程諸多材料涉嫌綁標，致聚德公司無法以合理價格購得送審，且被上訴人提供之地下室空間，因受法令限制，無法容納相關設備，經聚德公司多次請求被上訴人變更設計未果，而依原有之設計，聚德公司亦無法施工，是系爭工程係因可歸責於被上訴人涉嫌綁標及遲不辦理變更設計等事由而致延誤，聚德公司自不負給付遲延責任。又聚德公司知悉得動工之時間為八十七年六月十日，因此自八十七年五月二十九日至六月十日間應不負遲延責任；再者，逾期罰款應按工程總結算價計算，而非按合約工程總價計算，縱聚德公司應付違約金，被上訴人亦應先結算聚德公司得領之工程款總價後，再據以計算違約金；而被上訴人並未提出任何實質損失之證據，卻要求巨額之違約金，顯失公平，請求依法酌減聚德公司應付之違約金；況聚德公司在被上訴人處尚有一成之各期工程保留款五百零三萬五千九百零五元未領，如認被上訴人得請求違約金，聚德公司亦主張以上開工程保留款與之抵銷。另關於材料、設備短少或損壞部分，莊耀山建築師所製作之清點表，係以累計估驗金額與清點後金額之差額作為短少之金額，然累計估驗金額係以合約單價乘以數量作為累計估驗金額，而聚德公司每期實際請領之工程款僅為估驗金額之百分之九十，因此其以全部估驗金額作為計算依據，顯然不正確，且清點工作，既未事前通知聚德公司，更未與聚德公司共同清點，聚德公司自不受其拘束。又被上訴人於八十八年二月八日即終止系爭工程合約，聚德公司自該時起即無依合約再行保管工地材料、設備之義務，且事實上亦無法保管（因無法進入工地），被上訴人於終止合約二個多月始行清點，縱然有所短少，亦係被上訴人自己保管不當所造成之損失，與聚德公司無涉，被上訴人不得於合約終止後請求聚德公司賠償材料、設備之短少或損害。況姑且不論莊耀山建築師製作之清點表是否屬實，依該表記載短少之金額為六百五十三萬七千三百六十九元，亦非被上訴人主張短少之九百八十萬九千五百四十八元，足證被上訴人之主張並不實在等語。㈡關於利揚行部分：聚德公司於八十七年六月四日即向被上訴人表示更換利揚行為保證人，而被上訴人遲至八十七年十月三日始發函表示同意，前後相隔四月，縱然利揚行曾有表示保證之要約意思，亦因被上訴人遲不承諾而失其效力，兩造間並未成立保證契約；且被上訴人曾表示要經台灣省政府審計處同意，始得更換保證人，而本件更換保證人並未經該處同意，僅被上訴人片面同意換保，自不生效力。又利揚行為公司組織，當時章程並無得為他人作保之規定，因此縱然有該保證契約，依公司法第十六條第一項之規定，亦不生保證效力。再者，被上訴人主張於八十七年十月三日發函表示同意換保，保證契約最早係於該日生效，利揚行縱然依約要負保證責任，亦僅就聚德公司於該保證契約生效後所產成之違約責任負責，至於保證契約生效前聚德公司已產生之違約責任，自不應由利揚行負責，況被上訴人主張之債權並不存在等語。㈢關於尚洋公司部分：尚洋公司雖曾在保證書上蓋印欲擔任系爭工程之保證人，但未經被上訴人之對保，僅得視為契約之要約，尚待被上訴人審核同意後，方生保證契約效力；且聚德公司於八十七年六月提出上開保證書後，被上訴人並未立即允諾，直至八十七年九月聚德公司違約停工，被上訴人始於八十七年十月三日發函表示同意由尚洋公司為保證人，被上訴人對於保證契約所為之承諾顯已遲到，尚洋公司先前之要約已失其拘束力，自不受該保證契約所拘束。又尚洋公司法定代理人丹銘賢雖曾參與協調會而到場簽名，惟並無擔任保證人之意思，被上訴人僅以簽到簿為證，即認尚洋公司已合意簽訂連帶保證契約云云，顯不足採等語。㈣關於合庫宜蘭分公司部分：履約保證應適用普通保證之相關規定，而合庫宜蘭分公司並未放棄先訴抗辯權，被上訴人在未對於主債務人聚德公司之財產強制執行而無效果之前，不能向合庫宜蘭分公司直接請求給付履約保證金；且合庫宜蘭分公司出具之保證書第一條、第四條僅係釋明賠償責任範圍之界定，及合庫宜蘭分公司有選擇是否逕為給付定作人之權利，並無放棄先訴抗辯權之意思；另依照該保證書第三條約定，被上訴人應於保證期限內通知合庫宜蘭分公司履行保證責任，惟迄未通知，則合庫宜蘭分公司所負保證責任業已解除失效等語。三、原審判決聚德公司、尚洋公司、利揚行應連帶給付被上訴人二千六百二十一萬二千八百六十九元本息，而駁回被上訴人對上開三家公司之其餘之訴；至合庫宜蘭分公司部分，則准被上訴人先位之訴，判命合庫宜蘭分公司就上開金額，應給付被上訴人八百五十七萬六千五百元本息。聚德公司、尚洋公司、利揚行及合庫宜蘭分公司不服，均就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則未聲明不服。聚德公司、尚洋公司、利揚行及合庫宜蘭分公司於本院上訴聲明均為：㈠原判決不利於聚德公司、尚洋公司、利揚行之部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並另就合庫宜蘭分公司部分陳稱：若先位之訴受不利判決，請求就備位之訴裁判。四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。經查：被上訴人主張其與聚德公司於八十五年三月二十五日簽訂系爭工程合約，約定工程總價為一億零九十萬元，而合庫宜蘭分公司同意擔任系爭工程之履約保證人，其保證金額為一千零九萬元，並依工程施工進度完成百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及正式驗收合格，各以百分之十五、二十、二十五、四十遞減保證金金額，嗣被上訴人於八十八年二月八日終止系爭工程合約等情，業據被上訴人提出系爭工程合約書、終止合約之存證信函各一件及工程履約保證金保證書等三紙影本為證（見原審卷第十三頁至二一頁、第一一二頁至一一四頁)，復為聚德公司及合庫宜蘭分公司所不爭執，堪認此部分之事實為真正。惟聚德公司否認應負遲延責任，並爭執材料、設備短少或損壞部分之差額，利揚行及尚洋公司則否認應負連帶保證責任，合庫宜蘭分公司亦陳稱並未拋棄先訴抗辯權，並分別以前開情詞置辯，是本件應予審酌之爭點厥為： ①系爭工程依約定應於何時完工？②系爭工程無法如期完工是否應由聚德公司負遲延責任？③如可歸責於聚德公司，被上訴人得請求之逾期違約金為何？④聚德公司就現場材料、設備之短少或損壞是否應負賠償責任？其計算標準與賠償金額為何？⑤聚德公司之抵銷抗辯是否有理由？⑥尚洋公司及利揚行公司與被上訴人間是否就系爭工程成立連帶保證契約？⑦合庫宜蘭分公司之履約保證是否適用普通保證之先訴抗辯權規定？茲分述如下：㈠系爭工程依約定應於八十七年七月二十八日完工： ⒈被上訴人主張聚德公司於八十五年四月二日即已開工，依約定在裝修工程申報竣工日起算五十日曆天內完工，而裝修工程部分係於八十七年五月二十九日完工，以此起算完工日應為八十七年七月二十八日等語。聚德公司則辯稱：被上訴人發文通知裝修工程竣工之日期為八十七年六月十日，伊於受通知前不可能知悉裝修工程完工而開始動工，故應自八十七年六月十日起算完工日期，而非自八十七年五月二十九日起算等語。經查：系爭工程合約書第四條約定：「全部工程限於本擴建工程之裝修工程之承包廠商向甲方（即被上訴人）申報竣工日 (以甲方收文日期為準) 算起五十日曆天內完工」，而系爭工程早於八十五年四月二日即由聚德公司申報開工，裝修工程部分係由享志營造股份有限公司 (下稱享志公司) 承作，且於八十七年五月二十九日完工等情，有聚德公司申報開工函、享志公司竣工報告等影本各一件附卷可稽 (見原審卷第二一一頁、本院卷第二四三頁) ，並為聚德公司所不爭執，堪信享志公司承作之裝修工程係於八十七年五月二十九日完工。而聚德公司於八十五年四月二日申報開工後，仍持續就其承包之水電工程施工，定期與被上訴人及其他相關承包廠商開會討論施工問題，並非停滯待裝修工程竣工始再進場施作，此觀之聚德公司屢次出席參加被上訴人於八十五年九月十日、同年十月二十二日、八十六年八月六日、八十七年一月八日召開系爭工程討論會之情甚明，有上開工程討論會會議紀錄在卷可考 (見本院卷第一一Ｏ頁至一一九頁)，可見聚德公司辯稱：伊於八十七年六月十日受被上訴人通知開工前，不可能知悉裝修工程完工而開始動工云云，委不足採。 ⒉又勾稽系爭工程合約書第四條之約定意涵，僅係使原本可得特定之完工日期藉由裝修工程承包廠商向被上訴人申報竣工日起計算五十日曆天後予以特定而已，並非約定須待聚德公司收受被上訴人通知裝修工程完工後，聚德公司始為進場施工，是依合約被上訴人自不負有通知聚德公司進場施工之義務；且被上訴人於八十七年六月十日以八十七宜醫總字第二一一四號函發文給聚德公司之目的，僅係提醒聚德公司系爭工程依合約應於裝修工程竣工五十日曆天完工，應把握約定之工期，並非通知聚德公司開工，此觀該函內載「請把握工期，積極施工」等語自明 ( 見原審卷第二一二頁)，尚難以該函文遽認被上訴人負有通知聚德公司開工之義務；況聚德公司曾於八十七年六月四日二次發函向被上訴人表明其已完成排水之配管及衛生設備器材安裝部分，並要求將消防系統設備之防煙垂壁改用「巧風牌」等語，此有聚德公司八十七年六月四日德專字第870604-1及870604-2號函影本在卷可參 (見本院卷第二Ｏ九頁至二一Ｏ頁)，益徵聚德公司實際上早於八十七年六月十日前即已進場施工，而與裝修工程併行施作，並非待被上訴人於八十七年六月十日行文通知方才動工。依系爭工程合約書之約定，聚德公司承攬之系爭工程應自八十七年五月二十九日算起五十日曆天內完工，至為灼然。從而，自八十七年五月二十九日起算五十日之日曆天，並扣除不計工期之例假日後，聚德公司應於八十七年七月二十八日完工，此復有被上訴人提出莊耀山建築師事務所八十七年十二月十二日 (八七) 山建字第八二Ｏ二二Ｏ八號函附之工程逾期檢討表在卷可按（見原審卷第二一三頁至二一四頁），該函並為聚德公司所不爭執，堪認被上訴人主張系爭工程依約應於八十七年七月二十八日完工，應為真實可採。㈡系爭工程無法如期完工應由聚德公司負遲延責任： ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文。又其因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，亦有最高法院二十一年上字第一九五六號判例要旨可資參照。查系爭工程應於八十七年七月二十八日完工，已如前述，而聚德公司未於上開期日前完工，客觀上已生給付遲延之債務不履行情事；且被上訴人主張聚德公司係因財務困難無力繼續施作致使工程停頓，亦據其提出聚德公司於八十七年九月二十五日要求解除合約函文一紙為證 (見原審卷第二一五頁)，依該函文內容記載：「一、本公司（指聚德公司）因原保證廠商原辛有限公司圖謀不軌，欲拖垮本公司財務，要求貴院（指被上訴人）停止支付工程款項，順理成章接收本工程（目前正訴訟中），導致本公司無法支付工料款項，因而支票遭退票，確實造成本公司財務困難無法挽救；二、目前本工程進度因本公司財務困難，現已呈現停工狀況，同時本公司已無能力進場繼續施作剩餘之工程，敬請貴院另覓廠商繼續施作，敬請見諒」等語觀之，顯見系爭工程之遲延係因聚德公司財務困難而無力施作所致，為可歸責於聚德公司之事由，則被上訴人依民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項規定，主張聚德公司自八十七年七月二十九日起應負給付遲延之損害賠償責任，即屬有據。 ⒉聚德公司雖辯稱：系爭工程係因被上訴人就諸多工程材料涉嫌綁標及遲不辦理變更地下室設計等情事乃致延誤，為不可歸責於聚德公司，自不應由聚德公司負給付遲延責任云云。惟依前揭判例要旨所示，自應由聚德公司就其主張上開不可歸責於己之事由負舉證責任。查聚德公司主張被上訴人涉有綁標之嫌，固據其提出系爭合約水電工程設備規範及施工說明書第一章總則九、工程材料之規定、系爭合約工程標單Ｂ項影本、誠品股份有限公司報價單、恒京有限公司及明岑機械工業有限公司之覆函等影本各一件為證（見原審卷第一八八頁至一九三頁）；然上開資料僅能證明聚德公司於洽詢相關材料價格之過程中，有多次與訴外人誠品、恒京及明岑等公司往來聯繫而無法順利以適當價格購得之情形，無法據此即認定被上訴人確有綁標之情事。另聚德公司主張由於被上訴人提供之地下室空間不足，無法容納工程標單Ｂ項之全部設備，經多次請求變更設計，但被上訴人遲未辦理變更設計，造成聚德公司無法按原設計圖施工云云，雖據提出誠品股份有限公司因空間不足請求刪減項目函乙紙為證，然查：證人即莊耀山建築師事務所之監工許金興證稱：地下室的裝備放置不下是聚德下包向聚德表示的，但是聚德一直沒有正式向我們反應，依據我們設計，在設計圖上都有機具安裝之示意圖，是依據合約內容標示的，合約中有大約機具的尺寸，我們依此標示，承包商可自行調整位置，另移空間辦理送審等語 (見原審卷第三Ｏ八頁 )，故被上訴人之原設計圖是否有不當而需辦理變更地下室設計，即非無疑；參以聚德公司對於其主張曾向被上訴人請求變更地下室設計之情，迄未提出其他證據以實其說，而聚德公司亦未於系爭工程歷次討論會向被上訴人提出必須變更地下室設計圖始得施工之問題，則姑不論原地下室設計圖是否有空間不足容納設備，致非變更設計無法施工之事實存在，縱有必須變更設計之情事，而聚德公司遲不向被上訴人反應以謀求解決之道，徒令系爭工程無法如期完工，即難謂無可歸責事由。故聚德公司主張其未如期完工係由於不可歸責之事由云云，即難採信。 ⒊末查，聚德公司復辯稱：系爭工程未完工之五一‧二部分（即扣除聚德公司已完工百分之四八‧八部分）已由泰發水電行於九十年七月十二日竣工，並於同年十一月九日驗收完畢（見本院卷第九九頁之工程結算驗收證明書），然泰發水電行僅承作系爭工程之一半，卻需一百八十日曆天之工程期始能完成，而聚德公司承攬全部之工程，卻僅有五十日曆天之工程期，因此當初聚德公司與被上訴人約定五十日曆天之工程期實屬不合理，聚德公司未能如期完工實屬不可歸責云云。惟聚德公司參與系爭工程投標前，應已衡量其本身之施作能力及成本、利潤等因素，且系爭工程約定五十日曆天之工程期，係聚德公司與被上訴人意思表示一致而生契約拘束之效力，聚德公司自不得於事後援引被上訴人與訴外人泰發水電行之契約而主張其與被上訴人就工程期日之約定不合理，而企圖解免其未如期完工之遲延責任。㈢被上訴人得請求之工程逾期違約金為一千五百九十四萬二千二百元：被上訴人主張系爭工程自八十七年七月二十八日約定完工日期起，至八十八年二月八日合約終止日期止，聚德公司已逾期一百九十五日，以工程總價一億零九十萬元計算，每日違約金為十萬零九百元，故聚德公司應給付之違約金為一千九百六十七萬五千五百元等語。聚德公司則辯稱：逾期罰款係按工程總結算價計算，而非按合約約定之工程總價計算，縱有違約金，被上訴人亦應先結算聚德公司得領之工程款總價為何，再以此計算違約金，即依照被上訴人所提出清點後結算之金額四千三百八十二萬一千六百八十五元為計算違約金之標準；且依系爭工程投標須知補充說明第三十六條規定，假日並未列入系爭工程之工期，故被上訴人違約金之計算應扣除不計工期之例假日；又被上訴人請求之違約金幾近聚德公司所請領工程款之半數，該違約金顯屬過高，應予酌減；如認被上訴人得請求違約金，聚德公司亦主張以其未領之各期工程保留款五百零三萬五千九百零五元與被上訴人請求之違約金抵銷等語。經查： ⒈系爭工程合約書第二十四條約定：「由於乙方（即聚德公司）責任未能按本合約第四條規定期限內完工，每逾期一日須扣罰工程總價（工程總結算價）千分之一」，故所謂工程總結算價者，係指工程施作完工後，由契約當事人就工程實際施作項目有無增減情形予以結算工程價額，工程施作項目如無增減情形，則工程總結算價原則上即等同於原契約約定之工程總價。系爭工程雖因聚德公司未完成，而無法實際結算工程總價，惟兩造均未主張系爭工程施作項目有何增減之情形，顯見並無增減工程項目而變易工程總價之情事存在；且系爭工程合約書第三條約定：「工程結算總價按照工程合約總價結算之」，亦表明系爭工程係以總價承包方式予以發包，是系爭工程合約書第二十四條所約定之逾期違約金計算標準，自應以工程總價（即工程總結算價）一億零九十萬元為基準。⒉次查，聚德公司主張：依系爭工程投標須知補充說明第三十六條規定，假日並未列入系爭工程之工期，故被上訴人違約金之計算應扣除不計工期之例假日等語。被上訴人辯稱：系爭工程五十日曆天工期之計算，依合約約定固需扣除例假日，惟工程逾期後，因未施工，自無日曆天之問題，故計算逾期日數無須扣除例假日等語。依系爭工程投標須知補充說明第三十五條、第三十六條規定，工程工期計算之日曆天含意係指：除「不計日曆天」外，均應計日曆天 (包含雨天在內) ，即為工程期限之總日曆天數；而所謂「不計日曆天」係指：⒈國定假日：元旦二天、青年節一天、勞動節一天、教師節一天、國慶紀念日一天、台灣光復節一天、先總統蔣公誕辰紀念日一天、國父誕辰紀念日一天、行憲紀念日一天。⒉民俗節日：春節七天、清明節二天、端午節二天、中元節一天、中秋節二天。⒊每逢星期日一天。⒋全國性選舉投票日一天及中央主管機關臨時公佈者，此有系爭工程投標須知補充說明節本在卷可佐 (見本院卷第一四八頁)。上開例假日既約定不計入日曆天之工期，則計算聚德公司逾期完工之日數，亦應比照而扣除例假日，始稱公允。被上訴人主張完工期日內始得扣除例假日，逾期後即無扣除例假日之問題云云，委無足採。則系爭工程自聚德公司應於八十七年七月二十八日完工日起算，至八十八年二月八日合約終止日期止，共計一百九十五日，再扣除上開不計日曆天之日數三十七日，聚德公司之逾期日數應為一百五十八日；以工程總價一億零九十萬元之千分之一計算，每日逾期違約金為十萬零九百元，則聚德公司應付之逾期違約金共計為一千五百九十四萬二千二百元。⒊再查，被上訴人主張因聚德公司未依限於八十七年七月二十八日完工，致被上訴人在八十八年二月八日對聚德公司終止系爭工程合約後，再重新招標，工程延誤至誤至九十年十一月九日始驗收完畢，期間長達三年三個多月，以系爭工程所屬大樓完工後每月收入平均增加約一千八百六十二萬元計算，被上訴人於該三年三個月之期間所受之損害幾達七億餘元；如算至被上訴人向聚德公司終止系爭工程合約時止，以聚德公司之逾期一百九十五日計算，被上訴人之損失亦高達一億二千一百零三萬元，故被上訴人請求聚德公司給付違約金一千九百六十七萬五千五百元，根本不足彌補所受之損害，並無過高等情，業據其提出九十、九十一年度營運成果及指標統計等影本二紙為證 (見本院卷第一ＯＯ頁至一Ｏ一頁)。聚德公司則辯稱：所謂營業上損失之計算，應以收入扣除成本，而依被上訴人提出之九十、九十一年度營運成果及指標統計表所示，被上訴人不含補助收入之業務賸餘 (即收入扣除成本，見該統計表第十三項) 自九十年一月至九十一年九月每月均呈虧損狀態，且虧損金額大致在八百萬至一千二百萬元之間，可見被上訴人事實上並無因系爭工程之醫療大樓啟用遲延而受有任何損害，是被上訴人請求之違約金顯屬過高等語。茲就被上訴人請求之違約金是否過高，析述如下： ⑴按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，亦有最高法院四十九年度台上字第八Ｏ七號判例意旨可資參照。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準 (最高法院五十一年度台上字第十九號判例意旨參照)。而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任 (最高法院八十二年度台上字第二四七六號裁判意旨參照)。 ⑵惟遍查全卷，聚德公司除主張伊實際已完成全部工程百分之四十八點八，並已實領四千四百三十七萬零九百五十九元，惟被上訴人請求之違約金卻高達一千九百六十七萬五千五百元，幾近伊所請領工程款之半數，且系爭工程之醫療大樓遲延落成，對於被上訴人之營業並無實質損害等語外，並未對其主張違約金過高之事實舉證以實其說，本院自難為其有利之認定。參以系爭工程至被上訴人終止合約為止，工程進度僅達百分之四十九‧二之事實，有被上訴人提出莊耀山建築師事務所八十八年三月二十二日核算工程進度函乙份為證（見原審卷第一一五頁），並為聚德公司所不爭執，堪信為真正，則被上訴人仍須將系爭工程剩餘部分交由其他廠商施作，並重新招標發包，耗費人力、物力損失不貲，不能認為聚德公司已為履行之部分，即當然為被上訴人所受之利益。況聚德公司依系爭工程合約之約定，應於八十七年七月二十八日完工，當時之醫療環境及經濟成本均與九十、九十一年度之情形不同，尚難以被上訴人於九十、九十一年之營業均呈虧損狀態，遽認被上訴人並未因系爭工程之醫療大樓啟用遲延而受有損害；縱系爭工程之醫療大樓落成，對於被上訴人之營業淨利並無實質貢獻等情屬實，惟本院衡量被上訴人為公立醫院，其成立宗旨在於提供民眾醫療服務，並非以營利為惟一目的，聚德公司倘能如期履行系爭工程合約債務時，被上訴人所能利用該醫療大樓提供之便民等一切利益，與被上訴人因聚德公司未完成系爭工程所受之損害及其他客觀事實，尚難認本件違約金按工程總價千分之一計算之約定有何過高情事，聚德公司主張應予酌減違約金云云，委無足採。 ⒋綜上，堪認被上訴人請求聚德公司給付逾期違約金一千五百九十四萬二千二百元，委有理由，逾此部分之違約金請求，即屬無據。㈣聚德公司就現場材料、設備之短少或損壞，應賠償六百五十三萬七千三百六十九元：被上訴人主張系爭工程合約終止後，經清點結果，各項材料、設備部分短少、損壞之金額為六百五十三萬七千三百六十九元，應由聚德公司負責賠償等語 (此部分被上訴人原請求賠償九百八十萬九千五百四十八元，原審判決聚德公司應給付六百五十三萬七千三百六十九元，而駁回其餘請求，被上訴人就駁回部分並未聲明不服)。聚德公司則辯稱：被上訴人係根據莊耀山建築師所製作之清點表以請求聚德公司應賠償之各項材料、設備部分短少、損壞之金額，惟莊耀山建築師所製作之清點表並無實質證據力，且聚德公司不知情亦未參與清點工作，自不受該清點表之拘束；又聚德公司最多僅能領取百分之九十工程款，現場材料、設備縱然有短少，亦應以實領金額與清點金額之差額作為短少金額，而該清點表以全部估驗金額作為計算依據，顯然不正確；況被上訴人終止系爭工程合約後，聚德公司即無依約再行保管工地之義務，被上訴人於終止合約二個多月始行清點，縱然有所短少，亦係被上訴人自己保管不當所造成之損失等語。經查： ⒈系爭工程合約書第十七條約定：「在工程未經驗收合格以前，所有已完成工程，或已到場之甲方（即被上訴人）供給材料與機具及經甲方估驗計價之乙方（即聚德公司）自備材料，均由乙方負責保管，倘有損壞或短少，應由乙方負責。」，顯然聚德公司在合約終止前，應負有維護現場材料、設備完善之保管義務，要無庸疑。 ⒉次查，系爭工程所有已完成工程，或已到場由被上訴人供給材料與機具，及業經被上訴人估驗計價之設備、材料等，經清點結果，各項材料、設備部分經估驗計價之總金額為五千零三十五萬九千零五十四元（即清點表上之「累計估驗金額」），而現場各項材料、設備所實際尚存之金額為四千三百八十二萬一千六百八十五元（即表點表上之「清點後金額」），則短少或損害部分之金額，即為「累計估驗金額」減掉「清點後金額」之餘額而為六百五十三萬七千三百六十九元，此有被上訴人提出之莊耀山建築師事務所八十八年四月二十一日函及所附之工程數量及金額清點表乙份在卷可稽 (見原審卷第二二頁至一Ｏ九頁)。而該清點表上之「累計估驗金額」乃為各該項部分之設備經估驗計價之金額，其計算方式為原合約數量乘以原合約單價即為「應有價值」，與聚德公司施作之計價估驗款並不相同；「清點後金額」則為現場經清點後，就該部分設備實際尚存之金額即「現有價值」，上開應有價值扣除現有價值後，即為材料、設備所短少或損害之金額，故清點表上之「累計估驗金額」與聚德公司實際領得之工程款多寡即無關連。聚德公司抗辯上開「累計估驗金額」與系爭工程第七期估驗計價總表之「估驗累積款」（見本院卷第一０九頁）不符，顯見被上訴人提出之清點表內容及數量不實在，及主張被上訴人就材料、設備短少之損害，應為聚德公司實際領取百分之九十工程款即四千四百三十七萬零九百三十五元扣除「清點後金額」四千三百八十二萬一千六百八十五元，即為五十四萬九千二百五十元云云，顯無足採。堪信被上訴人主張現場材料、設備之短少或損壞之金額為六百五十三萬七千三百六十九元之事實為真正。 ⒊再查，系爭工程係由莊耀山建築師事務所負責規劃設計，業經證人莊耀山到庭證述屬實，莊耀山建築師事務所就系爭工程現場之材料、設備價額予以清點並製作清點表，並經證人許金興到庭證稱：本件工程是由我清點的，當時原告 (即被上訴人) 各發函給我方及聚德公司，要求在期限內清點，但是當時聚德公司沒有到場，後來我們將結果報給原告，原告有將結果影印一份給聚德公司，據我們所知，清點結果如原證三清點表，聚德公司並沒有提出任何意見，原合約數量並不是進場數量，至於清點後數量是我們實際清點的結果，我們是接受宜蘭醫院的委託前往清點，因為本件是我們監造的等語（見原審卷第二八五頁）。可見聚德公司對於現場清點並非不知情，其自願放棄共同清點權利在先，事後知悉清點復不表示意見，遲至被上訴人依合約請求現場材料、設備短少之損害時，始主張不受該清點表之拘束云云，要無足取；且該清點表並非被上訴人所片面製作，聚德公司並未提出任何證據及說明該清點表有何瑕疵，其空言辯解該清點表無實質證據力云云，亦無可採。 ⒋末查，系爭工程合約於八十八年二月八日終止後，聚德公司固無需負現場保管之義務，惟聚德公司於系爭工合約終止前業已停工，自其停工後至被上訴人終止合約前，聚德公司依約仍應負保管之義務。依照工程慣例，聚德公司撤離工地前，應會同被上訴人先行清點相關材料、設備，然聚德公司並未為之，被上訴人於終止合約後二個月內即委託莊耀山建築師事務所就現場材料、設備予以清點完畢，尚屬合理之期間，是被上訴人主張清點後短少或損壞之金額為聚德公司在終止合約前違反保管義務所造成，委屬可信。至聚德公司認為部分材料、設備之短少或損害係終止合約後至清點時為止所發生，不應由聚德公司負責云云，自應由聚德公司負舉證責任，惟聚德公司並未就此部分舉證以實其說，僅泛稱被上訴人於終止合約二個多月始行清點，縱然有所短少，亦係被上訴人自己保管不當所造成之損失云云，自不足採。從而，被上訴人就現場材料、設備之短少或損壞之損失，請求聚德公司賠償六百五十三萬七千三百六十九元即屬有據。㈤聚德公司之抵銷抗辯有理由：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。查聚德公司主張系爭工程經伊公司完成部分之估驗累積款為四千九百三十萬一千零三十八元，而伊公司實際僅領得四千四百三十七萬零九百三十五元，尚有保留款四百九十三萬零一百零三元可供與被上訴人請求之違約金及材料、設備短少之損害抵銷等語。被上訴人則辯稱：聚德公司承攬系爭工程所施作部分，其結算結果應為四千三百八十二萬一千六百八十五元，扣除重新發包後之後續工程之遺失及損壞修護部分之金額十一萬九千八百十元，故實際總結算金額應為四千三百七十萬一千八百七十五元，而聚德公司向被上訴人領取估驗款合計為四千四百三十七萬零九百三十五元，已超過總結算金額，故聚德公司並無保留款可供抵銷等語。經查： ⒈依系爭合約書第二十一條第二款、第三款約定：「本工程無預付款，俟工程開工後每三十天，乙方 (指聚德公司) 以書面附進度照片一式三份向甲方 (指被上訴人) 申請估驗，經甲方會同建築師估驗核可，甲方依估驗核可之工程造價百分之九十核實給付該期工程款。工程竣工初驗合格後，付足實作工程總價百分之九十五；本工程全部工程驗收完成，甲方向審計處報備，並俟核准後，甲方除保留工程總價百分之一作為工程保固金（該保固金俟保固期滿後再行無息發還），其餘尾款結清，並無息退還履約保證金。」等語觀之，聚德公司於估驗過程中僅得申請百分之九十之工程款，其餘百分之十之工程款，須於工程竣工初驗合格時，被上訴人再給付百分之五，全部工程驗收完成時，再給付百分之四，另百分之一則作為工程保固金。而依被上訴人提出聚德公司第七期估驗計價總表 (即最後一次估驗計價表 )所示：聚德公司累計估驗計價為四千九百三十萬一千零三十八元，累計核發金額為四千四百三十七萬零九百三十五元，尚有累計保留金額四百九十三萬零一百零三元，此有該估驗計價總表一紙在卷足憑 (見本院卷第一Ｏ四頁 ) ，可見聚德公司主張其僅領得實際施作而估驗計價之百分之九十工程款，尚有保留款四百九十三萬零一百零三元未領之事實為真正。 ⒉次按系爭工程合約第二十三條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方 (即聚德公司) 保固、保用、保不漏參年，．．．」，而被上訴人於八十八年二月八日終止系爭工程合約乙節，有存證信函一紙在卷足稽 (見原審卷第二一頁)，並為聚德公司所不爭執，堪信為實在，則聚德公司雖未完成全部工程，並不符合上開保固期限起算之約定，惟依系爭工程合約既給與被上訴人終止契約之權利，復無就完成工程部分保固責任應由保證廠商或接續工程廠商負責之特約，依解釋契約真意，應由聚德公司自被上訴人合法終止契約時起就其已完成之工程部分負保固責任三年，始符公平。查聚德公司之保固期間自系爭工程合約終止時之八十八年二月八日起算，早已逾三年，被上訴人迄未主張聚德公司有何應負保固責任之情事，則聚德公司就其已完成工程所負之保固責任即已期滿，應認其上開未領之工程保留款債權四百九十三萬零一百零三元已到期。 ⒊被上訴人雖主張聚德公司承攬系爭工程實際施作部分之結算金額為四千三百八十二萬一千六百八十五元云云，惟與其所提出上開第七期估驗計價總表所示聚德公司累計估驗計價為四千九百三十萬一千零三十八元，累計核發金額為四千四百三十七萬零九百三十五元等內容不符，委不足採。至被上訴人另主張系爭工程重新發包後，尚有後續工程之遺失及損壞修護部分之金額為十一萬九千八百十元，應由聚德公司負責，並自其總結算金額中扣除後，聚德公司實際總結算金額應為四千三百七十萬一千八百七十五元 (計算式：00000000-000000＝00000000)云云，並提出九十一年二月二十五日製作之結算明細表為證 (見本院卷第一Ｏ三頁) 。惟聚德公司否認系爭工程發包後尚有後續工程之遺失及損壞，及該部分損失應由聚德公司負責之情事。查系爭工程合約已於八十八年二月八日終止，聚德公司即應停工並撤離工地，自難再令聚德公司負現場保管物料之責任，而被上訴人遲至本件訴訟進行至二審程序，始提出九十一年二月二十五日製作之結算明細表，距離系爭工程合約終止已逾三年之久，則被上訴人主張該結算明細表所示重新發包之後續工程之遺失及損壞部分金額十一萬九千八百十元，應由聚德公司負責之情，即難令人信服，且不啻無限期延長聚德公司之保管責任，顯非事理之平。故被上訴人主張系爭工程重新發包後，尚有後續工程之遺失及損壞修護部分之金額十一萬九千八百十元應由聚德公司負責，而自其總結算金額中扣除云云，洵無足採。 ⒋綜上，被上訴人對於聚德公司之違約金債權一千五百九十四萬二千二百元，及材料、設備短少、損壞之損害賠償債權六百五十三萬七千三百六十九元，合計為二千二百四十七萬九千五百六十九元，而聚德公司對於被上訴人尚有未領之工程保留款債權四百九十三萬零一百零三元，經聚德公司主張以之與被上訴人上開違約金及損害賠償債權抵銷後，聚德公司尚應給付被上訴人一千七百五十四萬九千四百六十六元。㈥尚洋公司、利揚行與被上訴人間就系爭工程成立連帶保證契約： ⒈被上訴人主張尚洋公司、利揚行均為系爭工程之連帶保證人，對於聚德公司承攬系爭工程之履行契約及因解約而生之一切義務，均負連帶責任等語，並提出契約保證書影本一件為證。尚洋公司、利揚行則以：尚洋公司及利揚行於八十七年六月四日提出要約後，被上訴人遲至同年十月三日始函覆同意，該承諾已超過合理期待期間，僅能視為被上訴人所為之新要約，尚洋公司及利揚行不受原要約所拘束，兩造並未成立連帶保證契約等語置辯。經查： ⑴按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又非對話為要約者，通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力，民法第一百五十三條第一項、第一百五十七條定有明文。要言之，相對人對於未定有承諾期限之要約，如未於通常情形可期待承諾之達到期間內為承諾者，要約即失其拘束力。至判斷「依通常情形可期待承諾之達到時期內」一節，應斟酌要約到達相對人之期間與相對人考慮承諾之期間及承諾到達要約人之期間等因素；而其中「相對人考慮承諾之期間」更應斟酌相對人之屬性，此有最高法院八十四年度台上字第二六一七號裁判意旨可資參照。查聚德公司曾於八十七年六月四日函請被上訴人撤銷原保證廠商原辛企業有限公司及與其配合之聚益水電工程有限公司於系爭工程之保證責任，並請求被上訴人同意由尚洋公司及鴻毅機電有限公司負連帶保證責任，此有被上訴人所提出之聚德公司八十七年六月四日八七德專字第八七Ｏ六Ｏ四號函在卷足稽（見本院卷第二Ｏ八頁）；而聚德公司覓保更換保證人時，尚須被上訴人審核同意乙節，為兩造所不爭執，是聚德公司上開八十七年六月四日之更換保證人函文應僅視為要約，且依該函文內容之記載，並未定有承諾期限，惟被上訴人於八十七年六月十一日以宜醫收字第二一二九號收受該函文後，未於通常可期待承諾之達到時期內為承諾，依上開條文規定，該次更換保證人之要約即失其效力。 ⑵嗣聚德公司再以八七德專字第八七０八二三號函要求被上訴人同意更換保證廠商為尚洋公司及利揚行時，已將其先前以八七德專字第八七Ｏ六Ｏ四號函請更換之保證廠商尚洋公司及鴻毅機電有限公司改為尚洋公司及利揚行，其性質應視為新要約，此項新要約仍為未定有承諾期限之要約，有該函文在卷可按 (見原審卷第四六四頁)；而被上訴人於八十七年八月二十五日收文後，於八十七年八月二十六日函轉臺灣省政府衛生處、審計處，經臺灣省政府衛生處於八十七年九月二十一日發函同意更換保證廠商（見原審卷第四六八頁），被上訴人隨即於同年十月三日通知聚德公司、尚洋公司及利揚行表示同意更換保證廠商，亦有被上訴人收文簿、台灣省政府衛生處八十七年九月二十一日衛三字第八七三ＯＯＯ七九五號函、被上訴人八十七年十月三日八十七宜醫總字第三七六四號函等影本附卷足憑 (見本院卷第二一六頁、原審卷第四六八頁、第四六九頁)。核被上訴人為公立醫院，相當於行政機關，更換保證廠商需經由上級機關及審計機關同意之行政程序，此為聚德公司、尚洋公司及利揚行所明知，依照前揭被上訴人對於聚德公司要求更換保證廠商之上訴人尚洋公司、利揚行之新要約，於八十七年八月二十五日收文後立即向上級機關及審計機關徵詢同意後，於同年十月三日發函同意更換，尚未逾越行政機關處理相同事件之合理期間，難謂有何拖延；尚洋公司及利揚行猶執原先八十七年六月四日之要約置辯，委無足採。又尚洋公司、利揚行均已同意擔任聚德公司之連帶保證廠商，此有被上訴人提出契約保證書一紙可資證明( 下稱系爭保證書，影本見原審卷第二四七頁)，堪認被上訴人與尚洋公司、利揚行間業已成立合法有效之連帶保證契約。 ⒉雖尚洋公司另辯稱：被上訴人提出之系爭保證書雖蓋有尚洋公司之大小章，惟未經被上訴人之對保，亦未記載日期，且尚洋公司除於八十七年六月四日出具保證書而同意擔任系爭工程之連帶保證人外，並未再提交任何保證書經聚德公司轉予被上訴人，聚德公司於八十七年八月二十三日之行文被上訴人，僅係催促被上訴人儘快處理換保事宜，尚難認係尚洋公司之新要約，雖尚洋公司於聚德公司無法續作系爭工程後，曾受邀出席會議，然並非以保證人之身分出席等語。惟查： ⑴聚德公司於八十七年六月四日以八七德專字第八七Ｏ六Ｏ四號函請被上訴人更換保證廠商時，僅隨函檢附尚洋公司及鴻毅機電有限公司之廠商證照，嗣於八十七年八月二十三日再以八七德專字第八七０八二三號函要求被上訴人同意更換保證廠商為尚洋公司及利揚行時，亦僅載明隨函檢送尚洋公司及利揚行之證照影本，均未提及檢附「保證書」等情，此有上開函文在卷可按，自難認尚洋公司於八十七年六月四日同意擔任系爭工程之保證人時，曾出具保證書由聚德公司轉交被上訴人之情事。況被上訴人提出之系爭保證書上，均蓋有尚洋公司及利揚行之大、小章，尚洋公司及利揚行對於該保證書上印文之真正亦不爭執，而聚德公司於八十七年六月四日以八七德專字第八七Ｏ六Ｏ四號函請被上訴人更換保證廠商時，並未以利揚行為保證人，利揚行自不可能於八十六年六月四日即填發系爭保證書交聚德公司轉予被上訴人，益徵被上訴人提出之系爭保證書並非隨同聚德公司八十七年六月四日八七德專字第八七Ｏ六Ｏ四號函請被上訴人更換保證廠商所檢附之文件。尚洋公司及利揚行辯稱渠等僅於六月四日提出保證書，其後並無製作新保證書云云，殊不可採。 ⑵又按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第一百五十三條第二項定有明文。查日期之記載並非契約必要之點，系爭契約保證書雖未載明日期，亦不影響契約之效力。再者，對保手續係為防止他人假冒保證人之身分而為保證，並兼防範保證人不具保證資格而充任保證人，以保護保證人及定作人權利之目的；而尚洋公司認該契約保證書上對保欄之印文為其與利揚行逕予蓋用等語 (見尚洋公司九十二年五月九日辯論意旨狀，本院卷第二三四頁)，利揚行對於被上訴人主張該契約保證書上對保欄上之印文為其所蓋用之事實亦不爭執，堪認對保欄上尚洋公司及利揚行之印文均為渠等以擔任系爭工程保證人之真意而蓋用。於此情形下，對保與否均不影響尚洋公司及利揚行之權利，僅屬定作人即被上訴人審核保證人資格之權利，而被上訴人並未主張未經對保手續即不生保證效力，故系爭契約保證書縱未經對保手續，仍不影響保證契約之效力。 ⑶次查，被上訴人主張系爭保證書係尚洋公司及利揚行於其同意更換保證廠商後，始付與被上訴人云云，惟為尚洋公司及利揚行所否認，而被上訴人對於此部分之主張復無法舉證以實其說，固難憑採；惟尚洋公司及利揚行既出具系爭保證書予被上訴人，不論係於被上訴人同意更換保證廠商之前或之後，被上訴人既已同意由渠二公司擔任保證人，即不影響雙方對於系爭保證意思表示合致之事實，保證契約應認已成立而生效。且尚洋公司之法定代理人丹銘賢亦於八十七年十二月二日出席系爭工程之協商會，並陳稱：「聚德工程有限公司確定無力繼續施作，我們基於保證廠商立場有意把工程完成，．．．」等語，此有該協商會之簽到簿及會議紀錄在卷可參 (見原審卷第一五七頁、本院卷第一二六頁 )，可見尚洋公司當時確實係以保證人之身分參與協調事宜。尚洋公司事後否認其為系爭工程之保證人云云，洵無足取。 ⒊利揚行復辯稱：利揚行從未授權聚德公司以八七德專字第八七Ｏ八二三號函要求被上訴人同意更換保證廠商，該函文並非利揚行之新要約；且利揚行當時之章程並無得為他人作保之規定，因此縱然有該保證，依公司法第十六條第一項之規定，亦不生效力；又被上訴人於八十七年十月三日始發函同意換保，應認保證契約於該日始生效力，利揚行縱依約要負保證責任，亦僅就聚德公司自該保證契約生效後所產生之違約責任負責，至於保證責任生效前聚德公司已生之違約責任，則應由原保證廠商負責等語。惟查： ⑴依系爭工程合約書第七條第二項約定，有更換保證廠商必要時，應由聚德公司覓保而進行換保事宜，故由聚德公司出面與被上訴人聯絡更換保證廠商，本為依合約而為之正常程序，而聚德公司於八十七年八月二十三日以八七德專字第八七０八二三號函請求被上訴人同意更換保證廠商為尚洋公司及利揚行時，曾隨函檢送尚洋公司及利揚行之證照影本，此觀該函文內容甚明，苟利揚行並未同意並授權聚德公司與被上訴人聯絡換保事宜，聚德公司豈能取得利揚行之證照？且被上訴人提出之系爭保證書上，皆蓋有尚洋公司及利揚行之大、小章，尚洋公司及利揚行對於該保證書上印文之真正均不爭執，已如前述，則利揚行空言否認授權聚德公司為上開保證之要約云云，即無可採。 ⑵又查，利揚行業於八十四年五月一日修正其公司章程，該章程第十三條已明訂經股東會決議得為同業間相互之保證，此有被上訴人提出之利揚行章程乙紙在卷可按 (見原審卷第二二五頁 )；至利揚行所提出之公司章程 (見原審卷第一九五頁 ) ，係八十四年五月一日修正前之舊章程（即八十三年四月八日修正版本），利揚行以舊章程置辯，顯不足採。 ⑶再查，被上訴人與尚洋公司、利揚行成立連帶保證契約時，系爭工程合約仍屬有效存在，尚未終止，而尚洋公司及利揚行出具之系爭保證書上即載明：「擔保聚德工程有限公司承包貴院工程，履行契約上之一切責任，對於承包人因履行本契約各項規定，及因解約而發生之一切義務，均願連帶負責，並願放棄先訴抗辯權」等語，是尚洋公司及利揚行對於聚德公司因系爭工程合約所發生之一切損害賠償責任，均應負連帶負責，並無僅就該保證契約生效之八十七年十月三日以後所發生之違約事由負連帶責任之理。 ⒋綜上，尚洋公司及利揚行與被上訴人間就系爭工程應成立連帶保證契約，並就聚德公司因系爭工程合約所發生之一切損害賠償責任，均應連帶負責。㈦合庫宜蘭分公司之履約保證不適用普通保證之先訴抗辯權規定：查被上訴人主張合庫宜蘭分公司就系爭工程同意擔任履約保證人，其保證金額為一千零九萬元，而聚德公司就系爭工程之進度僅達百分之四十九‧二，依工程履約保證金保證書之約定，合庫宜蘭分公司須就保證金額之百分之八十五即八百五十七萬六千五百元負保證責任，而於聚德公司所應負之損害賠償金額中，給付上開保證之金額等語，並提出合庫宜蘭分公司簽署之工程履約保證金保證書 (下稱系爭履約保證書)三紙為證 (見原審卷第一一二頁至一一四頁)。合庫宜蘭分公司則辯稱：履約保證應適用民法普通保證之相關規定，而合庫宜蘭分公司並未放棄先訴抗辯權，被上訴人在未對於主債務人聚德公司之財產強制執行而無效果之前，不能向合庫宜蘭分公司直接請求給付履約保證金；又依系爭履約保證書第四條約定，被上訴人須待聚德公司經仲裁機構或法院判定應負賠償責任時，始得向合庫宜蘭分公司請求給付，茲聚德公司之賠償金額尚未經仲裁機構或法院判定，被上訴人即請求合庫宜蘭分公司給付，顯然履行條件未成就等語。經查： ⒈按履約保證金保證書係銀行接受承包商之委任向定作人開發之保證書，承諾銀行於承包商不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願在約定金額之範圍內對定作人賠償。又履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，故具有履約保證之性質；惟為顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，而約定得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，是履約保證金保證書具有保證金之現金性質，且為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。金融機構所出具之履約保證金保證書實為付款之承諾，與民法上之保證規定不同，因民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性，而履約保證金保證書係依保證之金融機構出具保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。 ⒉查系爭履約保證金保證書第一條已載明：合庫宜蘭分公司就承包商即聚德公司承包系爭工程提供履約保證，依簽訂工程合約規定未履行施工或未於期限內完工所繳納之工程賠償及違約金，由合庫宜蘭分公司開具本保證書負保證賠償責任等語。顯然系爭履約保證書係為聚德公司提供履約保證，由合庫宜蘭分公司開具保證書以代聚德公司履約保證金之繳納，本質上即有保證金性質，非一般普通保證契約書所得比擬。又依系爭履約保證書第四條約定：合庫宜蘭分公司得依據被上訴人所提出聚德公司依系爭工程合約應賠償債權金額，經雙方仲裁機構或法院判定聚德公司應負賠償責任時，得逕為給付被上訴人。第六條並約定：本保證書為合庫宜蘭分公司與被上訴人間獨立且完整契約，其效力不受其他文件或契約之影響。是依上開約定，被上訴人於證明聚德公司有違約情事應負損害賠償責任，並經由法院判定後，即可依約請求合庫宜蘭分公司給付保證金額，並無先向聚德公司請求強制執行無效果後始得請求給付之必要。換言之，系爭履約保證性質上不適用民法普通保證之先訴抗辯權規定。而被上訴人已於系爭履約保證有效期限內，於八十七年十二月八日以書面通知合庫宜蘭分公司給付保證金額，有被上訴人八十七宜醫總字第四五ＯＯ號函一紙附卷足稽（見原審卷第四三一頁），聚德公司亦經本院判定應賠償被上訴人一千七百五十四萬九千四百六十六元，已如前述，則合庫宜蘭分公司依系爭履約保證書所約定之給付條件即已屆至，合庫宜蘭分公司上開抗辯均無足採。從而，被上訴人以聚德公司就系爭工程施工進度完成百分之四十九‧二（已達進度百分之二十五而未達百分之五十），而主張合庫宜蘭分公司應以減低百分之十五保證金額計算，即以一千零九萬元之百分之八十五計算應給付被上訴人八百五十七萬六千五百元，為有理由，應予准許。五、綜上所述，被上訴人依工程契約及連帶保證契約之法律關係，請求聚德公司、尚洋公司及利揚行連帶給付一千七百五十四萬九千四百六十六元，及自起訴狀繕本分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又被上訴人基於履約保證契約之法律關係提起先位之訴，請求合庫宜蘭分公司就前開金額應給付八百五十七萬六千五百元，及自送達上訴人等最後一日之翌日即八十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為聚德公司、尚洋公司、利揚行及合庫宜蘭分公司等人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴；而原審命聚德公司、尚洋公司及利揚行所為給付超過上開應准許部分之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人對合庫宜蘭分公司所提先位之訴已獲勝訴判決，本院自無庸再就備位之訴審究，附此敘明。六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，並此敘明。七、據上論結，本件上訴一部為無理由，一部為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十九　日民事第十六庭審判長法官阮富枝法　官　林麗玲法　官　吳麗惠右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　三十一　　日書記官陶美玲附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十一年度重上字第四○六號

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